臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第7號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 許桂挺 律師
周仲鼎 律師被 告 丁○○選任辯護人 許桂挺 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第662號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李魁煙（已死亡，原審另為公訴不受理判決）與乙○○為夫妻關係，丁○○與乙○○為兄妹，而李魁煙為如附表所示建物與土地之所有權人。緣李魁煙自民國（下同）93年11月間起，因週轉不靈而無力清償之前向丙○○陸續借貸之款項，且略知身體健康情況不佳，乃思將其所有財產留予其妻乙○○作為將來之生活費用及子女教育費，為圖免如附表所示之建物及土地遭債權人查封拍賣取償，明知其並未積欠乙○○、丁○○款項，且並未出售如附表編號1至12所示之建物、土地予乙○○，亦未將附表所示編號1至15該等建物、土地設定抵押予丁○○，其等三人竟共同基於使公務員登載不實事項於公文書之概括犯意聯絡，先簽定虛偽內容之抵押權設定書、不動產買賣契約書後，再連續於如附表編號1至15所示之申請時間，由具有代書經驗之丁○○持上開抵押權設定書、不動產買賣契約書併同辦理買賣、抵押權設定之相關權狀、國民身分證、印鑑證明、完稅證明、贈與稅不記入贈與總額證明書等文件，向如附表各該編號欄所示之地政事務所分別辦理抵押權設定、不動產買賣移轉登記，致使如附表各該編號欄所示之地政事務所不知情之承辦公務員於如附表各該編號欄所示之登記時間，將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地及建物登記簿冊上，而以借貸、買賣為由分別為抵押權設定、不動產買賣移轉登記，足以生損害於如附表所示之地政事務所對於所轄土地、建物之抵押權、所有權管理之正確性及李魁煙之債權人等人。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之
4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件告訴人丙○○、同案被告李魁煙等人分別於偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體理由：
一、訊據被告乙○○、丁○○二人均坦承有於如附表各該編號欄所示之時間，分別向附表各該編號欄所示之臺中中山地政事務所、臺中中正地政事務所、嘉義大林地政事務所辦理如附表各該編號欄所示之不動產買賣移轉登記、抵押權設定登記，而於如附表所示之時間登記完成之事實部分，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告乙○○辯稱：李魁煙確實有欠我錢，他欠我至少450萬元以上，都有銀行的資金進出證明，是他自己要求要以買賣移轉過戶房子給伊，況伊與李魁煙原即為夫妻關係，夫妻間之借貸，本非如一般人之借貸錙銖必較項目清楚，故被告乙○○與李魁煙間約略概算，由李魁煙概估房產價值作價償還被告乙○○，洵符情理，嗣李魁煙經濟情況雖也惡化，但其申辦之支票跳票時尚擁有坐落嘉義地區之未貸款之土地，並無辦理過戶或設定抵押，可供其他債權人索償，可見其無脫產之必要與動機，且如附表所示之房地原皆有向銀行設定抵押貸款，所餘殘值不高，若被告有明知為不實事項而使公務員登載不實之故意，顯然應要求李魁煙將尚無抵押權設定之土地過戶才是；又本案爆發後至李魁煙死亡（96年6月26日）時，除丙○○提起本案告訴外，並無任何人向李魁煙索償債務，且告訴人丙○○之債權未獲原審確認屬實，可見被告間並無虛偽登記之必要；退步言之，縱認被告乙○○與李魁煙之移轉登記並非真實，然既無法確認有何債權人之債權受到損害，即不應以恐使登記機關管理土地發生錯誤之空泛法益擴大「致損害於公眾」之偽造文書之構成要件云云。被告丁○○則辯稱：我與李魁煙之間自89年間到93年底止，陸續有借貸關係，李魁煙總共向伊借貸本金559萬4千元，伊自89年起至93年10月31日結算借款予李魁煙之款項，已累積金額達518萬9千元，曾在93年3月間以口頭催促要求李魁煙提供房地產設定抵押，惟李魁煙均推遲不辦理，至93年10月31日已累積518萬9千元，李魁煙因不堪伊煩擾，才同意辦理抵押權設定登記，是以伊自93年11月至12月間仍願持續借款予李魁煙，最終才書寫全年度借款總金額的本票及借款確認單，乃因彼此係至親兼好友，借貸立證通常不明確，以被告丁○○提出之借貸資金流向均係現金提領而非匯款，及被告之領款方式有臨櫃提款及ATM提款之列，上述情狀反較接近真實，且依一般人用錢習慣，每日需用多少，常於一處銀行即予領足，若非他人於一天內有臨時需求急需借用，豈有人於一天內在多處不同銀行、各分多次提領款項之理？此告貸者若非誼屬至親，又有何人可忍受借款人同一天內多次臨時借款之理？是以李魁煙曾在91年5月30日及93年11月9日分別以支票支付利息予伊，可證李魁煙與被告丁○○間確有交付借款利息事實存在，並提出丁○○銀行存摺、李魁煙存放於銀行支票帳號資料倉儲查詢系統表為據；李魁煙與被告乙○○、丁○○間就如附表所示之不動產買賣移轉登記、抵押權設定登記，確均係基於買賣、設定抵押權之真意而辦理，並提出不動產買賣契約書二紙（關於同案被告李魁煙及乙○○間買賣房地部分）以及借款對帳確認單五紙、借款書1紙、票號分別為NO323 959、683330、0000000、214005之本票四紙、抵押權特別約定事項二紙、協議書一紙（關於同案被告李魁煙將房地設定抵押予被告丁○○部分）等件為據云云。
