臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第879號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張庭禎律師
熊治璿律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5921號中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續二字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○原係王記營造股份有限公司（下稱王記公司）員工，緣王記公司承攬位在臺中縣霧峰鄉之「行政院農業委員會農試驗所丁種宿舍重建工程」 (下稱系爭工程)，丙○○則擔任系爭工程之現場工地主任及品管人員，負責與內政部營建署中區工程處聯繫及工程物料之估算、下單、驗收、品檢、保管並監督施工。詎其竟意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之概括犯意，自民國九十一年四月間某日起至同年九月間止，先後將自己業務上所保管之王記公司所有準備施作上述工程之六分至十分之鋼筋三十八噸及三分至五分之鋼筋一百一十噸，變易持有為不法所有，予以侵占入己。又其為掩飾犯行，虛列鋼筋使用數量於業務上所掌管之工作日誌，復交給不知情之王記公司查閱而行使之，足生損害於王記公司。嗣上述工程中途終止，經王記公司盤查剩餘鋼筋，發現數量有異而知悉上情，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書及第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院五十二年臺上字第一三○○號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、關於本案證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○固曾於警詢時為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議（見本院卷第一一０頁背面，被告及其辯護人表示證人甲○○之證述「不是事實」，足認被告及辯護人對證人甲○○陳述之證據能力未表示異議），依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人張安政、王佩琳、陳翠紋於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
四、本件公訴人認被告丙○○涉有上開罪嫌，係以如附件證據清單所列之證據為其論據。訊據被告固對於其係系爭工程之工地主任之事實坦承不諱，惟堅決否認有何行使業務上登載不實文書罪嫌及業務侵占罪嫌，辯稱略以：伊雖負責在現場監工，但並未拿走鋼筋。且工作日誌只有一小部分係由伊登載，其餘均係由王佩琳及陳翠紋所登載。又伊登載工作日誌完畢後，小姐均會收回公司登錄，另甲○○每天都有在工地現場，所以甲○○也都知道。此外，系爭工程施作過程，因甲○○所僱請之施工工班施工有誤，包括搭接、錨釘有誤，例如一般彎勾只要三十五公分鋼筋即可，工人卻用了一米的鋼筋，又例如搭接原則上只要一米鋼筋即可，工人卻用了二米，因為承包之小包與甲○○係約定以施作之鋼筋用量計算報酬，所以工人為了多獲得報酬會儘量多使用鋼筋，伊並有向甲○○反應，系爭工程先後換過五次施工工班，並因補正原施工錯誤之處，產生鋼筋耗損，鋼筋用量因而過多。系爭工程採購、發包、工人都是甲○○找的，公司的問題伊有向甲○○報告，甲○○每天在現場也很清楚，鋼筋數量也是甲○○標的，伊是因為工地開工才去上班，鋼筋數量、計價都不是伊決定，伊只是掛名工地主任才用印，無權過問數量等語。
