臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第651號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
戊○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國97年1月23日第一審判決（96年度易字第854號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第5487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、戊○○上訴意旨略以：
⑴、系爭不動產之真正權利人為被告丁○○，僅借用被告戊○○名義登記，被告2人間係成立借名契約關係，並非贈與契約；⑵、案外人洪春與被告戊○○之間，就上揭坐落苗栗縣竹南段三小段第940地號土地上之建物所為之買賣及95.3.
29移轉所有權登記，2人均是願受該等法律行為所拘束，尚不能遽論為不實之事項；又被告丁○○與被告戊○○間，就上揭坐落苗栗縣竹南段三小段第940地號土地所為95.3.24抵押權設定登紀（權利價值：債權額新台幣4,000,000元），及坐落苗栗縣天聲段642-1、64 4-2、926 -1地號土地所為
95.3.24抵押權設定登記（權利價值：債權額新台幣10,000,000元），2人亦是互為真意之合意表示；況且被告戊○○自服完兵役出國深造之學費、生活費（含杜英芬之學費、生活費），乃至回國就業之購車、購屋等金錢，均係被告丁○○所支付，渠等間亦有債權債務關係存在，退一步言，依抵押權之從屬性理論，被告丁○○與被告戊○○間所為土地抵押權設定登記，為擔保上述債權而存在，亦無所謂係不實之事項而為登記之問題；⑶、被告丁○○固曾在偵查中供述上開不動產係渠購買要給被告戊○○，惟其在偵查中已提出95年3月2日讓渡書，互相勾稽，應已表明被告丁○○夫婦收回上開不動產即終止信託借名登記之關係；⑷、上開竹南段三小段第940號土地及其上建物，於77.5.27設定本金最高限額5,300,000元之抵押權登記在案，告訴人為普通債權人，其債權金額為10l萬元，縱執行此不動產，亦不可能獲得清償，要無受損害可言。至於上開天聲段第642-1、926-1、644-2號等3筆不勳產，縱於95.3.24共同設定債權10,000,000元之抵押權登記，其殘存價值猶多於101萬元（因3筆不動產市價約達20,000,000元），告訴人之債權自得求償，均足徵本案不動產縱有建物轉讓、抵押設定之行為，對於告訴人之債權並無任何影響，即無損害之意圖，與刑法第356條毀損債權罪之要件不符；⑸、被告戊○○係告訴人乙○○之女婿，兩人間事實上並無金錢借貸之債務關係；⑹、被告戊○○與告訴人乙○○間之和解筆錄附有期限，即自95年5月20日起至96年12月20日止，按月給付5萬元，故此執行名義，並非隨時處於可執行之狀態，與刑法第356條毀損債權罪之「將受強制執行之際」不符等語，指摘原判決不當。惟查，被告丁○○於偵查中即供稱：戊○○的這些財產是伊給他，當初買的時候要給他的，……伊為了顧及老年生活及照顧伊太太，所以要將財產要回來等語，已明白供述系爭5筆不動產係伊當初贈與被告戊○○無訛，其於原審辯稱是信託登記予被告戊○○，再於本院改稱是借名登記予戊○○，前後所辯已有不一，且亦未能提出其他證據以為佐證，顯不足採。又被告戊○○與被告丁○○及訴外人洪春之間，雖均有願受該等法律行為拘束之意思，惟查，刑法第214條偽造文書罪之構成要件為「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」，被告戊○○與訴外人洪春之間並無真實之交易行為，被告戊○○與被告丁○○之間亦無債權債務關係存在，迭據被告2人供承在卷，既無真實之交易及債權存在，則被告2人分別以買賣為原因而為移轉登記，及以有400萬元及1000萬元之債權存在而為一般抵押權設定登記，此即屬不實，至於被告2人與訴外人洪春是否均有願受該等法律行為拘束之意思，與被告2人所犯刑法第214條之犯行無涉，且該條僅規定「足以生損害」為已足，並不以致生實際損害為必要，從而系爭不動產執行後是否足以清償債權人之債權縱未可知，惟仍無礙被告2人犯行之成立，何況本罪之被害人，尚包括地政機關，即便債權人嗣後受清償，亦無解於被告2人此罪犯行之成立。