二、經查：
（一）被告乙○○、丁○○2人與同案被告李魁煙之間，就系爭如附表所示之房屋及建地簽訂有如附件所示之不動產買賣契約書2紙、抵押權特別約定事項2紙、協議書1紙；被告李魁煙復簽立如附件所示之借款對帳確認單5紙、借款書1紙以及票號分別為NO323959、683330、0000000、214005之本票4紙等節，業據被告乙○○、丁○○二人供承在卷，復為同案被告李魁煙於原審行準備程序進行中坦認上開文件上「李魁煙」之署押為其親自簽署，並有各該如附件所示之文件影本在卷可資佐憑；且觀諸上開如附件所示之文件內，確有同案被告李魁煙簽署之筆跡，而該等筆跡經以目視辨認方式辨識，核與同案被告李魁煙於偵查中（同上偵查卷第二宗第131頁）及於原審96年3月7日行準備程序時所簽署之「李魁煙」筆跡相符，堪認確為締約雙方本人所訂立。又如附表所示之不動產（土地及建物），業經被告乙○○、丁○○於如附表各該編號欄所示之遞件時間，委由被告丁○○向該管地政事務所遞件申請辦理不動產買賣移轉登記、或抵押權設定登記，且由各該管地政事務所於如附表各該編號欄所示之登記時間登記完成等節，業據被告乙○○、丁○○供承在卷，復有偵查卷內所附財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬清單、臺中市○區○○○段第14347建號建物登記第1類謄本○○○區○○段18150建號建物登記第1類謄○○○區○○段○○○○○○號土地登記第
1 類簿謄○○○區○○○段○○○○○○○○號土地登記第1類謄○○○區○○○段192-92、193-7、194-74地號土地登記第1類謄本○○○區○○段163-12、163-13、165、165-21
4、165-217地號土地登記第1類謄本、嘉義縣○○鄉○○段201、201-7、209號地號土地登記簿謄本各1件（94年度發查卷第1340號第118至178頁）等各一件附卷可資，是關於如附表所示之不動產確曾經被告李魁煙、乙○○及丁○○分別辦理如附表各該編號欄所示之買賣移轉登記、抵押權設定登記等情，亦堪認定。
（二）被告乙○○抗辯不可採之理由：⒈被告乙○○就其所辯之與李魁煙間存在借貸關係乙節，除
提出其於臺中市大智郵局帳號0000000-0000000號、安泰商業銀行臺中分行00000000000000號、世華商業銀行五權分行000000000000號帳戶之交易明細3紙、本票1紙（見原審卷第141至144頁、即被告乙○○於原審之選任辯護人於
96 年8月21日所提出辯護意旨狀之證物一、二）外，自始至終均未提出其他任何相關證據資以佐證其借貸實情；況細閱上述交易明細內容，均屬現金提領款項之紀錄，無從辨明該筆款項之流向，遑論用為證明係借貸予李魁煙之金錢；至於上述本票1紙，其上除金額及日期外，僅有同案被告李魁煙之簽名及身分證字號，即便連票號亦模糊不清，更無從辨識係開立交付予何人之本票，且該本票之票面金額亦與被告乙○○所辯稱借給同案被告李魁煙之款項額數有甚大之出入，該本票簽發之原因關係究否係如被告乙○○所辯之借貸關係，抑或基於其他法律關係，似均非無可能，該紙本要能否據為李魁煙生前因借貸關係而簽交其妻，即非無疑，其間亦缺乏關聯性，實難用為佐證係被告乙○○借貸予李魁煙而取得。再者，被告乙○○於偵查中亦已自承「（與同案被告李魁煙）家庭生活開銷都是由李魁煙支應。李魁煙以前投資四季酒樓有賺到錢。」等語，則以被告乙○○與同案被告李魁煙之家庭生活開銷既由其夫李魁煙支應，且李魁煙於經營四季酒樓時確有賺取相當之金錢等情以觀，是否有向被告乙○○借款之必要？益非無疑。
⒉再者，依據被告乙○○提出與同案被告李魁煙就如附表編
號、所示之土地簽立之買賣契約書（即一般不動產買賣俗稱之「私契」，參閱原審96年3月5日刑事準備狀第12頁）顯示，關於如附表編號5、6、7、8、9、10、11、12號等不動產買賣契約書之訂立時間均為93年12月22日，惟依據卷內地政機關之登記資料內所登記之原因發生日顯示，如附表編號5、6、7、8、9、10之不動產移轉申請登記之原因發生時間記載為93.12.31，而如附表編號11、12之不動產移轉申請登記之原因發生時間則記載為93.12.21，顯然與上開買賣契約書內之記載有所不符，以一般不動產買賣之價格均達數百萬元以上之鉅額以觀，當事人莫不慎重為之，竟會有買賣契約書與登記原因發生時間不符之情事，實與常情相悖；且經原審於96年10月2日審理程序中質以被告丁○○：「你辦理買賣登記資料，與他們二人交給你的買賣契約資料是否相符？」、「他們的買賣契約書事先交給你嗎？」等問題時，被告丁○○答稱：「是依照當時交給我的資料來辦理。」、「是先有買賣契約成立的私契，就是買賣契約書，然後才有所有權移轉契約書的登記。」等語（見原審卷第177至178頁），則由被告丁○○此部分之供述對照上開卷存資料研判，可見其供述已顯有矛盾，該等買賣契約訂立之真實性（非指形式上之真實）自非無疑。
⒊另觀諸被告乙○○與李魁煙間就如附表編號1、2、3、4所