五、經查：㈠證人即王記公司負責人甲○○於九十二年六月二十四日警詢
中證稱：「我公司已於九十一年九月二日與『行政院農業委員會農業試驗所』解除合約，於九十一年八月十日左右已無該工程作業。我有通知被告丙○○出面說明，他隨即從臺中縣霧峰鄉『行政院農業委員會農業試驗所－丁種宿舍重建工程』工地，載運鋼筋二十六點六四噸至我公司存放，餘鋼筋一百二十一點三六噸未歸還，經本公司再行聯絡被告丙○○後，丙○○已逃匿無蹤，避不見面，無法聯絡，且由丙○○負責填載之工程備忘錄對進料、用料未詳列，諸多帳冊記事文件亦遭攜走，造成本公司會計帳冊整理及結算請款之困難，延誤，致生本公司財產上之損失。」云云（見九十二年偵字第一四四四四號卷第一０頁背面）；嗣於九十二年八月二十五日偵查中始供承：「（問：工程結束後，丙○○有無載運鋼筋至王記營造股份有限公司？）有。在九十一年九月解約後，他有從工地載運約三十六．八噸之鋼筋到王記營造股份有限公司放，其中有五塊鐵板一０．七噸，實際鋼筋應有
二六．一噸。」、「（問：為何丙○○會將鋼筋載運至王記營造股份有限公司放？）那時工地沒有做，我叫他將鋼筋載回公司。」等語（見九十二年偵字第一四四四四號卷第十九頁），證人甲○○就被告何以將上開鋼筋載回王記公司乙節，先係證稱公司要求被告出面說明，被告隨即從工地將鋼筋載回公司云云，嗣後始供承：係工地沒有做，伊叫被告將鋼筋載回公司等語，是證人甲○○所為不利於被告之證述，是否屬實，已有可疑。
㈡證人甲○○於原審審理中陳稱：「（問：本案工程做的時候
，有無發生梆鋼筋下包換了很多次？）有換好幾班，換了五班，工程總共有三棟，每棟都有換過，三棟總共換了五班。」、「（問：為何換班？）丙○○搞得鬼，要讓工人綁鋼筋不知道數量。」、「（問：被告為何要這樣做？）怕工人知道實際綁鋼筋的數量。」、「（問：你如何知道是被告搞得？）因為有設計圖，進料如果與圖說不一樣，我就會發覺，躺著睡覺就可以想的出來。」、「（問：給小包綁鋼筋的費用如何算？）依照綁鋼筋的數量給錢。」、「（問：如何認定被告有侵占你的鋼筋？）被告瞞我營建署設計的數量，不讓我看，我認為這樣有問題，所以認為他侵占我的鋼筋。」、「（問：綁鋼筋的工班要不要換由誰決定？）丙○○，不用經過我的同意。」、「（問：新的工班誰找？）有的我找，有的被告找。」、「（問：既然找新的工班，你是否有同意被告換工班？）沒有。」、「（問：何時知道鋼筋被被告侵占？）工程進行中就發現，時間為九十一年五月間。」、「（問：知道後你如何處理？）我告訴被告與張安政、營建署的監工，請他們注意，不能把鋼筋外流其他地方。」、「（問：九十一年五月間如何發現被告侵占鋼筋？）營建署的監工寫了公文告訴我鋼筋來料不及，數量不足，影響工程進度。」、「（問：你剛才說被告不讓你看設計圖，故意讓你不知道鋼筋數量，那你承包時，有無看過設計圖？）我是說設計圖我看的，但被告不讓我看施工日誌、監工日記。」、「（問：你剛才說下包是被告找的，那下包的工程合約與誰簽訂？）以我名義簽訂，下包是向我的小姐請款，但數量是丙○○告訴小姐的。」、「（問：你與小包的訴訟，有無請被告作證？）有，被告說王記公司有財務危機，所以才會這樣，他講的話對我公司不利。」、「（問：你剛才說九十一年五月發現被告侵占鋼筋，當時只是懷疑還是已經確定？）九十一年四月底起先懷疑，後來在五月時才確定，因為進了那麼多鋼筋，營建署還說數量不足，我才確定。」