臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第704號上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○甲○○前三人共同選任辯護人 林瓊嘉 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4994號中華民國97年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21339號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○、丙○○、甲○○各緩刑貳年。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告等人上訴意旨略以：⑴睿鵬企業社94年4月26日之合夥契約書因過於簡漏，就合夥人協助企業社得否領取報酬、金額若干、實際負責人吳霈禔得否核發車馬費均未規定，致合夥人分成兩派，互有爭議，嗣於97年3月21日達成協議，合夥人全體追認丙○○、乙○○、甲○○進取車馬費37萬8千元，對於經營企業社勞務之貼補，是被告3人領取車馬費報酬既符合合夥契約，要無背信或侵占可言，亦無不法所有意圖。⑵睿鵬企業社合夥人於94年4月26日會議時，已口頭決議，支付負責人乙○○報酬，證人吳霈禔、戊○○故意迴避事實，有故入人罪之可疑云云。
三、本院查：㈠被告上訴理由，除睿鵬企業社合夥人於97年3月21日達成協
議，追認被告3人領取車馬費部分外，於原審法院審理時如何為法院所不採，其理由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。
㈡按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持
有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例參照）。被告3人事後已於96年11月1日將前揭侵占之金錢全數並附加利息返還「睿鵬企業社」40萬元部分，業據被告3人陳明在卷，並有卷附前開華南銀行活存帳戶存摺交易明細附原審卷可按，惟此僅得為量刑之參考依據，與侵占之成立與否並無關係。至被告等所辯，睿鵬企業社合夥人嗣於97年3月21日達成協議，合夥人全體追認丙○○、乙○○、甲○○進取車馬費37萬8千元，對於經營企業社勞務之貼補等情，固據其提出合夥會議紀錄為證，然事後之追認，不代表合夥人先前即有支付報酬約定之存在，此由上訴意旨所稱「合夥人分成兩派，互有爭議」及證人即告訴人戊○○於本院審理時對被告3人是否得領取車馬費此猶存爭議益明，是不足為被告3人有利之認定。
四、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三十一條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定，並審酌被告等未善盡其應有之職務誠信義務，利用職務之便擅將其業務上所保管之物侵占入己，害及「睿鵬企業社」合夥人間信賴關係之維護，本案侵占之金錢合計達37萬8千元、金額非寡，且被告3人犯後均飾詞卸責，惟於事後已將前揭侵占之金錢全數並附加利息返還「睿鵬企業社」，及被告3人其先前均無不良之前科素行，犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處及減處如原審判決主文所示之刑，並分別就減處之刑，均諭知易科罰金折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。復查被告等3人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，本件犯罪情節非重，且於法院審理期間已與告訴人就報酬之支應達成協議，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告等3人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併分別宣告緩刑2年。