示之不動產買賣所為之土地登記申請相關資料中，乃附有被告乙○○之國民身分證影本（參閱94年偵字第13897號卷第一宗第121頁），細譯該身分證資料顯示，該身分證係86年3月5日換發，且當時註記欄內之地址為「臺中市○區○○里○○鄰○○○街○○號」，對照被告乙○○、李魁煙間就附表編號5、6、7、8、9、10、11、12所示之不動產買賣所為之土地登記相關資料中所附之被告乙○○之國民身分證影本（參閱94年偵字第13897號卷第一宗第185頁），其上所記載之身分證資料內容則顯示，該身分證係於91年3月7日核發，註記欄內之地址則為「臺中市○區○○里○○鄰○○○街○○號」，兩相對照之下可知，被告乙○○所提呈其與李魁煙間就系爭如附表編號1至12所示之不動產買賣契約，均係在93年11月以後所訂立，然竟會在送地政機關辦理移轉登記之資料中分別出現上述二張不同之國民身分證影本（包括相片、換發年月日、戶籍地址整編前後之不同），此更與一般不動產買賣辦理登記之實務習慣迥然有異，遑論被告乙○○於原審審理中先則供稱：辦理移轉登記之資料都是伊與同案被告李魁煙交給被告丁○○的、身分證每換過一次後，舊的就會被戶政機關收回，僅持有新的身分證在身上云云，嗣經原審質以前開與常情相悖之處後迅即改稱：我不清楚云云，益徵所供前後矛盾。而該等買賣移轉登記手續均由任代書十多年之被告丁○○所辦理，竟有如上所述檢附身分證資料不一之情狀出現，益徵該等買賣契約之真實性，頗值存疑。
⒋又觀諸被告乙○○與李魁煙間就系爭如附表編號5至12所
示之不動產買賣之登記申請書（94年偵字第13897號卷第一宗第173至187頁），可知該等不動產移轉之原因發生日期原本記載為93年11月2日、訂立契約人欄原本登載為「李全成」（併同李全成之相關印文、身分資料之記載），惟均經塗改為被告乙○○之相關資料（其中訂立契約人欄之地址甚至經過兩次更正，第一次係以上述86年3月4日換發之身分證資料為據，第二次再更正為如上述91年3月7日之身分證資料），凡此益見該等買賣契約之真實性，啟人疑竇之處甚多。
⒌是被告乙○○所提出之上述買賣契約書2紙雖具備形式上
之真實性，惟是否果係基於雙方當事人買賣之真意及實情，確非無疑義。更有甚者，以被告乙○○於歷次偵、審中一再供稱：借給同案被告李魁煙的錢的數目無法清楚核算等語，於本院亦具狀稱其只記得多年來對其夫李魁煙約莫有四百多萬元的借款，本基於夫妻情誼而毋庸定要李魁煙返還該筆借款，但因李魁煙後期生意經營不順，復有花天酒地之惡習，乃以離婚為由要脅李魁煙返還多年來夫妻間糾纏不清之借款，俾索償之款項用以扶養兩人所生之五名子女等情（見本院卷第二九頁），依此觀之，被告乙○○所稱其夫妻二人間衍生之債務，究否能謂即屬借款，暨其金額若干？似均難憑據而予確認；而查，如附表編號1至
10 所示之不動產，均已在辦理買賣移轉登記之前，設定金額為數百萬不等之抵押權予貸款銀行及被告丁○○，且依上情觀之，被告乙○○與李魁煙之間究有無若干債務已屬不明，實難知悉被告李美瑤意欲李魁煙要以多少筆、多少價值之不動產抵償，始足以償清李魁煙與被告乙○○於夫妻關係存續中如何列計之債務之款項，益徵該等以買賣抵償債務之情節，委不足採。
（三）被告丁○○抗辯不可採之理由⒈被告丁○○就其辯稱：自89年起即陸陸續續借貸金額不等
之款項與同案被告李魁煙云云，並提出借款對帳確認單5紙、借款書1紙、票號NO323959、683330、0000000、214005本票4紙、抵押權特別約定事項2紙、協議書1紙等為據，並自承該等借款對帳確認單為其根據其於偵查中所提出之國泰世華商業銀行00000000000號存摺帳戶之提款紀錄（同上偵查卷第一宗189～211頁）而製作（同上偵查卷第一宗第65頁）等語。細譯其意乃其借款予同案被告李魁煙，該款項來源為上開帳戶，且均為被告丁○○於該帳戶內提領現款之部分，復無任何一筆轉帳資料，亦即被告丁○○所辯借款款項均為其所提領現款部分。縱不論被告丁○○於自94年4月間開始涉訟，迄長達近二年之歷次偵查程序中均未能提出該內容相當明確之對帳單，乃遲至96年3月7日原審行準備程序時，始提出上開對帳單等證，已有不符情理之處外，且經核對被告丁○○之上揭帳戶與借款對帳確認單（附於被告丁○○於原審96年3月8日提出之準備書狀第13～17頁）之結果，雖認有提款情狀，但以被告丁○○所陳提款情節猶有下列疑點：
⑴於89.05.31之借款55,000元部分：依據上述存摺記載為
89.05.30領現2,5000元、89.05.31跨行提款（ATM-000000
0 000）25,000元、89.05.31跨行提款（ATM-0000000000）10,000元。
⑵於90.04.10之借款40,000元部分：依據上述存摺記載為90
.04.10 領現20,000元、90.04.10跨行提款（ATM-000000000）20,000元。
⑶於90.06.13之借款60,000元部分：依據上述存摺記載為90
.06.13 領現20,000元、90.06.13跨行提款（ATM-0000000000）20,000元、90.06.13跨行提款（ATM-0000000000）20,000元。
⑷於90.07.06之借款40,000元部分；依據上述存摺之記載為
90.07.06提款（ATM-00000000）30,000元、90.07.04提款（ATM-0000000000）10,000元。
⑸於90.08.09之借款50,000元部分：依據上述存摺記載為90
.08.09 領現15,000元、90.08.09提款（ATM-00000000）30,000元、90.08.09提款（ATM-00000000）5,000元。
⑹於91.07.19之借款30,000元部分：依據上述存摺記載為
91.07.19跨行提款（ATM-0000000000）20,000元、91.07.19跨行提款（ATM-0000000000）10,000元。
⑺於91.08.21之借款40000元部分：依據上述存摺記載為91.