云云（見原審卷第二０四至二０九頁），核證人甲○○上揭證述先後反覆，已難遽信。又甲○○為王記公司之負責人，豈有未經甲○○同意而任由被告作主換工班之理。況依證人甲○○所述，所換工班有些係甲○○自行找新工班，且無論係被告或甲○○所找之新工班，均係由甲○○負責與新工班訂約，而小包又係以綁鋼筋的數量向王記公司請款，則被告又如何能以更換工班方式搞鬼，又何須怕「工人」知道綁鋼筋之數量。此外，王記公司在與內政部營建署就系爭工程之民事訴訟中主張：依土木技師工會鑑定報告第三十二頁記載，王記公司施作鋼筋彎紮組立數量僅有六○四．一八噸（二六五．三四加三三八．八四），與營建署製作之中途結算明細表所示六○四噸（二六五加三三九）相符，惟被告所載施工日誌與陳瑤堂所載監工日報表，竟均記載鋼筋用料共七三七．七一噸（二六八．九○加四五○．八一），差距一三二．九九噸，高達百分之二十二，王記公司前此依據施工日誌（與監工日報表相符）陸續進料七四四．五七噸鋼筋，其中一四○．三九噸憑空消失，王記公司於九十一年七月十一日函請「追加計價」等語，有臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五五四七號民事判決一份在卷可稽（見原審卷第三八頁正面至同頁背面）。則甲○○如果既然於施工期間之九十一年五月間即確認被告侵占王記公司本案鋼筋，其何以直至九十二年四月二日始提起本件刑事告訴（詳九十二年度發查字第一二二一號偵查卷第二頁刑事告訴狀），又何以竟於九十一年七月十一日函請內政部營建署追加計價。是證人甲○○上開所證情節，既顯與常情不符，且一方面既早已確認被告侵占鋼筋，一方面竟又函請內政部營建署追加計價，則其所為不利於被告之陳述，顯有明顯重大瑕疵，尚難採信。
㈢案外人友勝工業股份有限公司於九十一年九月九日以王記公
司未依約給付鋼筋款項為由對王記公司提起民事訴訟（原審法院九十一年度沙簡字第八五○號），王記公司旋於九十二年一月六日提出答辯狀並提起反訴，經原審法院沙鹿簡易庭判決後，王記公司不服提起上訴（原審法院九十二年度簡上字第三五四號），其時王記公司於上訴狀、準備書狀及辯論意旨狀，並一再指稱友勝公司所交之鋼筋材料中，有部分沒有加工，且有部分柱箍筋彎勾過長，「造成鋼筋浪費」等語，業經原審調取原審法院九十一年度沙簡字第八五○號、九十二年度簡上字第三五四號民事卷核閱無訛。又證人張安政於九十五年十一月二十七日偵查中結證稱：「．．．我離職是因老闆叫我不要來，當時是因我們工程上有疏失，營建署要求我們改善，我們未改善，所以老闆就怪到我的頭上，我們工程上的疏失是鋼筋綁的方式有問題，且清潔上有不當，如果鋼筋沒有綁好，就無法灌漿，契約約定如果沒有灌漿就無法請款。在我任職的二、三個月間我並未發現鋼筋有短少的問題。但因為那時工地的工人素質較差，看不懂結構圖，所以鋼筋綁的方式不符合營建署的要求，要求我們改善，所以我們會在現有的鋼筋上多綁鋼筋補強，這多出來的部分應是營造廠要負責，但是我老闆認為要由營建署負責，事後營建署計算工地所用的鋼筋是用結構圖去算，而未實際去算多加鋼筋補強的部分。」等語（九十五年偵續一字第九號卷第
三九、四０頁）。另證人甲○○於原審審理中亦稱：「（問：本案工程做的時候，有無發生綁鋼筋下包換了很多次？）有換好幾班，換了五班，工程總共有三棟，每棟都有換過，三棟總共換了五班。」、「（問：之前說九十一年九、十月請被告載運鋼筋回去王記公司是否正確？）是的。」、「（問：被告是否曾經向你反應鋼筋被偷？）閒談時有講過，時間忘記了，應該是解約前講過。」等語（見原審卷第二０四至二０六頁），核均與被告所辯情節相符。
㈣證人王佩琳於偵查中證稱：「（問：是否有寫過施工日誌？
