臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第659號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡得謙律師
董怡君律師上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣南投地方法院96年度易字第27號中華民國97年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2698、3557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於南投縣○○鎮○○路○○○號1樓「嘉美企業社」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定申請主管機關許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，未依規定辦理營利事業登記，即自民國90年12月10日起，在上址經營「嘉年華遊藝場」，並在場內擺設如附表一、二所示之電子遊戲機，共計17臺，以經營電子遊戲場業，供不特定顧客把玩娛樂，並於95年5月16日僱請不知情之徐建智為店員，嗣於95年6月5日11時10分，為南投縣政府警察局草屯分局員警會同南投縣政府建設局人員在上址當場查獲上述電子遊戲機台共17台。並將上開電子遊戲機扣押及張貼保管封條，且責付甲○○保管，詎甲○○意圖繼續經營，於員警離開後，隨即除去及用紙張遮掩員警所施之查封標示。又其以上開方式除去、污穢上開封印後至同年6月19日間之某日某時許止，另基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，未依規定辦理營利事業登記而於上址，將所責付保管如附表一、二所示之電子遊戲機具17臺，以經營電子遊戲場業，並於
95 年6月19日僱請不知情之張祐銜為店員。嗣經警於同年7月13日下午1時許再次前往上址而查悉上情。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應依同法第22條規定處斷，及犯刑法第139條之除去查封標示及違背查封效力罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪，及犯刑法第139條之除去查封標示及違背查封效力罪嫌，係以被告經營嘉美企業社所申請的營業項目「不得經營電子遊戲場業」，有被告所提出之南投縣政府營利事業登記證1紙附卷可稽，可見被告明知不得經營電子遊戲場業殊明，被告於95年6月5日11時10分為警查獲後，前後提出相關文件資料，均無法證明查獲之機台非電子遊戲機；而查扣之上開機台確係電子遊戲機，且均插電供不特定顧客遊戲而營利，有證人即南投縣政府建設局職員林廷瑤、證人即上開遊藝場員工張祐銜、徐健智證述在卷，且有南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表及南投縣政府、草屯分局聯合稽查電子遊藝場會勘認定紀錄表、責付保管條、嘉美企業社擺設電子遊戲機一覽表、擺設現場圖各1份、現場照片14張及貼封條之照片30 張附卷可憑，顯然被告係基於營利之目的，而經營上開遊藝場，並非從事以電子遊戲機台之買賣為業臻為明確，再查，被告為警查封上開機台後，該草屯分局封條竟遭除去或用紙張遮掩，而仍繼續營業中，業據證人張祐銜證稱在卷，且有南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表及現場照片31張附卷可參，且觀諸貼上封條之機台照片內容，封條面積至少為10×50ｃ㎡，甚為顯目，足以明白彰示公權力封禁意旨，且均係對機台之螢幕及投幣孔等處封貼，而一般顧客入內見到貼有封條之機台，應普遍有不得投幣遊戲之認知，不致有故意毀損之情，又用紙張遮掩封條之情形僅部分機台有此情況，苟真為保護封條，理應將全部封條貼上紙條，豈僅有部分封條貼上紙條之理，為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時、地擺放如附表一、二所示遊戲機具17臺一節，然堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及除去或違背查封效力之行為，辯稱：其在上址係經營娛樂機具買賣租賃業，上開機具亦非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，另警察人員所張貼之封條非其撕毀或以紙張遮掩，其並無違反電子遊戲場業管理條例之主觀犯意等語。