08.21領款30,000元；91.08.21跨行提款（ATM-0000000000）10,000元。
⑻於93.02.02之借款60,000元部分：依據上述存摺記載為
93.02.02跨行提款（ATM-0000000000）20,000元、93.02.02跨行提款（ATM-0000000000）20,000元、93.02.02跨行提款（ATM-0000000000）20,000元。
⑼於93.10.15之借款85,000元部分：依據上述存摺之記載為
93.10.13領款30,000元、93.10.13領現30,000元、93.10.13領現10,000元、93.10.15領現15,000元。
⒉是依據上開被告丁○○所提出之借款對帳確認單與存摺相
比對結果，除均為現金支出之款項外，並未有相關匯款予李魁煙之證明可資佐證；更者，於上述⑴～⑼筆交易紀錄中，如被告丁○○果於各該時間將款項借貸予同案被告李魁煙，豈有分別有「臨櫃提領現款」、「於ATM提領現款」，甚或至不同地點之ATM提款現款之情況存在，此種將款項借貸予借款人，而須分別以臨櫃領款、至不同之ATM領款集合現款再出借之情況，顯然有悖於一般借貸實例甚明，是被告丁○○將該提款現款之交易明細內容，作為借貸款項予同案被告李魁煙之辯解，既與常情不符，已無足取。況以，被告丁○○若自89年間起即以上述借款方式貸與同案被告李魁煙，若被告李魁煙彼時生意興隆，何以未立即清償予妻舅，若生意經營不順卻長期未予清償，衡情被告丁○○當無意願持續地借款予同案被告李魁煙之理，豈至93年底始有進行會算，並為抵押權設定以擔保債權之情形存在。而以被告丁○○主張之五百五十九萬四千元債權，究竟如何計算出應由同案被告李魁煙提出多少筆、價值各為多少之房地作為其債權額之擔保（況該等房屋依權狀謄本顯示，均尚經同案被告李魁煙為向銀行辦理貸款而設定有數額高達五百萬元、八百萬元以上之第一順位最高限額抵押權），均未見說明，因抵押權設定之作用本係擔保抵押權人債權之實現，其茲事體大，實不容被告丁○○僅以：我估計殘值不高，所以才這樣設定云云資為搪塞。於本院審結後始於九十七年三月二十六日具狀說明，惟其狀所述列計設定抵押權及部分塗銷抵押權登記後所餘價值合計三百四十六萬三千元，亦與所陳借貸債權之五百五十九萬餘元相距甚多，所辯因借貸而設定抵押云云，顯無所憑。
⒊再者，關於被告丁○○設定抵押權之時間分別為如附表所示之93.10.31、93.12.22、94.02.22三次。惟查：
⑴被告丁○○提出之借款對帳確認單中關於93年帳款部分（
同上書狀第17頁）係記載於93.12.31日確認完成，惟系爭抵押權設定之時間有二次竟係在此對帳確認完成前之93.
10.31、93.12.22，此已與常情有所未合；另編號214005號本票記載之93.12.31日期亦同此情況；⑵又被告丁○○與李魁煙間就如附表編號1至4及編號5至10
之不動產抵押權之設定，分別訂立有抵押權特別約定事項，該書立時間均經記載為93.11.03.，惟此部分抵押權設定之原因發生時間（以土地登記申請書上之記載為據）皆為93.10.31.（遞件時間則皆為93.11.02.）等節，以及就如附表編號13至15之不動產抵押權之設定，訂立有協議書，該書立時間則為94.02.27.，惟此部分抵押權設定之原因發生時間（以土地登記申請書上之記載為據）則為94.
02.22.（遞件時間則為94.02.24.）等節，有卷附之二紙抵押權特別約定事項（同上書狀第21、22頁）、協議書一紙（同上書狀第23頁）以及各該土地登記申請書影本在卷可稽。可知本件被告丁○○、李魁煙就系爭房地設定抵押權之特別約定事項、協議書均係在其等檢具相關設定抵押權登記之文書（包括證件、俗稱公契之契約書、印鑑證明、土地或建物所有權狀等）向地政機關辦理登記後始補行之，此復與一般不動產設定抵押權實務有所違背，概以一般人就此等抵押權設定涉及之權利負擔事項，莫不先以契約約定其內容，以確立雙方權利義務關係，並作為辦理登記之文件，嗣為符合不動產物權變動應經登記之生效要件（民法第758條參照），始檢具該等契約向地政機關辦理登記，乃本件被告丁○○身為執業十數年以上之代書，就此當難諉為不知，實無於辦理抵押權登記後再補製作抵押權約定書或協議書之理。更有甚者，上開提及之抵押權特別約定事項及協議書中，依序均經載明借款之利息為年息百分之五、百分之五、百分之三，遲延利息均依年息百分之二十計算，另就違約賠償金數額部分依序則約定為250萬、150萬、250萬元，有該等文書在卷可考，惟依據各該地政機關留存之土地登記申請書內資料顯示，如附表編號
1 至10及13至15所示之不動產抵押權設定登記，其契約書內就利息、遲延利息、違約金之部分均載明為「無」。被告丁○○就此雖辯稱：那是為了節稅而為之記載云云。惟以抵押權登記事項乃日後實行抵押權時之依據之常情觀之，被告丁○○並非至愚之人，就此等涉及其實行抵押權範圍之事項，竟有如此不一之情形出現，益徵其與同案被告李魁煙之間就如附表所示不動產之抵押權設定之虛假不實。
⒋綜上，被告丁○○為執業代書，惟所提出之上開借貸證明
文書，與一般客觀實例作法大相逕庭，顯不足作為其有借貸款項予李魁煙之證明；而被告丁○○所提出之抵押權設定之約定相關證明文書，亦存在有多處明顯可見之破綻與瑕疵，亦不足為其確實與被告李魁煙之間就系爭不動產有設定抵押權真意之憑據。
（四）況依據國泰世華商業銀行五權分行95年2月24日95國世五權字第0024號函檢附之同案被告李魁煙000000000000、0000 00000000、000000000000、000000000000號之貸款帳戶繳款紀錄顯示：
⒈於000000000000號帳戶部分：自87.08.13起至93.09.13止
，繳款除於92.12.13逾期罰款43元、93.07.13逾期罰款95元外，其餘繳息正常。
⒉於000000000000號帳戶部分：自92.06.13起至94.05.17止，除於94.03.17逾期罰款390元外，其餘繳息正常。
⒊於000000000000號帳戶部分：自93.09.17起至93.12.17止繳息正常。
⒋是同案被告李魁煙自上述87年間起至93年間止，向上開金
融機構貸款均能正常繳息，是否欠缺資金而有向被告乙○○、丁○○借貸之必要，亦非無疑。