）有，有一部分是我寫的，另一部分是由陳翠紋寫的，其內容主要是記載出工人數、現場進度，不會記載施工材料數，因為無法計算施工的材料數，內容的依據大部分都是工地主任跟我講述，有時我會自己去工地看，因為我不會算所用材料數量，所以我們是以粗估的方式算一層樓要用多少鋼筋跟水泥，至於如何計算的，我忘記了，模版的部分我也不太會算，都是工地主任算的，我只知道材料的部分是由工地主任交給我相關資料，由我向營建署請款，營建署會派人到現場查驗請款數量跟現場施工狀況是否符合才會撥款，是每十五日算一次。」、「（問：廠商送鋼筋來時，是否要簽收？）如果我有在現場，我會簽收，我們不會點幾號鋼筋，但是我們會押車跟著送鋼筋到地磅站以確定廠商送來的鋼筋重量是否相符，我們等到廠商將鋼筋放下來之後，我們才會簽收，點收鋼筋是工地主任的主要事情。」等語（見九十五年偵續一字第九號卷第二五、二六頁）；證人王佩琳於原審審理中證述：「．．．我只有押車，與車子過去過磅，確認過磅噸數與鋼鐵廠出來重量是否符合，這不算點料，這是公司怕重量與工廠出來的數量不一樣，所以要確認數量。」、「（問：提示發查卷第三二頁施工日誌，是誰填載？）我寫的，上面的鋼筋總用量、累積數量也是我寫的，這部分是用推算的，因為要請款。」、「（問：如何推算？）公司承包時工程合約書有數量，依此推算，根據何資料推算忘記了。」、「（問：是否都是妳自己推算的？）忘記了。」、「（問：累計完成數量有無可能是被告或張安政告訴妳？）忘記了。」等語（見原審卷第二０九、二一０頁）。又證人陳翠紋於偵查中結證：「．．．我的主要工作性質跟王珮琳是一樣，我也會填寫施工日誌，但是填寫施工日誌的依據，我有時會詢問工地主任，有時是自己看，因為我們不會算材料數量，所以我們主要都是依據工地主任跟我們講的來填寫。」等語（見九十五年偵續一字第九號卷第二六頁）；證人陳翠紋於審理中證稱：「（問：有無去點過鋼筋數量？）有會磅重量，就跟鋼筋廠商去地磅會重量是否正確。」、「（問：有無寫過本案工作日誌？）有。」、「（問：工作日誌上面鋼筋數量、累計數量如何寫的？）我們會（依）詢問工地主任當日工人所綁的鋼筋數量填載，工地主任就是被告，被告在本案工地監督現場。」、「（問：甲○○是否每天到工地？）會去，是否每天去，我不知道，但沒有整天在那裡。」、「（問：王記公司有無大小章放在工地讓人使用？）沒有，大小章都在公司，由甲○○的媳婦或兒子保管，工地只有工地主任及品管人員的章，沒有王記公司的章。」、「（被告問：工地上的問題你是否只問我一個人？）都會問，我除了問被告外還有問其他工地人員。」、「（問：是否在鋼筋進貨送貨單上簽收？）我們是簽收重量，不會點。」等語（見原審卷第二一一至二一三頁），是依證人王佩琳、陳翠紋二人所證情節，渠二人顯亦不知系爭工程鋼筋「實際用量」至明。㈤證人李文聖於原審審理中證述：「（問：行政院農委會宿舍
工程有無去那邊施作鋼筋綁紮？）從一開始我就進去作，從九二一地震後一年的三、四月開始去。」、「（問：為何會到那裡工作？）小包的老闆找我去，作鋼筋綁紮的工作。」、「（問：你去的時候，前手做的情形？）很差，我去接時，施工與圖說不符，例如鋼筋錨釘圖說三十三公分，但實際卻作一米，這算施工錯誤，且每根樑與樑的搭接位置錯誤，營建署勘驗不過，就說要補強鋼筋，如果一條樑為五百公斤，補強的樑所使用的鋼筋就超過三分之一。」、「（問：這樣需要補強的樑有多少？）全部。」、「（問：你施作的期間，王記公司有無從農試所工地把鋼筋載運出去？）有，我看到四、五次，他們請外勞來載，每次載運的量約一臺車，我看過六噸、八、十五噸的卡車都有。」、「（問：《鋼筋》實際點收的人是誰？）