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 97 年 5 月 28 日附件臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第4994號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 54歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鎮○○路5之8號丙○○ 男 48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鄉○○路海埔仔巷2之1號居臺中縣○○鄉○○路海埔仔巷5號甲○○ 男 41歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣後龍鎮南港里141號居臺中縣○○鎮○○路○○○號上三人共同選任辯護人 林瓊嘉律師上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21339號），本院判決如下：
主 文乙○○、丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○、甲○○與戊○○、吳霈禔、黃淑珠、丁○○、楊毓齡等人，於民國九十四年四月二十七日合夥登記成立址設於臺中縣○○鎮○○路五之八號之「睿鵬企業社」，經營文具產品事業，並推由乙○○擔任「睿鵬企業社」之負責人以執行合夥事務，期間乙○○並負責保管持有為屬「睿鵬企業社」全體合夥人公同共同、均設於華南商業銀行清水分行（戶名均為「睿鵬企業社」、乙○○）之活期存款帳戶（帳號為000000000000號，下稱前開華南銀行活存帳戶）及甲存存款帳戶（帳號為000000000000號，下稱前開華南銀行甲存帳戶）內之金錢，而為從事業務之人。乙○○、丙○○及甲○○均明知「睿鵬企業社」之合夥時，就其等三人執行「睿鵬企業社」合夥事務，並無得領取報酬之特別約定，均不得領取報酬，且其等三人於後述行為時，亦未經「睿鵬企業社」全體合夥人同意之決議，竟共同意圖為自己不法所有，並基於侵占為屬「睿鵬企業社」全體合夥人公同共有金錢之犯意聯絡，於「睿鵬企業社」成立時隔逾一年六個月之九十五年十一月間某日，乙○○、丙○○、甲○○事前同謀並私下協議回溯自「睿鵬企業社」成立時（即：九十四年四月間）起至九十五年十一月止，其等三人每月均以車馬費名義各領取新臺幣（下同）六千元（其中並包含九十四年度之年終獎金）之報酬，謀議既定後，乙○○旋於九十五年十一月二十日，委由不知情（無不法意圖）之吳霈禔製作相關憑證並填具面額各為十二萬元（均為前開華南銀行帳戶）之支票三紙，再交由乙○○用印而簽發該三紙支票後，乙○○、丙○○、甲○○旋於同年月下旬某日，提領兌現前開支票而自前開華南銀行甲存帳戶內各領取十二萬元，合計三十六萬元【即領取自九十四年四月起至九十五年十月止，期間共計十九個月、每人每月各六千元之車馬費（兼括含九十四年度之年終獎金）】；乙○○、丙○○、甲○○接續於九十五年十二月間某日，復以前揭方式，自前開華南銀行甲存帳戶內各領取六千元，合計一萬八千元（即就九十五年十一月份之車馬費部分，每人各自領取六千元），以此方式將前開前開華南銀行甲存帳戶內之金錢接續易持有為所有而侵占入己。
二、案經戊○○委由陳宏盈律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠本案證據能力部分：
⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又證人於檢察官偵查中及法院審理時之證述，應命具結，此觀同法第一百八十六之規定甚明。則被告三人及其辯護人爭執證人戊○○於檢察官訊問時未經具結所為陳述之證據能力部分，依前開規定，為屬有據。是證人戊○○於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，自無證據能力。
⒉按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書；除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款至第三款定有明文。茲就檢察官爭執被告辯護人提出下列證據方法之證據能力，說明如次：