四、證據能力部分：
（一）本案首應審究者，為南投縣警察局草屯分局警員於95年6月5日及同年7月13日二次取得如附表一、二所示遊戲機具17臺之程序是否合法。經查：
１、按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第11條第3款規定，指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方式之一，且警察人員執行場所之臨檢勤務，參酌司法院大法官會議釋字第535號解釋意旨，除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度；且臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，而所謂法律另有規定，即包括刑事訴訟法第122條以下關於搜索、扣押之相關規定，亦於該號解釋之解釋理由中敘明。刑事訴訟法既於第128條規定，搜索行為以簽發搜索票為原則，例外於同法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131條之1規定同意搜索，為不用搜索票而搜索之例外情形，是縱為無令狀搜索，亦應遵守刑事訴訟法所定之程序，否則仍屬違法搜索。基此，依警察勤務條例所為之臨檢行為與刑事訴訟法規定之搜索、扣押行為，自應有相當之分際，否則恐有以臨檢之名而規避刑事訴訟法關於搜索扣押等嚴格法定程序之弊。
２、證人即南投縣政府警察局草屯分局組長張俊星於原審審理時具結證稱：其於95年6月5日有前往嘉美企業社取締，係草屯分局長指示針對轄區電玩作清查，當天僅單純作稽查的動作，其當天所負責之工作範圍係協調南投縣政府到分局轄區作稽查等語（見原審卷第165頁、第166頁）。證人即南投縣政府工商課課長林廷瑤於原審審理時亦具結證稱：95年6月5日係因警察局要求其派員前往去認定，當時僅以電話聯絡，並無正式公文等語（見原審卷第162頁、第163頁），另佐以證人即南投縣政府警察局草屯分局草屯派出所所長賴俊銘在原審審理時之具結證言：95年6月5日係與南投縣政府聯合稽查嘉美企業社，稽查係配合草屯分局規劃，當時查扣之依據以縣政府認定他們違反電子遊戲場業管理條例，第2次即95年7月13日臨檢，二次均未持搜索票等語明確（見原審卷第205頁至第207頁），且均無搜索票附卷，足認南投縣政府警察局草屯分局警員於上開二次前往被告所經營之嘉美企業社所為之搜索，均非屬有令狀之搜索甚明。又警員二次取得此項證物之際，被告並未在現場，此據被告供述明確，核與被告僱請之員工徐健智、張祐銜於偵查時證述之內容相符，足可認定，是以被告既不在現現場，自無可能是出於自願性同意而帶同警方搜索嘉美企業社，至於在現場之受僱員工徐健智、張祐銜二人，卷內亦查無記載其二人有同意搜索意旨之筆錄或文件，是以本案並不符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定。再者，被告既未在現場，警方即無可能對被告實施逮捕、拘提或羈押，故不得依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，搜索其立即可觸及之處所，且當時在場之受僱員工徐健智、張祐銜二人，自始未被列為被告或犯罪嫌疑人，僅列為關係人（依其二人在本案之情形觀之，應係相當於證人之地位），此由檢察官未對該二人為起訴或不起訴、緩起訴處分等相關意思表示，亦可得知，其二人既非被告或犯罪嫌疑人，自亦不得對其二人實施附帶搜索。另本案並無急迫至無法聲請搜索票，且與刑事訴訟法第131條第1項等3款必須實施逕行搜索之要件不符，況且，警察為搜索後，未於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，不符刑事訴訟法第131條第3項之規定，是其情形亦非屬逕行搜索。綜合上述，本案如附表一、二所示遊戲機具17臺之證物，係由南投縣政府警察局草屯分局警員在未取得搜索票，又未得被告之同意下，復無其他得以實施附帶搜索、緊急搜索之情況下，未依法定程序取得，故案件警員分別於上開時、地所實施之搜索，難認合於刑事訴訟法之規定。
３、對於上開未依法定程序取得之證據，在本案訴訟上有無證據能力之權衡：
⑴按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因
違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此經最高法院以93年臺上字第664號著為判例，可供參照。