材料先到地磅過磅，然後小姐押車到工地，實際點收的人是小姐，但誰我不知道。」、「（問：從事鋼筋綁紮多久？）二十幾年，我帶工人到現場工作，算工頭。」、「小包是根據綁鋼筋數量算報酬，我就是小包，我向王記公司領錢是根據綁鋼筋的數量，但我帶的工人日薪一天二千元。」、「（問：你說看到王記公司載運鋼筋的時間為何？）施工期間，陸陸續續，我是施工至我去做的那年五、六月份為止，我在那裡做了三、四個月。」、「（問：如何知道載運鋼筋走的是王記公司？）那些外勞都是王記公司僱用的，那些人都跟著甲○○一起過來。」、「（問：你是甲○○僱用你？）是的。」、「（問：你去施工時，確定是三月份？）有這個印象，我去作時，工程進度只有到地基基礎，本案是筏式基礎，沒有地下室，所以還沒有往上蓋。」、「（問：你施工期間，甲○○是否會到工地？）每天都去，且有在現場指揮。」、「（問：王記公司載運鋼筋出去時，被告是否在現場，是否知道這件事？）有，但他是否知道我不清楚。」等語（見原審卷第一九九至二０三頁）。參之證人甲○○所僱用之工人確有包括外勞一節，業據證人甲○○於原審審理中稱：「（問：王記公司有無請外勞？）沒有，但我另外有請外勞作其他的小工。」等語無誤（見原審卷第二０六頁），足徵證人李文聖所證應可採信。
㈥況王記公司施作系爭工程時，就鋼筋部分確有施作錯誤，並
經內政部營建署要求改正情形，亦有內政部營建署中區工程處書函檢附之施工品質查核紀錄表、施工改正通知書多份在卷為憑（見九十五年度偵續一字第九號第四九至七六頁）。又證人鄭得志於原審審理中證稱：「（我任職）興亞營造工程股份有限公司，我是土木技師公會的會員，本身領有土木技師執照。」、「（問：提示九十三年發查字第二九七七號卷第二七頁中途結算工程數量鑑估報告書，是否你製作？）是的。」、「（問：鋼筋有分多種，你鑑定出來的數量是否為二六五．三四及三三八．八四公噸？）是的。」、「（問：上開二種數量如何鑑估出來？）依照圖說及現場情況，圖說就是本身發包時設計圖說，另外我到現場實際勘查做到什麼程度，看施作到什麼程度再鑑估。」、「（問：已經施作的部分有無辦法實際鑑估數量？）隱密部分只能依照圖說去鑑估。」、「（問：為何鑑估結果跟監工日報表累計數量二
八六．九及四五○．八一公噸不符？《提示同上發查卷第三○頁》）進料與實際施作絕對有誤差，因為實際施作必定有誤差，這樣的數量沒有差很多，依據我們的經驗二八六．九與二六五．三四公噸這樣沒有差很多，算是正常範圍的誤差，四五○．八一與三三八．八四公噸誤差我不敢講。」、「（問：合約書說二六九及六六五公噸？）這是指有全部完工的部分，才會用到那麼多。」、「（問：一般鋼筋施作正常耗損比率為何？）一般有二種估算方式，我在本案採用的方式，在五分以下的鋼筋我用百分之六的誤差，八分鋼筋部分採百分之八的誤差，十分的鋼筋忘記了，不同的號數有不同的損耗方式。」、「（問：你所謂的正常耗損是指一般工人施作時的耗損？）是的。」、「（問：如果不同工班的工人施作，耗損率會比較大嗎？）要看施工的精密度，如果施工的工人不精密，損耗就不會一樣。」、「（問：提示偵續一卷第四九頁以下，有關本件內政部營建署工程處函，有關樑筋、鋼筋等須改善部分，有無可能導致鋼筋耗損程度超過你剛才說的一般耗損率？）如果施工錯誤部分再改，鋼筋使用耗損率當然會與一般不一樣，本函所附的施工品質查核紀錄表確實是指鋼筋的部分有需要改善。」、「（問：你當初鑑估時，有無斟酌鋼筋是否有因為錯誤再重新補加強的量？）這部分沒有考量，我是依據一般正常施工去估算，沒有考量是否有一般施工後又另補強增加的耗損量，因為那是隱密部分，我鑑估時無從考量。」、「（問：是否可以預估因施工錯誤而補強所增加的鋼筋數量成數？）沒有辦法。」