⑴九十六年十一月一日在被告辯護人即林瓊嘉律師事務所處
製作之會議紀錄部分：查前揭會議紀錄係紀錄人聽聞出席會議者即被告三人及丁○○在該次會議之發言內容而製作之文書，且被告辯護人提出前揭會議紀錄旨在主張被告三人及丁○○在該次會議中關於被告三人領取本案車馬費發言內容之真實性，則前揭會議紀錄之性質自屬傳聞證據。
且查，觀諸卷附前揭會議紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署九十六年十月二日本案檢察官起訴被告三人致本院函、本院九十六年十一月二日第一次準備程序筆錄，可知前揭會議紀錄乃被告辯護人針對被告三人所涉本案領取車馬費之具體個案而召開，不僅不具備業務例行性之要件，亦非出於會議紀錄製作人出於營業需要所為規律性、不間斷之記載，復非屬經常處於可受公開檢查狀態下之文書，顯不符刑事訴訟法第一百五十九條之四規定業務上或通常業務過程所須製作紀錄文書之要件（同條立法理由參照）；又前揭會議乃本案檢察官起訴被告三人並繫屬於本院（即九十六年十月二日）後、本院九十六年十一月二日第一準備程序期日前之九十六年十一月一日所召開，而被告三人及丁○○在該次會議中關於被告三人領取本案車馬費之發言內容，係屬本案檢察官起訴後被告三人及丁○○自行所為之審判外陳述，顯無可信之特別情況，前揭會議紀錄顯亦不符刑事訴訟法第一百五十九條之四所定其他於可信之特別情況下所製作文書之要件，自無證據能力。
⑵前開華南銀行活存帳戶存摺內交易明細表上以手寫文字之
記載、記帳憑證、「睿鵬企業社」九十四年度損益表部分：查前開華南銀行活存帳戶存摺內交易明細表上之手寫文字，係由證人吳霈禔就前開華南銀行活存帳戶中關「睿鵬企業社」之收支情形予以填寫註記，而前開記帳憑證亦係由證人吳霈禔填寫記載關於「睿鵬企業社」之帳目，且「睿鵬企業社」九十四年度損益表亦係由證人吳霈禔製作交由「睿鵬企業社」全體合夥人簽認等情，業據證人吳霈禔於本院審理時結證在卷（見本院卷一九一、一九五、一九
六、二七三頁），且觀諸前開九十四年度損益表上「睿鵬企業社」業經全體合夥人即被告三人與戊○○、吳霈禔、黃淑珠、丁○○、楊毓齡等八人之簽名（見本院卷一○二頁），堪認係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之文書，均有證據能力。
⑶「睿鵬企業社」九十五年度總收支表部分：查前開總收支
表僅係以電腦繕打之文字，除無製作前開總收支表者係何人之相關記載，而無可信之特別情形外，亦與本案被告三人前揭犯行之待證事實顯無關聯，自無證據能力。
⒊除前揭第⒈、⒉點所述外，檢察官、被告三人及其辯護人就
下列其餘各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五、第一百五十九條之一第二項之規定，自均得作為證據，併予敘明。
㈡訊據被告三人雖均不否認「睿鵬企業社」合夥成立時推由被
告乙○○擔任負責人，並以「睿鵬企業社」、乙○○之名義開立前開華南銀行甲存帳戶、前開華南銀行活存帳戶，且其等三人於前揭時地有自前開華南銀行甲存帳戶內各領取十二萬元、六千元，每人各領得十二萬六千元等事實，惟均矢口否認有前揭業務侵占之不法犯行，均辯稱：「睿鵬企業社」於九十四年四月二十七日登記成立「睿鵬企業社」前之同月合夥人會議時，為補貼被告三人執行合夥事務，當時合夥人全體即已同意被告三人均得領取報酬，且被告三人嗣於九十五年十一月間被告三人欲領取本案車馬費時，亦係經「睿鵬企業社」之實際負責人即證人吳霈禔之同意而為申領等語。