臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第76號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張崇哲 律師
鄭弘明 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1160號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10521號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○明知告訴人乙○○於民國（下同）93年10月5日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，向其借款新臺幣（下同）50萬元，並約定94年1月4日清償，借款利息每月1萬2千元，且於借款當日先預扣前3個月份應給付之利息3萬6千元，並以案外人陳國偉（即告訴人乙○○之子）所有坐落於彰化縣○○鄉○○段打簾小段第124、124之1、124之2地號之土地設定本金債權60萬元之抵押權予被告以供擔保，嗣清償借款屆期後，告訴人乙○○仍分別於94年2月14日以匯款方式匯入1萬2千元至案外人李王麗美（即被告之妻，起訴書誤載為李王美麗）設於郵局帳戶內，另於94年6月5日交付現金3萬6千元予被告收受，用以清償4個月份之應給付借款利息，被告甲○○並同意清償借款展期至94年5月4日止。詎被告甲○○竟意圖為自己不法所有之犯意，先於94年6月14日具狀向台灣彰化地方法院佯稱：「案外人陳國偉於93年10月5日向其借款60萬元，約定於94年1月4日償還，遲延利息按每百元日息為1角及依設定本金10分之3計算之違約金，並以案外人陳國偉所有前揭地號土地為擔保設定抵押權，因案外人陳國偉屆期未依約清償債務，為此聲請拍賣抵押物受償」等語，致使台灣彰化地方法院以94年度拍字第214號民事裁定准予拍賣前開抵押物後，被告甲○○復於94年8月5日再具狀向台灣彰化地方法院佯稱：「案外人陳國偉應給付被告60萬元，及自94年1月5日起算，至清償日止，按每百元日息為1角計算之遲延利息及依設定本金10分之3計算之違約金」等語，向台灣彰化地方法院聲請民事強制執行，經台灣彰化地方法院以94年度執字第13034號辦理強制執行程序，且於94年9月6日向台灣彰化地方法院聲明案外人陳國偉就其所設定抵押權之本金債權並無異議，致使台灣彰化地方法院誤為被告甲○○有本金債權60萬元，且告訴人乙○○自94年1月5日起即未給付前揭借款本金50萬元之利息，而以被告甲○○向台灣彰化地方法院陳報本金債權60萬元為據，溢算本金10萬元、遲延利息97,900元（60萬元乘以120天【乙○○業已給付利息之天數；即94 年1月5日起至94年5月4日止】乘以0.1％＋10萬元乘以259天乘以0.1％【虛報本金債權所衍生之遲延利息】）及違約金3萬元（10萬元乘以0.3【虛報本金債權所衍生之違約金】），並於95年3月6日匯入被告設於郵局帳戶內，因而詐得22萬7千9百元等情，因認被告涉犯有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院76年臺上字第4986號、52年臺上字第1300號判例參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言（最高法院82年度臺上字第3532號、89年度臺非字第388號判決參照）。
三、公訴人認為被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非以告訴人乙○○、證人陳張蜜（告訴人之妻）及證人陳國城分別檢察事務官詢問之證述、被告於檢察事務官詢問之陳述、告訴人提出之電話錄音譯文、台灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、案外人李王麗美之郵政存簿存儲金簿影本、台灣彰化地方法院94年度拍字第214號清償債務卷宗、94年度執字第13034號拍賣抵押物卷宗、94年度執字第11912號清償債務卷宗、員林郵局存證信函、被告之郵政存簿存儲金簿影本各1份、本票影本2紙為其論罪之依據。然訊據被告固不否認曾於前揭時間，因告訴人乙○○向其借款屆期未清償，而分別於94年6月14日、94年8月5日具狀向台灣彰化地方法院將案外人陳國偉所有前揭地號土地聲請拍賣抵押物受償、向台灣彰化地方法院聲請民事強制執行等情，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：原借款清償日期94年1月4日屆期後，因告訴人乙○○未依約按期繳納借款利息，其復同意延展清償日期至94年3月3日，且如告訴人乙○○按期繳納利息，則其暫不向告訴人乙○○催討本金，否則將向告訴人乙○○催討借款本息，嗣後告訴人乙○○並未按期清償借款利息，且告訴人乙○○雖於94年6月5日以匯款方式給付利息3萬6千元，然經其指定用以先清償告訴人乙○○向其妻李王麗美借款300萬元部分之利息，其亦未同意告訴人乙○○94年6月份之利息部分，得因此延期清償，依約其得向告訴人乙○○催討系爭借款本息，況系爭土地業經銀行聲請假扣押，故依法聲請拍賣並參與分配，並無詐欺犯意等語。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人乙○○、陳張蜜、陳國城分別檢察事務官訊問中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡告訴人乙○○於93年10月5日向被告借款50萬元，約定借款