、「（問：有無可能達到三成誤差？）當初我不在現場，無法回答。」、「（問：當初你鑑估時，請你鑑估的人有無告訴你本案施工有無不同的情形，例如補強改進等情形？）委託人只告訴我要依照工程計算書公正的計算，並到現場看。」、「（問：你鑑估時，有無參考本案施工改正通知書、品質查核紀錄表等？）我只根據圖說及看現場及損耗去考量，沒有參考實際施工過程問題，因為也無從參考。」、「（問：所以你只有依據圖說及到現場看的情形鑑估？）是的。」、「（問：只根據圖說及實際看的情形鑑估，與實際會誤差多少？）憑我們的專業判斷，在合法範圍內為百分之五到百分之十，至於施工錯誤，如何綁我無從斟酌。」、「（問：你當時估算鋼筋量有無作比較保留的估算？）沒有，依照正常的估算。」、「（問：提示偵續卷改善部分的缺失，如果要改正，會增加還是減少鋼筋用量？）不會減少鋼筋用量，如果補強，是屬於施工品質部分，我沒有在現場，無法回答。」、「（問：剛才審判長提示的有哪些缺失？）我知道例如少綁鋼筋的數量，或是間距太大不符合，要補鋼筋，還有長度不足要加強，還有鋼筋的號數也不對，例如要四號用三號，目前記得就這些。」、「（問：你上述的缺失是依據何判斷？）圖說。」、「（問：照你所述，鋼筋數量減少或間距太大是依照圖說判斷，所以依照圖說本來就需要那麼多鋼筋，所以補足到圖說要求的品質並不會造成鋼筋數量變多，是否如此？）如果施工過程時，例如圖說要求十噸，只綁八噸，在補足過程中，有可能因為鋼筋的間距錯誤而要重綁，這樣更正方式可能會超過十噸的用量。」、「（問：你到現場看什麼東西？）裸露出來的鋼筋，看做到什麼程度，例如做到三樓或四樓，就現場已經用的裸露鋼筋看。」、「（問：本案誰委託你鑑估？）甲○○。」等語（見原審卷第一九四至一九九頁）。是依證人鄭得志所證，告訴人所提出之臺灣省土木技師工會之「王記營造股份有限公司行政院農業委員會農業試驗所丁種宿舍重建工程中途結算工程數量鑑估報告書」既未斟酌鋼筋實際使用情形，僅係事後單憑設計圖說及至現場看裸露部分之鋼筋情形而為估算，未將鋼筋因施工錯誤而補強所增加之鋼筋用量計算在內，則該鑑估報告所載之鋼筋用量即顯然與事實不符，尚難遽採為認定系爭工程鋼筋「實際用量」之標準。從而，檢察官以臺灣省土木技師工會之「王記營造股份有限公司行政院農業委員會農業試驗所丁種宿舍重建工程中途結算工程數量鑑估報告書」所鑑估之鋼筋用量，與王記公司施工日誌所記載之鋼筋用量不符，並以「王記營造股份有限公司行政院農業委員會農業試驗所丁種宿舍重建工程中途結算工程數量鑑估報告書」所鑑估之數量為基準，演算推認鋼筋有短少，且為被告所侵占，遽認被告有上揭侵占及行使業務上登載不實不文書罪嫌云云，即有未合。至行政院公共工程會工程技術鑑定委員會鑑定書（見九十三年度偵續字第一三五號第四○至四四頁）既係以「未打除重作為前提」所進行之鑑定（見同上卷第四二頁記載），自亦不足據為不利於被告之認定，附此敘明。
㈦證人乙○○（告訴人王記公司之主任技師）於本院證稱：「
（問：搭接的部分，有無按照設計圖施工？）大部分有，但是有局部搭接長度不足的地方。」、「（問：這個工地進了多少鋼筋的量？）我不知道。」、「（問：實際施作所使用鋼筋的量？）我不清楚。」、「（問：這個工地耗損的鋼筋數量是多少？）正確的數字我沒有計算，我不知道。」、「（問：這個工地耗損的量的比例是多少？）我現在不清楚。」、「（問：工人綁紮鋼筋的過程跟設計圖面有無不同？）大部分一樣，但是局部不是很正確，有一部分是搭接長度不夠，有一些插筋沒有插到，有一部份綁鋼筋的間距比較寬。」、、「（問：你到新建工程的工地，你有無查驗到他們有更換到綁紮鋼筋的工班？）有。為什麼換工班，我不清楚。」、「（問：本案就是換了五個施工工班，會不會影響品質？）依我的判斷，應該是增加一些損耗。」等語（見本院卷第一０三頁背面至第一０六頁），依證人乙○○之證詞，堪認系爭工程確實有更換過工班，工人綁紮鋼筋之方式有部分不是很正確，並因而增加鋼筋之損耗，惟證人乙○○亦不清楚系爭工程實際施作所使用鋼筋的數量，是依證人乙○○之證詞亦難據為不利於被告認定之依據。