被告三人之辯護人則辯護稱：九十四年四月間，「睿鵬企業社」之全體合夥人於合夥會議時即已同意被告三人得領取報酬；又同為合夥人之證人吳霈禔、楊毓齡，自「睿鵬企業社」成立後亦均兼領薪資報酬，其中證人吳霈禔係「睿鵬企業社」實際經營之人，無論「睿鵬企業社」之支出、對外借款付息乃至證人吳霈禔、楊毓齡每月之薪資報酬等金錢核發事宜，證人吳霈禔均有單獨決定權，九十五年十一月間被告三人欲領取本案車馬費時，亦係經證人吳霈禔之同意而為申領，自無違背合夥人決議可言；且觀諸卷附前揭九十四年四月二十六日之「睿鵬企業社」合夥契約書內容，僅約定合夥人姓名年籍及其出資、推被告乙○○為「睿鵬企業社」負責人、每年年終結算如有盈虧按出資比率分配，變更或退股須經全體合夥人同意之條款，並未限制合夥人領取薪資報酬、車馬費、對外借貸、支付利息，亦須經全體合夥人同意之條款，則被告三人領取本案車馬費之行為，自難認有何違法可言；另侵占罪或背信罪之成立，除客觀構成要件外，行為人尚須具有不法意圖始能成立，被告三人自身亦提供資金、人力、設備、廠房供「睿鵬企業社」之合夥使用，甚且證人吳霈禔為「睿鵬企業社」之經營，分別向被告丙○○、甲○○各借款一百九十萬元、一百五十萬元，則由被告三人為「睿鵬企業社」所付出資金、人力、設備、廠房及前開借款合計三百四十萬元，與被告三人本案領取之車馬費合計三十七萬八千元二者相較，被告三人為「睿鵬企業社」之合夥支出之經濟價值，遠高於本案領取之車馬費合計三十七萬八千元，顯見被告三人實無貪取本案車馬費蠅頭小利之必要，亦足認被告三人並非基於不法意圖而領取本案車馬費，本案係因告訴人執意告訴，且拒絕「睿鵬企業社」之合夥清算，被告三人為示清白，已於事後全額退還本案車馬費且貼補利息差額予「睿鵬企業社」，並存入前開華南銀行活存帳戶外，以避免爭議，更足證被告三人並無犯罪之動機、目的存在等語。經查：
⒈被告三人與戊○○、吳霈禔、黃淑珠、丁○○、楊毓齡等八
人，於前揭時地合夥成立「睿鵬企業社」，並推由乙○○擔任「睿鵬企業社」之負責人，對外代表「睿鵬企業社」，且「睿鵬企業社」營運期間被告乙○○開立帳戶並負責保管持有為屬「睿鵬企業社」全體合夥人公同共同之前開華南銀行甲存帳戶及前開華南銀行活存帳戶內之金錢，嗣被告三人於前揭時地，先後二次自前開華南銀行甲存帳戶內各領取十二萬元、六千元，合計三十七萬八千元等情，業據被告三人坦承不諱，且經證人吳霈禔、楊毓齡於檢察官訊問時結證明確及證人戊○○、吳霈禔於本院審理時結證綦詳，並有合夥契約書一紙、證人吳霈禔記載被告三人先後二次各自領取十二萬元、六千元原因之記載憑證二紙，前開華南銀行活存帳戶存摺（含交易明細表）、華南銀行清水分行函附前開華南銀行活存帳戶開戶資料（含存款往來明細表）及「睿鵬企業社」營業登記資料公示查詢表各一件附卷可按，堪認屬實。
⒉觀諸卷附前開合夥契約書除記載「睿鵬企業社」之合夥人包
括被告三人及戊○○、吳霈禔、黃淑珠、丁○○、楊毓齡等八人、其等八人之出資金額，且載明其等八人係合夥投資設立「睿鵬企業社」、推乙○○為「睿鵬企業社」之負責人等語外，再參以被告乙○○保管持有為屬「睿鵬企業社」合夥之金錢乙節，有如前述，及被告丙○○以證人身分於本院審理時明確結證：證人吳霈禔、楊毓齡、黃淑珠三人有打卡在「睿鵬企業社」上班支薪；乙○○本來就應該至「睿鵬企業社」協助幫忙，「睿鵬企業社」合夥成立時，當時就有說我及甲○○亦須至「睿鵬企業社」協助幫忙；我、乙○○、甲○○固定於發薪水或發貨款時會去「睿鵬企業社」；我去「睿鵬企業社」做一些行政上女孩子做不來的事情等語（見本院卷一七九、一八○頁），且上情亦為被告乙○○、甲○○所共認，則簽立前開合夥契約書之全體合夥人計八人，顯均為經營「睿鵬企業社」之共同事業為目的而為合夥，並無隱名合夥之情事，甚為明灼。次按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之。」、「合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「合夥人中之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者，非有正當事由不得辭任。前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。」、「合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬。」、「第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」，民法第六百六十八條、第六百七十條、第六百七十二條、第六百七十四條、第六百七十八條第二項、第六百八十條分別定有明文。