⑵本案警員實施之搜索難認合於刑事訴訟法之規定，而搜
索之地點為公眾得出入之電子遊戲場，與侵害私人住家安寧相較，情節雖非嚴重性，且依前述（一）、２相關員警及公務員之供述，員警實施搜索執勤時，核其情形尚非明知違法並故意為之，而係誤認臨檢之效力及實施之範圍。但①被告所涉之電子遊戲場業管理條例第22條之罪，為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）50萬元以上250萬元以下之罪，與刑法之其他罪刑相較，屬於輕罪，且本罪為行政刑罰，相對於違反倫理之刑法犯罪而言，所侵害之社會法益尚屬輕微，且電子遊戲場業管理條例亦非完全禁止設置電子遊戲場，僅是設置須符合法律之規範，故社會上仍有電子遊戲場存在，違反該條規定，亦難認對社會善良風氣會造成相當大之影響。②本案違法搜索取得之如附表一、二所示遊戲機具17臺之證物，由本院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，亦可抑制類此之違法偵查手段繼續發生。③被告經營之嘉美企業社為店面，每日定時營業，本案搜索並無急迫至不能向法院聲請搜索票，是並無存有緊急或不得已之情形，且其向法院聲請搜索票再執行搜索，亦無實際上困難，並無時效上之延誤，且本案依法取得搜索票，被告若有違反電子遊戲場業管理條例之情事，必然會被發覺，但警方卻以臨檢方式而逃避聲請搜索票，其違反法定程序之情節尚非輕微。④本案扣案之遊戲機具共為17台，其數量非少，本案違法搜索、扣押，侵害被告之財產權非低。本院綜合上開情狀予以審酌，客觀上依比例原則及比較法益權衡原則，本案警員違法搜索所取得之證物即如附表一、二所示遊戲機具17臺，不具有證據能力，自不得作為本院認事用法之依據。
（二）按司法警察（官）職務上製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，乃屬審判外之書面陳述，無從依直接審理及言詞審理方式加以調查，應無證據能力可言，原判決採憑警方製作之「臨檢紀錄表」，為不利於上訴人等之認定，但經核該「臨檢紀錄表」係警方記錄本件查獲經過情形之報告文書，屬審判外之書面陳述，原判決未敘明何以具有證據能力，逕採為判決之基礎，難謂於法無違。再按刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（第1款公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（第2款業務文書），或在類型上與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（第3款其他可信文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，容許作為證據使用，被告以外之人於司法警察、司法警察官調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法調查機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，應非屬本條第1款規定之特信性文書，司法警察、司法警察官調查犯罪之被告以外人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應適用同法第159條之2、第159之3所定傳聞例外之要件為判斷。最高法院分別著有95年度臺上字第5651號、96年度臺上字第5388號判決可資參照。是依上開判決意旨，本案95年6月5日、95年7月13日之南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表、聯合稽查電子遊戲場會勘認定紀錄表，均係實施稽查之證人即南投縣政府警察局草屯分局組長張俊星、南投縣政府警察局草屯分局草屯派出所所長賴俊銘、南投縣政府建設局課長林廷瑤於執行搜索、扣押之紀錄，屬審判外之書面陳述，且具有個案性質，不具備例行性之要件，非屬於公務員日常職務上所為紀錄或證明某事實而製作之文書，亦難期待有高度之信用性，應非屬刑事訴訟法第159條之4第1款規定之特信性文書。但上開文書業經原審審理時，傳喚證人南投縣政府工商課課長林廷瑤、南投縣政府警察局草屯分局組長張俊星、南投縣政府警察局草屯分局草屯派出所所長賴俊銘到庭接受交互詰問，該三位證人於陳述95年6月5日、95年7月13日稽查情形時，已將上開文書證述在內，而其成為其證言之一部分（見原審卷第163頁、第165頁、第205頁至第207頁），是以上開文書經製作或參與之人到庭接受交互詰問，成為證言之一部分，其自具有證據能力。原審認為上開文書係公務員職務上所製作之紀錄文書，均得作為證據云云，其理由尚有未洽，但結論相同。至於辯護人主張南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表、聯合稽查電子遊戲場會勘認定紀錄表各2份無證據能力云云，與上開說明有違，尚有誤會。