（五）再查，依據國泰世華商業銀行95年2月27日95國世五權字第0021號函檢附之同案被告李魁煙於該銀行000000000000號帳戶之資金往來交易資料（自87.07.31起至94.06.21止），顯見該帳戶資金運用頻仍，摘記其交易情形如后：
其中於87.07.31現金存入180萬元、87.08.03現金存入670萬元、87.08.13現金存入100萬元、87.08.17現金存入230萬元、87.09.07現金存入520萬元、87.09.10現金存入330萬元、87.10.13現金存入20萬元、87.10.14現金存入70萬元、87.11.09現金存入20萬元、87.12.23現金存入20萬元、88.01.14現金存入100萬元、88.01.19現金存入100萬元、88.01.29現金存入200萬元、88.02.03現金存入100萬元、88.02.06現金存入70萬元、88.02.10現金存入50萬元、
88.02.12現金存入30萬元、88.02.25現金存入10 0萬元、
88.03.06現金存入150萬元、88.03.17現金存入13 0萬元、88.04.17現金存入10萬元、88.04.21現金存入200 萬元、88.04.23現金存入300萬元、88.04.28現金存入150 萬元、88.05.05現金存入100萬元、88.05.05現金存入94 萬餘元、88.05.07現金存入180萬元、88.05.11現金存入150萬元、88.05.13現金存入100萬元、88. 05.17現金存入50萬元、88.05.20現金存入100萬元、88.05.25現金存入70萬元、88.05.29現金存入100萬元、88.06.08現金存入150萬元、88.06.10現金存入100萬元、88.06.15現金存入100萬元、88.06.22現金存入90萬元、88.06.28現金存入200萬元、88.07.03現金存入50萬元、88.07.08現金存入250萬元、88.07.09現金存入50萬元、88.07.13現金存入120萬元、88.07.13現金存入110萬元、88.07.16現金存入80萬元、88.07.17現金存入80萬元、88.07.20現金存入260萬元、88.07.22現金存入180萬元、88.07.27現金存入200萬元、88.07.29現金存入120萬元、88.08.07現金存入230萬元、88.08.18現金存入80萬元、88.08.19現金存入200萬元、88. 08.20現金存入120萬元、88.08.21現金存入70萬元、88.08.23現金存入170萬元、88.08.24現金存入120萬元、88.08.25現金存入100萬元、88.08.26現金存入160萬元、88.08.27現金存入200萬元、88.09.04票據託收76萬元、88.09.04現金存入100萬元、88.09.07現金存入100萬元、88.09.07現金存入85萬元、88.09.07現金存入85萬元、88.09.09現金存入12 5萬元、88.09.18現金存入68萬1千元、88.09.18現金存入260萬元、88.09.23現金存入120萬元、88.09.28現金存入120萬元、88.10.14現金存入80萬元、88.10.16現金存入180萬元、88.10.19現金存入120萬元、88.10.20現金存入210萬元、88.10.22現金存入110萬元、88.11.19現金存入140萬元、88.12.10現金存入130萬元、88.11.23（24）票據託收10萬、45萬9千、48萬2千元、88.12.08（09）票據託收32萬、60萬元、88.12.18票據託收85萬元、88.12.24現金存入70萬元、88.12.27票據託收4萬4千、42萬元、88.12.29現金存入20萬元、89.01.05（06、07）票據託收18萬8千、65萬、15萬5千、20萬、19萬2千、50萬、85萬、65萬、10萬、22萬元、89.10.10（至31日）票據託收22萬、16萬、36萬、5萬、80萬4千、2萬9千、4萬、10萬、65萬、75萬、24萬、26萬5千、65萬、24萬、18萬3千、16萬8千、50萬、16萬8千、2萬4千、75萬、5萬1千、7萬3千5百、18萬3千、16萬8千、89.01.18現金存入80萬、89.02.01（至28日止）票據託收15萬、20萬、30萬、3萬、3萬、3萬、40萬、3萬、3萬、40萬、70萬7千、6千1百、52萬、35萬、20萬、20萬8千、29萬7千、3 0萬、19萬2千、9萬6千、40萬、65萬、5萬3千、33萬4千、4 0萬、5萬3千、19萬8千、60萬、61萬、42萬6千7百、5萬、7萬8千、10萬、66萬7千、6萬8千、2萬3千8百、100萬、2萬5千4百50、37萬6千、9萬6千、7萬、26萬2千、4萬3千、4萬5千、75萬元、於89.02.03現金存入100萬元、於89.03.01（至31日止）票據託收65萬、35萬、120萬、9萬6千、33萬3千5百、23萬5千、23萬5千、60萬、11萬、7萬、21萬7360元、100萬、100萬、125萬、5萬2千、12萬8千、47萬、65萬、68萬、36萬5千、30萬、36萬、152萬、6萬8千、60萬1600、8萬5千、85萬、20萬、27萬2千、13萬1千、19萬7600、5萬4400、8 0萬、7萬7500、1萬8600、9150、3萬元、於89.04.01（至30日止）票據託收68萬、8萬7千、33萬、35萬、19萬2960、10萬6千、36萬2千、7萬9700、120萬、27萬2千、35萬4千、9萬3千、32萬9千、32萬4千、18萬、23萬、40萬、19萬7千、65萬5320、2萬4900、6萬5千、25萬、19萬7600、10萬4千、12萬3千、41萬元、於89.04.18現金存入200萬元、89.04.29現金存入40萬元、於89.05.01（至31日止）票據託收7萬5千、8萬5千、85萬2千、52萬、22萬7千、15萬5千、36萬、12萬、19萬7600、39萬7千、30萬、3萬5千、50萬、1萬2千、40萬、80萬元、於89.06.01（至30日止）票據託收80萬、31萬2千、35萬2千、30萬、5萬、10萬2千元、於89.
06.19現金存入50萬元、89.06.22現金存入40萬元、89.06.26 現金存入200萬元、89.0 6.30現金存入200萬元、89.