依前開規定，可知合夥人原本負有執行合夥事務之義務，不得任意辭任或解任，且執行合夥事務亦以無償為原則（民法第六百七十四條、第六百七十八條第二項參照），合夥人就合夥事務之執行方式、義務、責任係準用前揭委任之相關規定，合夥人執行合夥事務時注意義務之高低，僅因其有無領取報酬而互有不同（民法第六百八十條、第六百七十二條參照），至於合夥人執行合夥事務時所付出之心力、勞務乃至費用為何，與合夥人就合夥事務之執行是否能領取報酬，二者間互無關聯、兩不相涉。進一步言，合夥人之出資原本即係合夥契約性質所使然，且合夥人執行合夥事務時縱付出相當之心力、勞務乃至支出相當之費用，就執行合夥事務本身仍以無償為原則（至於執行合夥事務時另予支出之費用，僅生依民法第六百七十八條第一項規定，得事後請求償還之問題，亦與就執行合夥事務本身能否領取報酬無涉），倘合夥人就合夥事務之執行為屬有償而得領取報酬者，除合夥契約有特別約定外，應以合夥人全體之同意始得為之（民法第六百七十條、第六百七十八條第二項參照）。從而，被告辯護人以被告三人對於「睿鵬企業社」之出資或執行合夥事務過程中付出相當之心力、勞務、費用為由，進而將被告三人就合夥事務之執行究否能領取報酬及係基於何種動機、目的而領取報酬，二者間互為混淆、相提並論，顯屬無據，委無可採。則依被告三人及其辯護人所舉包括：記載丙○○、甲○○借款予睿鵬企業社及乙○○提供貨車、住宅予「睿鵬企業社」等內容之資料三紙、華南銀行代收存款憑條副根影本、華南銀行存款憑條影本、相片二張、汽車燃料使用費繳納通知書、「睿鵬企業社」向劉陳美玲借款八十萬元之借據影本一紙等證據（見本院卷五二至六十、一三三頁），縱認能證明被告三人因執行「睿鵬企業社」合夥事務過程中付出之心力、勞務、費用甚多，惟此原本即屬被告三人執行合夥事務過程中所應負之義務，核與被告三人就合夥事務之執行得否領取報酬及被告三人係基於何種意圖而領取本案車馬費之報酬，互無關聯、兩不相涉，自無從以此作為被告三人有利認定之憑據，甚為明確。
⒊被告三人嗣於本院審理時雖均以「睿鵬企業社」於九十四年
四月二十七日登記成立「睿鵬企業社」前之同月合夥人會議時，為補貼被告三人執行合夥事務，當時合夥人全體即已同意被告三人均得領取報酬，且被告三人嗣於九十五年十一月間被告三人欲領取本案車馬費時，亦係經「睿鵬企業社」之實際負責人即證人吳霈禔之同意而為申領等語置辯。另被告丙○○於本院審理時雖以證人身分證稱：九十四年四月二十六日簽立合夥契約、開合夥人會議時，丁○○說因乙○○為負責人，所以需要給乙○○一些報酬，當時乙○○也有講要我、甲○○幫忙，乙○○並當場說要用乙○○本身的薪水分給我與甲○○等語（見本院卷一七三、一七五、一七八頁）；被告乙○○於本院審理時雖以證人身分證稱：九十四年四月二十六日是第二次開會，在九十四年四月二十六日之前有開過一次會說要發一些薪水給我，是在九十四年四月二十六日之前的第一次會議講的等語（見本院卷一八二、一八三頁）；證人丁○○於本院審理時雖證稱：我每次開會都有去，第一次是九十四年四月幾號我忘記了，是大家都講好之後大家都有簽合夥契約的那一次，第二、三次日期我忘記了，應該也是於九十四年時，我是於第二次開會時提議說要給乙○○酬勞，當時像座談會，大家無人反駁，我當時並無說酬勞要多少等語（見本院卷一九八頁）。惟查，觀諸證人丙○○、乙○○、丁○○前揭證言，究係何時、何次開會提及要給被告乙○○報酬乙節，其等三人前揭證言顯互不相符，則被告三人是否經「睿鵬企業社」之全體合夥人同意，就其等三人執行合夥事務係屬有償而得領取報酬，已非無疑。況參諸被告三人於偵查中均辯稱：「睿鵬企業社」之前身為大誼實業股份有限公司，其等三人領取車馬費是延續大誼公司之作法等語，被告三人就何以得以車馬費名義領取前揭金錢之原因，前後供述亦不相符，顯見被告三人嗣於本院審理時之前開所辯及被告乙○○、丙○○之前揭證言，其真實性至有可疑，非可輕信。此外，衡諸證人丁○○於本院審理時亦同時結證：我開會提議說要給乙○○酬勞時，乙○○開會有說需要丙○○、甲○○幫忙，但我不知道為何甲○○、丙○○也可以領取車馬費等語（見本院卷一九八頁）；證人乙○○於本院審理時亦同時結證：丙○○、甲○○在「睿鵬企業社」協助幫忙可以領錢的事，是我自己決定的，我決定從我的薪水裡面撥一些錢給丙○○、甲○○，但當時開會時並無決議我的薪水是多少等語（見本院卷一八三頁），則倘被告三人就其等三人執行「睿鵬企業社」合夥事務，係經全體合夥人同意而得領取報酬，衡情開會豈有未曾提及、討論或決議被告乙○○約略可領取報酬之方式、金額之理？