利息，且先預扣前3個月份應給付之利息，並以案外人陳國偉所有土地設定本金債權60萬元之抵押權予被告，另由告訴人乙○○、案外人陳國偉共同簽發面額50萬元之本票1紙供擔保之事實，有前揭土地抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本各1份、面額50萬元本票1紙在卷可稽（見他字偵查卷第65至69頁、第81頁）；又告訴人乙○○與被告約定該借款債權債務清償日期為94年1月4日，遲延利息按每百元日息為1角計算及違約金依設定本金10分之3計算，此有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各1份附卷可參（見他字偵查卷第112頁至114頁）。告訴人乙○○於原審結證述：其向被告實際借款50萬元，被告有多寫借款數額2成，是包含利息在內，若借款本金、利息到期均未清償，就算在一起等語（見原審96年10月25日審判筆錄第16頁），故被告與告訴人乙○○就前揭借款已有約定清償日期、以上揭契約所載之遲延利息及違約金計算方式。至證人乙○○於原審雖證述：其同意被告辦理設定抵押，然被告未告知設定抵押擔保借款金額，且同意不計算借款違約金，亦無約定清償借款日期，被告同意其僅需按期清償利息，得至其有錢時，再清償本金云云，惟觀諸卷附之土地抵押權設定契約書內容，該契約書業經告訴人乙○○親自簽名、蓋印確認契約內容，且告訴人乙○○亦自承同意被告以前揭土地辦理設定抵押，足徵證人乙○○應知悉系爭借款50萬元之清償日期、約定遲延利息及違約金計算方式甚明，被告所辯其與告訴人乙○○就系爭借款有約定清償日期、計算遲延利息、違約金等語，核與前揭事證相符，應可採信。證人乙○○前揭證述，其與被告未約定借款清償日期，其僅需按期繳息，有錢再清償本金，被告亦未告知設定抵押金額，並同意不計算違約金云云，核與前揭事證不符，自不足採信。被告於94年6月14日以告訴人乙○○屆期並未清償為由，聲請法院拍賣上開抵押物，經台灣彰化地方法院於94年6月21 日以94年度拍字第214號民事裁定准予拍賣，該裁定於94年7月4日送達確定；而上開抵押物亦前經臺中商業銀行股份有限公司以台灣彰化地方法院94年度促字第3696號支付命令為執行名義聲請強制執行拍賣，由該院民事執行處以94年度執字第11912號強制執行事件受理。被告復於94年8月5日持拍賣抵押物裁定及該裁定確定證明書，請求併入上開強制執行事件辦理，其聲明內容為：「案外人陳國偉應給付被告60萬元，及自94年1月5日起算，至清償日止，按每百元日息為1角計算之遲延利息及依設定本金10分之3計算之違約金」等語，經台灣彰化地方法院民事執行處如數列入強制執行金額計算書分配表，並於95年1月25日發函通知案外人陳國偉，案外人陳國偉則於95年2月8日向本院提出書狀，就該分配表所載之被告部分不同意而聲明異議，惟經台灣彰化地方法院以聲明異議人未說明分配表有何不當及如何變更為由，於95 年2月15日以94年度執字第11912號民事裁定駁回聲明，並於95年3月6日將被告分配所得匯入郵局帳戶內等情，有台灣彰化地方法院94年度拍字第214號民事聲請事件卷宗、94年度執字第13034號執行卷宗、94年度執字第11912號執行卷宗可參。
㈢雖證人即告訴人乙○○與被告就系爭借款清償日期為何，互
有出入，已如前述，然依兩人所述，其等對於有關約定告訴人乙○○需按期繳納利息，則被告暫不向告訴人乙○○催討本金，否則將向告訴人乙○○催討借款本息之事實，並未有爭執，亦可認定。又證人乙○○於偵訊及原審結證述：其有關94年3、4、5月份之借款利息部分，均未按期正常繳納，遲至94年6月5日方才清償，另94年6、7月份之借款利息，亦均無繳納等語，足見告訴人乙○○自94年3月份起，即無正常繳納借款利息；又縱使告訴人乙○○已於94年6月5日向被告清償94年3、4、5月份之借款利息，然亦有94年6、7月份之借款利息未清償之情形，是被告依約自得向告訴人乙○○催討借款本息，況前揭設定本金債權60萬元之抵押權，亦包括借款利息在內，已如前述，是被告以案外人陳國偉應給付被告60萬元，及自94年1月5日起算，至清償日止，按每百元日息為1角計算之遲延利息及依設定本金10分之3計算之違約金等語，向本院聲請強制執行，並無積極證據，足以證明被告確有詐欺犯意。至被告辯稱，告訴人乙○○分別於94年2月14日以匯款方式匯入1萬2千元至案外人即被告之妻李王麗美設於郵局帳戶內，另於94年6月5日交付現金3萬6千元予被告收受，係用以清償另筆借款300萬元之利息，並非清償本件借款本金50萬元利息部分等語；而告訴人乙○○則於偵訊及原審則證述，上揭清償金額均係用以清償本件借款本金50萬元利息部分等語，是被告與告訴人乙○○對於究竟係清償何一借款本金，亦有不同陳述。