07. 01（至31日止）票據託收1萬8千、32萬、5萬、11萬8千元、89.07. 13現金存入250萬元、89.07.15現金存入170萬元、89.07.18現金存入70萬及10萬元、89.07.24現金存入100萬元、89.07.25現金存入150萬元、89.07.26現金存入90萬元、89.07.29現金存入20萬元、89.08.01（至31日止）票據託收1萬8千、2萬1千、125萬元、89.08.10 現金存入300萬元、89.08.11現金存入100萬元及10萬元、89.09.01 （至30日止）票據託收300萬、1萬8千、4萬2千、6千、44萬、於89.09.06現金存入10萬元、89.09.21現金存入80萬元、於89.10.01（至31日止）票據託收300萬、1萬8千元、89.10.13現金存入27萬元、89.10.18現金存入35萬元、89.10.21現金存入80萬及20萬元、89.10.27現金存入100萬元、89.11.01（至30日止）票據託收4萬2千、6千、5萬元、89.11.06現金存入100萬元、89.11.21現金存入90萬元、89.11.22現金存入50萬元、89.12.01（至31日止）票據託收11萬2千、6千、7萬元、89.12.12現金存入70萬元、89.12.16現金存入20萬元、89.12.21.現金存入30萬元、89.12.27現金存入100萬元、90.01.01（31日止）票據託收1萬2千、1萬5千、6千元、90. 01.04現金存入50萬元、90.01.08現金存入90萬元、90.01.16現金存入60萬元、90.01.17現金存入50萬元、90.01.20現金存入160萬元、90.01.30現金存入95萬6千元、90.02.01（至28日止）票據託收1萬2千、3千、6千元、90.02.06現金存入50萬元、90.02.08現金存入70萬元、90.03.01（至31日）票據託收10萬9千、3萬、3千、6千元、90.03.02現金存入35萬元、90.03.05現金存入70萬元、90.03.06現金存入150萬元、90. 03.28現金存入50萬元、90.03.30現金存入40萬元、90.04.0 1（至30日）票據託收6萬、10萬3千、6萬元、90.04.06現金存入75萬元、90.04.19現金存入35萬元、90.04.12現金存入80萬元、90.04.23現金存入50萬元、
90.04.24現金存入57萬元、90.04.27現金存入20萬元、90.05.01 （至31日）票據託收10萬3千、20萬、100萬元、9
0.05.03現金存入100萬及50萬元、90.05.07現金存入40萬元、90.05.14現金存入25萬及30萬元、90.05.16現金存入80萬及55萬元、90.05.29現金存入50萬元、90.06.01（至30日）票據託收6千、20萬元、90. 06.01現金存入106萬元、90.06.05現金存入100萬元、90.06.12現金存入100萬元、90.06.19現金存入40萬元、90.06.29現金存入110萬元、90.07.01（至31日止）票據託收20萬、10萬、9千、20萬、20萬、10萬元、90.07.16現金存入20萬元、90.07.25現金存入60萬元、90.08.01（至31日止）票據託收1萬54
50、20萬、20萬、10萬元、90.08.07現金存入70萬元、90.08.24 現金存入50萬元、90.09.01（至30日止）票據託收1萬2450、4萬、17萬元、90.09.04現金存入50萬元、90.09.13 現金存入60萬元、90.09.21現金存入100萬元、90. 10.01（至31日止）票據託收20萬、100萬、100萬、945
0、30萬、90.10.24現金存入40萬元、90.10.26現金存入29萬元、90.11.01（至30日止）票據託收645 0元、90.11.06現金存入12萬元、90.11.13現金存入40萬元、90.12.01（至31日止）票據託收3450元、90.12.06現金存入30萬元、90.12.12現金存入50萬元、90.12.18現金存入50萬元、
91.01.08現金存入10萬元、91.01.16現金存入5萬元、91.
02.01（至28日止）票據託收100萬、5萬2千元、91.02.18現金存入40萬元、91.02.20現金存入50萬元、91.03.01（至31日止）票據託收5萬2千、5萬、7萬、5萬2千元、91.0
4.01（至30日止）票據託收3萬元、91.04.16現金存入9萬元、91.04. 19現金存入45萬元、91.05.01（至31日止）票據託收3萬元、91.06.18現金存入10萬元、91.07.02現金存入4 0萬元、91.07.18現金存入5萬元、91.07.22現金存入6萬5千元、91.08.30票據託收15萬元、91.08.12現金存入50萬元、91.08.16現金存入50萬元、91.09.18現金存入7萬元、91.09.23現金存入3萬元、91.10.07票據託收180萬元、91.10.22現金存入9萬元、91.11.18現金存入10萬元、91.11.27現金存入40萬元、91.11.26.票據託收35萬元、91.12.12現金存入8萬元、91.12.24現金存入15萬元、92.01.08現金存入10萬元、92.02.11現金存入3萬元、9
2.02.18現金存入1萬元、92.03.07現金存入4萬5千元、92.03.11 現金存入10萬元、92.04.15現金存入8萬元、92.0
4.18現金存入25萬元、92.04. 21現金存入12萬元、92.05.19 現金存入5萬元、92.05.21現金存入2萬元、92.05.26現金存入20萬元、92.06.05（06）票據託收17萬5千、112萬5千元、92.06.16（17）票據託收18萬、25萬元、92.06.26 （27、30）票據託收10萬、10萬、10萬元、92.07.08票據託收30萬、8萬3千元、92.08.14票據託收21萬元、92.09.10 票據託收5萬2千元、92.09.19（23）票據託收5萬、5萬、7萬元、92.09.25票據託收60萬元、92.10.07（14、21、28）票據託收10萬元、10萬、10萬、10萬元、92.1
1.20票據託收76 00元、92.12.25現金存入5萬元、93.01.05現金存入1萬5千元、93.01.16現金存入8萬元、93.03.02現金存入6萬9千元、93.03.23現金存入10萬元、93.04.19現金存入5萬元、93. 04.23現金存入15萬元、93.05.20現金存入5萬5千元、93.05.24現金存入13萬元及1萬5千元、93.05.28票據託收127萬元、93.06.24現金存入13萬元、93.08.23現金存入150萬元、93.08.16（27）票據託收5萬元及8萬7300元、93.09.06（07、08、09、15 、20、21、22、24、29、30）票據託收270萬、9萬元、28萬4千、35萬3千、15萬、5萬、8萬8千、40萬、30萬、30萬、2萬8千、20萬、15萬）93.09.13現金存入30萬元、93.09.24現金存入1萬5千、10萬元、93.10.01（04、06）票據託收15萬、15萬、15萬元、93.10.05現金存入10萬元、93.10.06現金存入10萬元、93. 10.13現金存入10萬元、93.10.18現金存入7萬5千元、93.10.21現金存入3萬7千元、93.10.25現金存入4萬6千元、93.11.29現金存入10萬元、93.12.10（13、16）票據託收10萬、4萬、16萬、20萬元等情，有上開交易資料附於同上偵查卷第二宗第39～63頁可憑。