甚且連參與開會之證人丁○○，就被告丙○○、甲○○二人何以能領取本案車馬費亦毫無所悉之可能？再者，被告乙○○為「睿鵬企業社」之負責人，「睿鵬企業社」之合夥事務係由被告乙○○決定，本案被告三人以車馬費名義領取之前揭金錢亦係由被告乙○○單獨決定分配乙節，業據被告三人於偵查中均自承明確外【見九十六年度他字第一二○五號偵查卷（下稱他字卷）八八至九○頁】，並佐以自九十四年四月二十七日登記成立「睿鵬企業社」前之同月合夥人會議起，至被告三人領取本案車馬費之期間乃至迄今，全體合夥人並未同意被告三人執行「睿鵬企業社」之合夥事務得領取報酬之決議等情，除據證人吳霈禔、楊毓齡均於檢察官訊問時之結證在卷外（見他字卷三六、七一頁），亦經證人戊○○、吳霈禔均於本院審理時結證明確（見本院卷一八七、一九一、一九二、一九七頁），互核情節大致相符，由此益見被告三人前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒋又證人吳霈禔、楊毓齡及另一合夥人黃淑珠等三人自「睿鵬
企業社」合夥成立時起，即均至「睿鵬企業社」上班並按月領取固定之薪資，業據證人吳霈禔、楊毓齡於檢察官訊問時之結證在卷（見他字卷三六、七一頁），且證人丙○○亦於本院審理時明確結證：「睿鵬企業社」合夥時，全體合夥人開會有決議要給證人吳霈禔薪水；證人吳霈禔、楊毓齡及另一合夥人黃淑珠均在「睿鵬企業社」打卡工作並支領薪水等語（見本院卷一七七、一七八頁），並佐以卷附前揭九十四年四月二十六日之「睿鵬企業社」合夥契約書內容記載：「每年年終結算如有盈虧按出資比率分配，變更或退股須經全體合夥人同意」等語，就合夥之決議方式，當時別無其他經合夥人全體或一部之過半數或三分之二以上同意之相關特別約定，足認「睿鵬企業社」全體合夥人當時互約出資合夥、開會時，就同屬「睿鵬企業社」合夥人、執行合夥事務即證人吳霈禔、楊毓齡及另一合夥人黃淑珠等三人之領取報酬事項，亦係經「睿鵬企業社」全體合夥人同意為之。於此情形，就「睿鵬企業社」合夥人執行合夥事務而得有償領取報酬之事項，須經「睿鵬企業社」全體合夥人同意始得為之，亦堪認定。從而，被告三人均係在未經「睿鵬企業社」全體合夥人同意之合法決議情形下，即擅自領取本案之車馬費，實甚明灼。至於被告三人向證人吳霈禔表明並要求欲領取本案車馬費時，證人吳霈禔於未得「睿鵬企業社」全體合夥人同意之情形下，證人吳霈禔個人即依被告三人之要求製作相關憑證乃至填具支票金額等票據內容，再交由被告乙○○簽發該支票，致被告三人得以提領兌現前開華南銀行甲存帳戶內之本案車馬費部分，核屬證人吳霈禔有無因過失等違反注意義務，而可能對「睿鵬企業社」之合夥人所生民事損害賠償責任之問題（即民法第六百八十條準用民法第五百四十四條等委任之相關規定），核與被告三人未經「睿鵬企業社」全體合夥人同意即擅自領取本案車馬費之事實無涉，自無從依此作為有利被告三人認定之憑據，亦甚明灼。
⒌又被告辯護人雖辯護稱：吳霈禔係「睿鵬企業社」實際經營
之人，無論「睿鵬企業社」之支出、對外借款付息乃至證人吳霈禔、楊毓齡每月之薪資報酬等金錢核發事宜，證人吳霈禔均有單獨決定權等語。惟被告三人及證人吳霈禔、楊毓齡執行「睿鵬企業社」合夥事務之模式為：證人吳霈禔為經營「睿鵬企業社」之業務，負責對外向廠商採購訂貨或以「睿鵬企業社」之合夥名義對外借款，其中對外借款部分曾向被告丙○○、被告丙○○之妻即劉陳美玲、被告甲○○、證人戊○○等個人借款，借款時並有以被告乙○○、甲○○及證人吳霈禔擔任借款共同保證人之方式為之，且證人吳霈禔將「睿鵬企業社」各項收支填載於記帳憑證（並在前開華南銀行活存帳戶存摺內之交易明細上以手寫註記備忘）後，先交予被告丙○○、甲○○核帳，再由乙○○審核並蓋用睿鵬企業社及負責人即乙○○之印章以簽發支票或蓋用銀行取款條後，始由證人吳霈禔或楊毓齡將被告乙○○簽立之支票寄發用以付款，或由證人楊毓齡至銀行領取款項用以付款等情，此綜參對照證人丙○○、吳霈禔於本院審理時結證之證言（見本院卷一七九、一九三、一九四、一九六、二七三頁），及卷附前開華南銀行活存帳戶存摺內交易明細表上證人吳霈禔填寫註記之手寫文字、記帳憑證、「睿鵬企業社」向劉陳美玲之借據內容甚明。從而依被告三人及證人吳霈禔、楊毓齡等受委任而為執行「睿鵬企業社」合夥事務之合夥人間之分工、執行合夥事務模式，顯難認「睿鵬企業社」之合夥事務係由證人吳霈禔單獨執行。實則，無論前開「睿鵬企業社」之合夥事務，被告三人及證人吳霈禔、楊毓齡等五人相互間如何執行，均屬執行合夥事務者於執行合夥事務過程中，依民法第六百七十一條規定，為屬多數執行合夥事務者相互間共同執行或其中一執行合夥事務者單獨執行之問題，顯與被告三人於未得「睿鵬企業社」全體合夥人同意之合法決議情形下，擅自領取報酬而將本案車馬費侵占入己之行為無涉，自無從為有利被告三人之認定。