（三）責付保管條為被告所出具，用以證明其收受保管如附表一、二所示之遊戲機具17臺一事實，非屬被告以外之第三人於審判外之陳述，亦非公務員職務上所製作之文書，被告之選任辯護人抗辯上開責付保管條並無證據能力，尚不足採。
（四）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之相關經濟部函，係為經濟部就有關單位查詢，而與其已評鑑過之電子遊戲機台是否相當，其係以已評鑑過之電子遊戲機為基準，就其業務上所處理之事項，為解釋性之說明，其與鑑定係指由鑑定人就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定之情形不同，且該文書查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。原審認為經濟部96年3月12日經商字第09602027970號函囑託經濟部進行鑑定，依上開說明應有誤會，此從該函主旨「所詢機具是否屬於電子遊戲機疑義一案，復如說明，請查照」之記載，可知其僅為解釋性函文，非屬鑑定性質。是其既非屬鑑定，則選任辯護人認為：該函僅有鑑定結果而無鑑定經過，與刑事訴訟法第208條之規定不符，自無證據能力云云，即有誤會。
（五）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─95年7月13日查獲時照片14張，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及選任辯護人於本院97年9月22日準備程序時，均表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第61頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
五、經查：
（一）附表一、二所示遊戲機具17臺，既經本院認定係違法搜索、扣押所取得之證據本院依刑事訴訟法第158條之4規定，兼顧程序正義及發現實體真實，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認為不具有證據能力，是以上開遊戲機具17臺，即不得作為本院判斷之依據，故其是否為電子遊戲機，已無客觀標的足為審認。原審雖就附表一所示之遊戲機具進行勘驗，其勘驗結果，認為上開遊戲機具開啟電源後，均得運作，產生聲光效果，且上開遊戲機具內部固置有ＰＳ２或Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器，然該遊戲機器外另以數條電線銜接數量不等之電子ＩＣ板等情，載明於原審勘驗筆錄（見原審卷第110頁至第114頁），原審另函請經濟部就附表一所示之遊戲機具查明是否屬於電子遊戲機一節，經濟部以96年3月12日經商字第09602027970號函覆稱：「頭文字Ｄ」經本部電子遊戲機評鑑委員會第68次會議，評鑑為「益智類」電子遊戲機，僅得於「普通級」電子遊戲場設置營業；「超級鼓王」為打擊類機具，「ＳＨＯＯＴＩ
ＮＧ ＭＡＳＴＥＲ」、「ＧＵＮＢＵＬＮＥＴ」為射擊類機具，「ＮＡＭＣＯ摩托車」、「駕駛技術測定機」為賽車類，似均未送本部評鑑，惟本部歷次電子遊戲機評鑑委員會，就類似性質之機具均評鑑為「益智類」電子遊戲機，僅得於「普通級」電子遊戲場設置營業等語（見原審卷第54頁至第58頁），因而認定如附表一所示之遊戲機具均屬電子遊戲機等情（見原審判決第10頁），係基於認定警方違法搜索、扣押所取得之證據仍有證據能力之立場，而進一步所為之證據調查方法，其立論基礎既與本院之認定不同，則其所為之勘驗及函查，自不得作為認定有罪之依據。
（二）就被告並無違反電子遊戲場業管理條例之主觀犯意之說明：