綜觀李魁煙於89年至93年間之資金運用應屬充裕，且其進出款項常有高達數十萬元至百萬元，如曾陸續向被告丁○○多年分次借貸數萬元、及向被告乙○○陸續借款而累積之情形，衡情以渠等為至親關係，除非係共同投資款故而多年未結算取償之情形外，如係借貸款項當已及早償清以免影響親戚情誼，始符情理，是被告乙○○、丁○○二人所辯因同案被告李魁煙出入外表光鮮亮麗，其間始有多年借貸關係，且因李魁煙曾開立支票或現金支付利息，已較銀行存款利率為高，故仍持續小額借貸迄未清償云云，與常情相悖，自不足採為被告等有利之認定。
（六）復徵諸證人丙○○於偵查中證述93年中巧遇被告乙○○，且對被告乙○○告知同案被告李魁煙於該時有向外借貸等語，及如附表所示之移轉登記、設定抵押權登記之申請時間，均係於93年底下旬，實堪認同案被告李魁煙迄93年下旬後，開始週轉不靈，適檢查身體病況預知不久人世，而思將如附表所示之不動產過戶移轉予被告乙○○，並將之設定抵押權予被告丁○○，以保全財產免於遭債權人執行之情甚明。更參之上開本件所有本票、借款對帳確認單、不動產買賣契約書、借款書、抵押權特別約定事項等文書均由同案被告李魁煙親自簽名，此亦足以堪認被告乙○○、丁○○與同案被告李魁煙間就本案犯行，具有犯意聯絡與行為之分擔。此外，復有偵查卷內所附財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬清單、臺中市○區○○○段第14347建號建物登記第1類謄本○○○區○○段18150建號建物登記第1類謄○○○區○○段○○○○○○號土地登記第1類謄○○○區○○○段○○○○ ○○○ ○號土地登記第1類謄○○○區○○○段192-92、193-7、194-74地號土地登記第1類謄本○○○區○○段163-12、163-13、165、165- 214、165-217地號土地登記第1類謄本、嘉義縣○○鄉○○段201、201-
7、209地號土地登記簿謄本各1件（94年度發查卷第1340號第118～178頁）、國泰世華商業銀行五權分行94年9月16日函檢附之李魁煙帳號000-00-000000 0號開戶交易資料1件（同上偵查卷第一宗第79～99頁）、臺中市中山地政事務所94年9月14日中山地所四字第09400 12972號函檢附之登記申請書（同上偵查卷第一宗第101～156頁）、臺中市中正地政事務所94年9月16日中正第所四字第0940012960號函檢附之登記申請書（同上偵查卷第一宗第164～188頁）、嘉義縣大林地政事務所94年9月14日嘉林地一字第0940004252號函檢附之登記申請書（同上偵查卷第一宗第157～163頁）各1件、國泰世華商業銀行五權分行95年2月27日95國世五權字第021號函檢附之李魁煙000-00-0000000號開戶交易資料（同上偵查卷第二宗第39 ～63頁）、95年2月24日95國世五權字第024號函檢附之李魁煙申辦抵押貸款交易明細（同上偵查卷第二宗第67～126頁）、遠東國際商業銀行95年3月16日（95）遠銀消營字第93號函檢附之李魁煙貸款契約書及交易明細（同上偵查卷第二宗第13 4～153頁）各1件在卷可資佐證，被告等所辯無非事後卸責之詞，不足以採信。
（七）而此等以虛偽之借貸、買賣為由分別為借據書立、抵押權設定、不動產買賣移轉登記，足以生損害於如附表所示之地政事務所對於所轄土地、建物之抵押權、所有權管理之正確性及李魁煙之債權人等節，乃屬至明。是本件事證明確，被告犯行，堪為認定，應依法論科。
（八）此外，被告丁○○、乙○○等固一再爭執告訴人丙○○無正當收入來源，其稱對李魁煙存有借款債權2400萬元，然查李魁煙開立個人支票由丙○○提示具領者多達34,369,354元，告訴人所提出債權存在之真實性以及債權數額之確切性頗值存疑云云。惟查，被告丁○○、乙○○與同案被告李魁煙間，就系爭如附表所示之不動產形式上存在之買賣關係、抵押權設定關係之前提事實，即同案被告李魁煙是否生前果有向被告乙○○、丁○○借貸款項多年累積未償之事，所提證據顯悖常情而不足採，業如上述，則其等間以虛假之買賣契約、抵押權設定為由，向各該管地政機關辦理登記事項，即已該當使公務員登載不實之構成要件，在此犯罪之範圍內，與告訴人丙○○之債權存否金額若干，當非至關重要，被告等雖以此反駁告訴人提出之憑證，指述李魁煙於相類時段向告訴人為鉅額借貸，同屬不實云云，惟當事人間如就存有利害關係之債權債務是否存在仍有爭執，應循民事訴訟程序進一步確認之，併附敘明。
三、新舊法比較：被告乙○○、丁○○2人行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
（一）刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
（二）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告二人共同為如事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，均應依修正前第28條規定論擬共同正犯。
（三）修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。
（四）刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，新法並無對被告有較為有利之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，應依行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日為易科罰金之折算標準。