⒍又被告三人辯稱：因「睿鵬企業社」成立之初資金不足，方
至九十五年底回溯並一次全額領取本案車馬費等語。惟查，被告三人執行合夥事務原即不得亦無從領取報酬，有如前述。被告三人前開所辯，已無可採。且查，「睿鵬企業社」合夥成立後，於九十四年間為「睿鵬企業社」之經營周轉，「睿鵬企業社」之合夥有對外借款乙節，固據證人吳霈禔於本院審理時結證在卷（見本院卷一九四、一九五頁）。惟衡諸卷附「睿鵬企業社」九十四年度損益表及前開華南銀行活存帳戶交易明細表內容，可知「睿鵬企業社」於九十四年間除僅短暫數日存款不足十萬元外，其餘時間均有數十萬元至二百餘萬元之存款，足認「睿鵬企業社」於九十四年間之現款並無短缺達到須拖延給付被告三人每月僅六千元之可能。益見被告三人前開所辯，顯係事後托詞以圖卸責，自無可採。⒎被告三人係在「睿鵬企業社」合夥成立後時隔約十九個月之
久始以執行合夥事務有權領取報酬為由，以回溯並一次全額領取方式而領取本案車馬費，被告三人之前揭行為除與常情相違外，其領取本案車馬費之動機、目的顯非單純。又參諸被告甲○○於本院審理時自承：九十五年十一月十六日「睿鵬企業社」之全體合夥人已開會決定「睿鵬企業社」將停止營運等語明確（見本院卷一九九頁）外，且被告三人係於九十五年十一月十六日「睿鵬企業社」之全體合夥人會議開會決定「睿鵬企業社」將停止營運後，被告三人始找證人吳霈禔說要領每月六千元（即指本案車馬費），被告三人在此之前從未提到欲支領車馬費報酬乙節，亦據證人丙○○、乙○○於本院審理時結證明確（見本院卷一七八至一八○、一八四頁），再佐以卷附以被告乙○○於九十五年十一月二十九日以「睿鵬企業社」負責人名義傳真予廠商並表明「睿鵬企業社」將於九十五年十二月十五日結束營業、「睿鵬企業社」不再接廠商之任何訂單之通知書（見他字卷二八頁）等情以觀，足認被告三人顯係因「睿鵬企業社」突將停止營運，認其等三人亦同有執行合夥事務而心有未甘之情形下，進而趁機領取本案車馬費。是被告三人乃基於共同不法所有之意圖，始領取本案車馬費並將之侵占入己，自堪認定。
⒏綜上所述，被告三人前開所辯，均係事後卸責之詞，不足採
信。是本案事證明確，被告三人前揭犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有
，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，倘持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，自應成立侵占罪責（參見最高法院八十八年度臺非字第三一二號、八十五年度臺上字第四四八二號判決，亦同此旨）。次按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，本案被告乙○○為「睿鵬企業社」之負責人，執行「睿鵬企業社」之合夥事務，期間被告乙○○並負責保管持有為屬「睿鵬企業社」全體合夥人公同共有之前開華南銀行甲存帳戶內金錢，有如前述，其自屬從事業務之人，且其擅自處分前開華南銀行甲存帳戶內金錢，並易持有為所有而侵占入己，自應成立業務侵占罪。又被告丙○○、甲○○就被告乙○○保管持有前開華南銀行甲存帳戶內之金錢，雖非屬其等二人執行「睿鵬企業社」合夥事務之事項，惟其等二人既均係以自己參與犯罪之意思，而與被告乙○○共同謀議而實行前揭業務侵占之犯行，依刑法第三十一條第一項前段之規定，均應以正犯論。是核被告三人所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
㈡按合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執