１、證人即仙友企業有限公司負責人洪慶和於原審審理時證稱其出售如附表一編號1、4、6所示之遊戲機具予被告，當時有出示經濟部函予被告，向其表示所出售之機具非屬電子遊戲機，該函內容係ＰＳ２、Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器，加裝框體及投幣裝置不變更遊戲內容，非屬電子遊戲機等語（見原審卷第202頁、第203頁）。又依被告所提出經濟部87年12月15日經（87）商字第87230189號函及其所附之會議決議、㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業形態，均非屬電子遊戲場業；⒉……（見原審卷第30頁至第31頁）。再依經濟部92年11月12日經商字第09202230890號函之說明二、按設置一般家用之電視遊樂器（如Ｘ─ＢＯ
Ｘ、ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ）附設投幣裝置供人遊戲娛樂，應登記為「J701020遊樂園業」；說明三、至於業者於上述電視遊樂器外另行加設機殼，如未修改機具之軟體或相關操作功能，仍應為電視遊樂器而不宜視為電子遊戲機（見原審卷第34頁），由上開經濟部二份函文內容可知，經濟部於87年至92年間，就一般家用之電視遊樂器附設投幣裝置供人遊戲娛樂，認為並不屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。本院綜合上開證人洪慶和之證言及經濟部二份函文之內容，被告辯稱：其不知扣案機具是電子遊戲機等語，即非顯然不可採，公訴人並未提出相關積極證據以證明被告知悉扣案機具是電子遊戲機，此為犯罪構成要件之主觀要素，應由檢察官舉證，自不得倒置舉證義務，以被告不能反證證明，即推論其有違法之主觀犯意。
２、至於被告所提出之經濟部94年6月23日研商會議結論：有關電視遊樂器另行加設機殼，若遊戲內容與本部評鑑通過之電子遊戲機相符，即屬電子遊戲機，由各地方政府依職權或逕交經濟部商業司以個案認定之等語（見原審卷第32頁），該函認為僅需該遊戲內容與經濟部評鑑通過之電子遊戲機相符，均認定係屬電子遊戲機。惟被告開始經營嘉美企業社之時間，依起訴書所認定為90年12月10日，依原審判決認定之時間為94年4月15日後某日，該函時間是在被告開始經營之後，亦無法佐證被告於經營時即知悉上情。原審判決認定證人洪慶和將經濟部94年6月23日研商會議結論及連同上述經濟部函文交給被告，此與證人洪慶和在原審之證言不符，證人洪慶和證述：其是給內容係ＰＳ
２、Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器，加裝框體及投幣裝置不變更遊戲內容，非屬電子遊戲機之經濟部函給被告等語，並未提及其有交付經濟部94年6月23日研商會議結論予被告，且該研商會議結論係由選任辯護人於訴訟時為被告所提出，被告於經營嘉美企業社時是否知悉此情，顯有疑慮。
３、另經濟部96年12月20日經商字第09602156180號函雖表示：原供個人或家庭使用之電視遊樂器、電腦、其他類似方式操作之機具或軟體，若以另行加設螢幕（以電視、液晶螢幕或投影機等）顯示聲光影像、圖案、動作之方式，其所提供遊戲內容與本部所評鑑分類通過之電子遊戲機性質（娛樂、益智類）相符，並因此營利者（計次或計時收費），即應屬電子遊戲場業管理條例規範範疇，本部以往（89年至92年間）針對電視遊樂器附設投幣裝置供人遊戲娛樂，應登記為「其他娛樂類」或「遊樂園業」之相關函釋已不符實際需要，均不再援用，上開營業應登記為「電子遊戲場業」等語（見原審卷第175頁至第176頁），經濟部於96年12月20日變更其之規範標準，此項變更自有不溯及既往原則之適用，而本案查獲之時間係在95年5月16日、95年7月13日，均在上開函文之前，是該函文於本案即無適用之餘地，自不得作為對被告不利之認定。
４、又原審認為：被告一再表示其從事電子遊戲機台之租賃，則其對於經濟部關於電子遊戲機之最新認定標準，更當與時俱進等語（見原審判決第14頁至第15頁），因而作為認定被告有違法犯意之依據。然而，本案於95年5月16日查扣時，原查扣21台遊戲機具，後來因被告方面提出經濟部函文而扣除4台，變成17台，即如附表一、二所示之遊戲機具等情，經證人即南投縣政府建設局工商課課長林廷瑤於原審96年12月19日審理時具述明確，並有聯合稽查電子遊藝場會勘認定紀錄表1份附卷可憑，嗣經原審向經濟部函查，經濟部於96年3月12日以經商字第09602027970 號函覆，認為如附表二所示之遊戲機具非屬電子遊戲機（見原審卷第54頁至第55頁），原審因而認定如附表二所示之遊戲機具非屬電子遊戲機，並就此部分不另為無罪之諭知。由上可知，身為南投縣政府主管電子遊戲機具業務之建設局工商課課長，其亦無法明確辨認扣案之機台是否均為電子遊戲機，又如何能要求業者對於經濟部關於電子遊戲機之最新認定標準，當與時俱進，更何況身為法律專業工作者亦會對法律修正、變更之情形有所疏漏，亦難苛求從事遊戲場業者，對於相關之行政命令、函示亦須隨時注意，並據以推論被告有違法之故意。