然而，被告聲請強制執行程序中，業經案外人陳國偉於95年2月8日聲明異議，並經台灣彰化地方法院裁定駁回聲明異議，業如前述，且告訴人乙○○於原審亦具結證述：其除借款50萬元外，另有向被告借款300萬元等語觀之，足徵被告與告訴人乙○○間，就系爭債權即借款本息正確金額為何，彼此主觀認知上確有差異。況證人乙○○於原審結證述：被告聲請拍賣後，伊有申請調解，調解時，被告有口頭表示，拍賣後從法院拿到錢，如經過彙算後，有多拿之部分，會退還差額，其亦同意被告所言，該次調解，因其子陳國偉未到場而無法簽名，故未完成調解等語（見原審審判筆錄第9頁至第10頁），並有彰化縣田尾鄉調解委員會通知影本1紙附卷可參（見他字偵查卷第106頁）；且被告於事後釐清與告訴人乙○○之借款債務數額後，已有匯款退還差額等情，此有被告存證信函、告訴人聲請狀各1份附卷可參（見偵字偵查卷第4頁；原審卷第42頁），足證告訴人乙○○同意被告聲請強制執行拍賣之債權金額，於強制執行拍賣分配並經彙算正確積欠借款金額後，再行退還，此益徵被告於聲請強制執行之初，主觀上並無詐欺取財之為自己不法所有之意圖。又被告對於告訴人乙○○積欠借款本息正確總金額於聲請強制執行之際，雖有未詳細彙算之情，然尚難以被告事後釐清與告訴人乙○○之借款債務總金額，較諸被告聲請強制執行之債權金額為低之情形，逕認被告向本院以借款本金60萬元，聲請強制執行參與分配之行為，即有詐欺取財之犯意。
㈣按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執
行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽，強制執行法第31條定有明文；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條、第40條、第41條第1項前段亦定有明文。從而，強制執行事件債權人聲明參與分配時，執行機關雖依參與分配債權人之聲明製作分配表，惟其分配表需先送達於各債權人、債務人，視其是否同意，如有不同意者，可依法定程序聲明異議、進而提出分配表異議之訴。是參與分配債權人並非一經聲明即可如數受分配，其聲明之分配金額及債權計算方式，對於債務人及其他債權人而言，亦屬公開透明，且爭議之最終解決方式係法院判決，則除非參與分配債權人輔以其他詐術或非法手段，否則執行機關幾無可能僅因參與分配債權人陳報超額債權即陷於錯誤，是債權人於強制執行程序僅以「故意陳報超額債權聲明參與分配」或「陳報之參與分配債權額未扣除已清償之金額」之手段達到詐欺取財目的，幾無得手之可能，衡之常情，僅以該等方式作為詐欺手段之可能性甚低，社會上具有一般判斷能力之人，應不至僅以此作為詐欺手段。本案被告除陳報之債權未扣除已清償之利息金額外，於前揭民事強制執行參與分配程序，並未佐以其他不法手段，或有其他施用詐術之行為，依前開說明，難認本案被告有何故意以此作為詐術手段之意。是被告上揭所辯，其無詐欺犯意等語，應可採信。至告訴人乙○○、證人陳張蜜及陳國城分別於檢察事務官詢問中之證述內容，告訴人乙○○提出之錄音譯文，均無法證明被告有何詐欺取財犯行，尚難執此為不利於被告事實之認定。
五、綜上所述，被告於聲請強制執行參與分配之際，對於告訴人乙○○積欠借款本息正確總金額，雖有未詳細彙算，而逕以土地抵押權設定契約書所載之本金債權60萬元聲請參與分配之情，惟依卷存事證，尚無從證明被告係基於詐欺故意而就告訴人乙○○已清償金額重複參與分配，且告訴人乙○○亦同意被告於強制執行分配後，再行詳細彙算，如有多餘再行退還告訴人乙○○，已如前述，均難認被告有何詐欺之主觀犯意。。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指詐欺取財之犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，原審依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪之判決，核無不當。檢察官提起上訴略以：被告辯詞與前揭事證不符，說詞反覆矛盾，更與常情事理相佐，要難憑採。應認被告確是在明知僅有借款50萬元給告訴人，且告訴人亦已支付自94年2月至5月份之利息的情況下，基於不法所有意圖，惡意具狀以起訴書所載不實借款金額及利息尚未支付等事項，向起訴書所載法院施以詐術，而聲請如起訴書所載之強制執行及拍賣、參與分配程序，致法院陷於錯誤，而將拍賣告訴人抵押之不動產所得款項，溢匯入被告帳戶內，本件當非如被告所言是其與告訴人誤會及認知不同所致，被告詐欺犯行堪以認定等語，惟被告持其與告訴人約定且設定登記之抵押權擔保金額聲請執行名義，再向法院聲請強制執行受分配債權額，依形式上觀察，尚難認為係對法院辦理強制執行程序之公務員施以詐術。縱然告訴人對於實際應清償之金額有所爭執，要屬強制執行程序中得依法聲明異議，或提起債務人異議之訴、分配表異議之訴之問題，尚難以告訴人爭執執行名義之實際債權額，即認被告有詐欺之犯意。檢察官之上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 97 年 4 月 1 日