行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第六百八十條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體；如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院九十年度臺上字第六○八二號判決意旨參照）。惟按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院二十七年滬上字第七二號判例意旨參照）。是公訴意旨認為被告三人均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告三人雖先後二次各提領十二萬元（合計三十六萬元）、
六千元（合計一萬八千元），惟其時間緊密，侵害系爭合夥之同一法益，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。
㈣被告三人利用不知情之吳霈禔遂行前揭業務侵占犯行，為間接正犯。
㈤按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；亦即二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯（司法院大法官會議第一○九號解釋及最高法院九十三年度臺上字第一二六○號判決意旨參照）。經查，被告三人就前揭業務侵占犯行，雖係推由持有保管前開華南銀行甲存帳戶內金錢之被告乙○○，簽發支票進而提領兌現而自前開華南銀行甲存帳戶內領得三十七萬八千元，惟由被告三人事前之謀議內容乃至事後亦依該謀議內容予以均分侵占入己之款項等情以觀，被告三人均係以自己共同犯罪之意思而為前揭業務侵占之犯行，甚為明灼，依前開說明，均為共同正犯。
㈥又被告丙○○、甲○○雖係依刑法第三十一條第一項前段、
第二十八條之規定，而與被告乙○○均為前揭業務侵占犯行之共同正犯。惟參諸被告三人之犯罪動機、事前謀議過程乃至均分侵占入己之款項，被告丙○○、甲○○參與本案犯行之程度、所扮演之角色，與被告乙○○無分軒輊。是本案就被告丙○○、甲○○部分，自均無刑法第三十一條第一項後段減輕其刑之適用，始屬妥當，附此敘明。
㈦爰審酌被告三人未善盡其應有之職務誠信義務，利用職務之
便擅將其業務上所保管之物侵占入己，已害及「睿鵬企業社」合夥人間信賴關係之維護，本案侵占之金錢合計達三十七萬八千元、侵占金額非寡，且被告三人犯後均飾詞卸責、未見悔意，再兼衡酌被告三人事後已於九十六年十一月一日將前揭侵占之金錢全數並附加利息返還「睿鵬企業社」四十萬元乙節（見本院卷三十頁），業據被告三人陳明在卷，並有卷附前開華南銀行活存帳戶存摺交易明細附卷可按（見本院卷一五七頁），且為告訴人所不爭執，堪認屬實，及被告三人其先前均無不良之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨被告三人犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧另被告三人本案犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前
，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定減刑條件，且無同條例第三條規定不應減刑之情事，應依法減輕其宣告刑二分之一，爰均減刑如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三十一條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官林秀菊到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 莊秋燕法 官 何世全上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 童洪芳美中 華 民 國 97 年 2 月 25 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。