５、依上開說明，95年5月16日該次查扣，並無積極證據可資證明被告有違反電子遊戲場業管理條例之主觀犯意。但被告經該次查扣後，即應對查扣之遊戲機具是否為電子遊戲機多所注意，但其仍將部分遊戲機具插電並產生螢幕畫面，此有95年7月13日查獲時照片14張附卷可憑（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0950015707號卷宗第44頁至第50頁），被告經查扣後仍將之如附表一、二所示之遊戲機具陳列供人把玩，足見被告有縱然扣案機具為電子遊戲機，亦有容認其發生而不違反其本意的未必故意存在，可認就第二次查扣部分，其有違反電子遊戲場業管理條例之主觀犯意。但因扣案之遊戲機具係違法搜索而不得作為證據，上開機具是否為電子遊戲機即無從證明，就第二次查扣部分，亦無法對被告為有罪之認定，附此敘明。
（三）就起訴被告犯刑法第139條除去查封標示及違背查封效力罪部分：按刑法第139條之行為客體為公務員所施之封印或查封之標示，而此封印或查封之標示必須為公務員依據法令，本其職務而為之者，方能成為本案之行為客體者（另學者林山田所著「刑法各罪論下冊」第五章第二節第六款之說明，亦與本院見解相同），本案依前述理由三、（一）之說明，認定本案南投縣警察局草屯分局之搜索、扣押不符合刑事訴訟法之規定，是以該分局員警因此所施之封印或查封之標示，即非屬公務員依據法令而實施，尚與該罪之構成要件有間，原審判決認定被告構成刑法第139條除去查封標示罪，應屬有誤會。
六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告有違反電子遊戲場業管理條例及犯刑法第139條之除去查封標示及違背查封效力罪的確信心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告就如附表一所示遊戲機具，刑法第139條之罪部分予以論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦評到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕法 官 楊 真 明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 柯 裕中 華 民 國 97 年 11 月 6 日附表一：遊戲機具┌──┬──────────┬───────┐│編號│遊戲機具名稱 │ 數量（臺） │├──┼──────────┼───────┤│ １ │超級鼓王 │ 1（2分座） │├──┼──────────┼───────┤│ ２ │頭文字D │ 4 │├──┼──────────┼───────┤│ ３ │NAMCO 摩托車 │ 2 │├──┼──────────┼───────┤│ ４ │駕駛技術測定機 │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ５ │GUNBULNET │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ６ │SHOOTING MASTER │ 2 │├──┴──────────┼───────┤│ 總計 │ 11 │└─────────────┴───────┘附表二：遊戲機具┌──┬──────────┬───────┐│編號│遊戲機具名稱 │ 數量（臺） │├──┼──────────┼───────┤│ １ │OUT RUNNERS │ 1（2分座） │├──┼──────────┼───────┤│ ２ │KARZY BOWL │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ３ │BOOGIEMEN │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ４ │DAYTONA │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ５ │HARLEY-DAVIDSON │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ６ │HOCKEY2000 │ 1 │├──┴──────────┼───────┤│ 總計 │ 6 │└─────────────┴───────┘