又被告戊○○與告訴人乙○○於95年3月8日達成訴訟和解，內容為「被告戊○○應給付原告乙○○新臺幣一百五十一萬元，給付方式: 當庭交付面額五十萬元支票，由原告當庭收訖，所餘款項自九十五年五月二十日起至九十六年十二月二十日止，共分二十期，按月於每月二十日前給付五萬元，最後一期給付六萬元」，有和解筆錄在卷可參，而訴訟上和解，依民事訴訟法第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力，且屬強制執行法第4條第1項第3款規定之執行名義，被告戊○○仍再爭執與告訴人乙○○間並無債權債務關係，實屬無稽，另刑法第356條之構成要件為「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產」，而所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議、最高法院53年度第5次民、刑庭總會決議可參）。本件告訴人乙○○既於95年3月8日即取得執行名義，自斯時起，被告戊○○之財產即處於「將受制執行之際」，且被告戊○○亦於和解當時即依和解內容給付五十萬元支票予告訴人乙○○，而乙○○亦係依該和解內容收執該五十萬元支票，顯見該和解內容確已生效而可執行，詎被告2人竟利用被告戊○○給付第一期分期款之前，即為上開脫產行為，自該當於刑法第356條毀損債權罪，所辯渠等所為並不該當於該罪責，尚屬無據。被告2人其餘上訴理由，均據原審詳為論述其無足採信之理由，渠等仍執陳詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
三、檢察官依告訴人乙○○之請求上訴意旨略以：被告2人之犯行惡性重大，告訴人與被告等原具有姻親關係，告訴人前資助被告戊○○在台北縣板橋市購屋居住，詎被告戊○○竟與他人通姦（業經本院以96年度上易字第1553號判決有罪確定），導致婚姻破裂，被告戊○○不但不思悔改，竟意圖不法利益，將婚姻關係存續中所取得之共同財產，包括上開向告訴人借款購買之房屋變賣掠奪一空，迫使告訴人之女兒搬離，事後拒絕返還告訴人出借之款項，迫使告訴人訴請法院追討，被告戊○○竟藉口哀請告訴人諒解，成立訴訟上和解，豈料被告戊○○竟趁第一期付款前之空檔，迅速將名下財產處分一空，未付分期款金額。被告戊○○此種凌欺長輩、恩將仇報之惡行，應受道德非難與法律嚴厲制裁。原審認被告等之行為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第356損害債權罪，惟忽略對於被告等之2次處分財產行為，有修正前刑法第56條連續犯加重其刑之適用；另被告戊○○將坐落板橋之居住房屋加以變賣，實際上也是為避免將來遭告訴人追討，本質上仍屬損害債權行為，原審未加以斟酌，量刑過輕等語，指摘原判決不當。惟查，被告丁○○於偵查中即證稱：「（問：系爭5筆不動產的移轉登記及抵押登記是何時辦的？共辦理幾次？是委託代書辦的？）我就是將所有的資料一次交給甲○○代書辦理上開登記，洪春的部分也是我交給甲○○辦的，時間是在95年3月份。」等語，於本院亦供稱：「我將這間房子與四筆土地的所有權狀同時拿給王代書，還有交給他我太太與兒子的印鑑，戶籍謄本，身分證影印本，印鑑證明等資料，我跟代書說土地要設定我的名字，房子用買賣名義登記我太太名義，代書沒有隨時跟我報告他登記的進度，他是全部辦理完畢才告訴我的。」等語，另證人甲○○亦於本院證稱：當時被告二人沒有指示要分幾次辦理或是一起辦理，他們是否一次交付所有的證件，伊記不得了。辦理期間伊沒有與被告2人聯絡，是辦理完成後才通知他們等語，其雖證稱不記得被告2人是否一次交付所有證件，及有無指示分次辦理，惟其所證：辦理期間沒有與被告2人聯絡，是辦理完成後才通知他們等語，則與被告丁○○所述相符，參諸被告2人當時係急於將系爭5筆不動產辦理移轉及抵押登記，以避免上開不動產遭扣押而達脫產之目的，及罪疑惟有利於被告之刑事訴訟原則，本院認被告丁○○所供：伊是將所有的資料一次交給甲○○辦理上開登記等語應堪採信。從而上開5筆不動產登記，雖分別於95年3月23日及同年月27日登記完畢，惟被告等既係以單一之犯意，一次委託不知情之甲○○代書辦理，則甲○○代書分二次辦理完畢，應係其作業方便所致，尚難認被告2人所為，即因此而構成多次之連續犯行。另被告戊○○是否將坐落板橋之居住房屋變賣、何時變賣、為何變賣，與本案之關係為何，均未據檢察官舉證證明，此部分事證本院自無從併為審酌。又原審業已審酌被告丁○○、戊○○2人之智識程度甚高，卻不思依約償債，圖使被告戊○○脫產避債，造成債權人乙○○之債權101萬元因此追償不易，並使地政機關地籍管理登錄資料失真所生之危險及損害，被告2人犯後復矢口否認犯行，足見渠等犯罪後態度不佳，及犯罪之手段等一切情狀，分別量處被告2人各有期徒刑6月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，均減為有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，並無違法之處，量刑亦稱妥適，檢察官以量刑過輕為由提起上訴，亦無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 97 年 6 月 3 日