四、按偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」，「有形之偽造」係 指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指 有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；或行為人向有製作 權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。最高法院92年度台上字第921號判決足參。又偽造私文書罪，除從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人，雙方通謀而制作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法上以無效為原則，究不構成偽造文書之罪。最高法院亦著有28年上字第3689號判例足參。又按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，有最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照。地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查。是被告丁○○、乙○○明知其等與同案被告李魁煙彼此間並無債權債務關係之存在，竟假藉買賣、設定抵押權之名，持土地、建物所有權狀、契約書、身分證資料、印鑑章等文件至各該管地政機關辦理登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之土地登記簿，而生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性甚明。核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人。被告丁○○、乙○○與已死亡之同案被告李魁煙就本件如附表編號1至12所示房、地之買賣移轉登記，以及被告丁○○與已死亡之被告李魁煙間就如附表編號1至15所示房、地之抵押權設定登記之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丁○○先後多次遞件辦理登記，使公務員登載不實文書之犯行，均時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，均為連續犯，應依修正前刑法第56 條論以一罪，並均加重其刑。又被告等與李魁煙生前虛偽訂立之買賣契約或抵押權設定契約等，依前開說明，均係以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，不發生偽造私文書問題；且因被告對於告訴人之實際債權額尚有爭執，告訴人亦未對被告等或李魁煙取得支付命令、本票裁定等強制執行之執行債權名義（見本院卷第21頁），查無損害債權之問題，併予敘明。原審認被告二人犯行事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第214條、（修正前）第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告丁○○擔任代書，較一般人更熟悉法律規定及不動產登記實務之運作，竟知法犯法而為本件犯行，其行為殊無足取；又被告丁○○、乙○○二人事後均矢口否認犯行，猶飾詞以圖解免罪責，犯後態度極差，暨斟酌其等涉案之程度，及其行為對地政機關管理土地、建物登記資料正確性之影響，以及對於被告李魁煙債權人之損害等一切情狀，分別量處被告乙○○、丁○○有期徒刑10月、有期徒刑1年，以示懲儆。並敘明被告二人犯罪時間，均係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定基準日之前，依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其刑期2分之1為有期徒刑5月、有期徒刑6月，並依修正前之刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告二人猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，被告丁○○於本院言詞辯論終結後復提出書狀補述李魁煙於89年起陸續借款數萬至數十萬元，每一年年終對帳結算全年借款金額，同時書寫借款書及本票影本、借款對帳確認單影本，結至93年10月31日借款本金金額合計518萬9千元，在93年10月31日被告丁○○要求李魁煙提供名下不動產辦理抵押權設定登記，李魁煙則提供：⑴臺中市○區○○○街○○號房屋及其基地臺中市○區○○○段192-92、193-7、194-74地號等，設定登記前已有第一順位抵押權人遠東商業銀行設定金額864萬元，依照銀行估價慣例為市價乘以0.7乘以1.2等於設定金額，故本房屋市價為1028萬元，是本房屋辦理第二順位抵押權設定前殘值為164 萬元，雙方則於93年10月31日訂立抵押權設定契約，設定第二順位抵押權登記500萬元。因殘值僅餘164萬元，李魁煙則再提供：⑵臺中市○○區○○路一段37巷23號房屋及其基地臺中市○○區○○段163- 12、163-13、165、165-214、165-217地號等，設定前已有第一順位抵押權人中國信託商業銀行設定金額540萬元，依照銀行估價慣例，本房屋市價為642萬元，殘值為102萬元。雙方於93年10月31日訂立抵押權設定契約，李魁煙則設定第二順位抵押權登記300萬元。因殘值僅餘102萬元，加上第⑴筆設定標的物殘值164萬元，李魁煙實際擔保金額僅有266萬元，故被告丁○○於93年12月22日要求李魁煙另提供：⑶臺中市○區○○段○○○○○○號及後瓏子段320-150地號土地，設定前已有第一順位抵押權人國泰世華銀行設定金額1080萬元，依照銀行估價慣例，本土地市價為1285萬元，殘值為205萬元，雙方於93年12月22日訂立抵押權設定契約，李魁煙則設定第二順位抵押權登記600萬元。加上前二筆設定標的物殘值266萬元，合計李魁煙提供實際擔保金額為471萬元，仍不足518萬9千元借款的保障。⑷迨至94年2月22日李魁煙身體發現異狀，需出售土地獲得金錢醫療身體，口頭央求被告丁○○願以土地座落嘉義縣○○鄉○○段201、201-7及209地號土地，設定第一順位抵押權500 萬元，但本土地公告現值僅80萬3千元，基於可憐及聊勝於無之下，同意以新設定抵押權交換塗銷臺中市○區○○段○○○○○○號及後瓏子段320-150地號二筆之舊抵押權設定，雙方則於94年2月22日訂立抵押權設定契約，於同年月37日補簽協議書，並於94年3月4日辦理塗銷抵押權登記。上述第⑴至⑷項抵押權設定及塗銷登記後，設定之抵押權金額雖高達1300萬元，但實際上該不動產剩餘價值合計為346萬3千元，遠不及李魁煙向被告丁○○結至93年12月31日合計本金559 萬4千元，基於保障被告丁○○債權之理由，故請李魁煙提供上開抵押權設定登記；又㈢被告丁○○與李魁煙另書立「抵押權特別約定事項」，其中第9條約定「…遲延利息：依百分之二十計算。違約賠償金：如未清償，借款人應增加給付違約賠償金依設定金額之半額計算即新臺幣二百五十萬元」，另協議書第6條、第7條約定：「第6條遲延利息：依百分之二十計算。第7條違約賠償金：最長一十年內如未清償，借款人應增加給付違約賠償金依設定金額之半額計算即為新臺幣二百五十萬元」，係依據民法861條規定、最高法院47年台上字第535 號、50年台抗字第55號、73年台抗字第239號判例等，被告丁○○始與李魁煙間因債務關係辦理抵押權設定登記，並無不法云云。惟本案事證已明，詳如前述，被告等所辯，或與偵審中所供前後不符，或遲至辯結後始提出，然均無從自圓其說，顯係卸責之詞，委無足採，非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 德中 華 民 國 97 年 4 月 9 日