㈧系爭工程進料之鋼筋與依圖面設計施作之鋼筋數量，於系爭
工程中途終止後，經王記公司盤查數量雖有所誤差，惟王記公司指稱系爭工程數量不符之鋼筋達一百多噸，依其體積、重量，並非可徒手任意侵占或竊取，參諸證人乙○○於本院證稱：「（問：本件宿舍重建工程，除了你擔任監工之外，王記公司有無其他人負責監工？）工地有工地主任，以下還有兩、三個現場監工人員。」、「（問：現場監工人員是要每天到現場去？）應該是。」、「（問：現場監工人員是誰派去的？）是王記公司。」等語（見本院卷第一０七頁背面），足認王記公司亦派任其他人員至系爭工程之工地擔任監工，則被告如有侵占或盜賣鋼筋之情事，依社會常情，其他現場監工人員應會通報王記公司知悉該事，被告如何能夠一手遮天？況王記公司之代表人甲○○於偵查中亦供稱：「（問：你有無任何事證足以證明被告有將鋼筋用料挪用之情事？）沒有，只是後來計量與進料數不符。」等語（見九十二年偵字第一四四四四號卷第三五頁），足認本案並無證據證明被告在鋼筋進貨之後而將之侵占或盜賣之情形，則系爭工程之鋼筋數量縱使有短少之情事，亦無法遽認係遭被告侵占或盜賣。檢察官聲請至系爭工程現場使用儀器對鋼筋作掃描，以證明系爭工程施作之鋼筋數量與原設計圖不符等語，惟系爭工程施作之鋼筋數量縱使與原設計圖不符，然本件並無證據證明被告有侵占或盜賣鋼筋之情事，縱使鋼筋數量有所誤差，亦無法遽認係遭被告侵占或盜賣，是本院認並無至系爭工程現場對鋼筋作掃描之必要。又檢察官陳明內政部營建署於系爭工程施工期間，該署曾經要求王記公司改善施工缺失，檢察官聲請向內政部營建署函索王記公司就系爭工程鋼筋部分之驗收資料，並向該署函詢計算王記公司改善施工缺失需耗費多少公斤之鋼筋等語，然查，本件並無證據證明被告有侵占或盜賣鋼筋之情事，已如前述，內政部營建署所保存之驗收資料並無法證明被告有侵占或及行使業務上登載不實文書之犯行，縱使依內政部營建署所保存之驗收資料計算需耗費鋼筋之數量，亦無法證明被告有侵占鋼筋之情事，是本院認並無函索該資料之必要。另檢察官於本院聲請再傳訊證人李文聖，本院審酌證人李文聖於原審審理中，業經到庭結證明確，並於原審審理中賦予被告反對詰問及適當辯解之機會，自無一再重複傳喚證人李文聖就已明白之同一事實作證及對質之必要，且縱使不採取證人李文聖之證詞，依卷內證據資料亦無法證明被告犯罪，是本院認應無再予傳喚證人李文聖之必要。
六、綜上所述，被告所辯尚堪採信，公訴人所提出之證據不足以證明被告有何公訴意旨所指之前揭業務侵占及行使業務上登載不實文書之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有何業務侵占及行使業務上登載不實文書之犯行，被告犯罪自屬不能證明。原判決對於認定被告並無檢察官起訴書所指之業務侵占及行使業務上登載不實文書犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告有業務侵占及行使業務上登載不實文書之犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 97 年 10 月 16 日附件
┌──┬───────────┬───────────┐│ │ │ ││編號│證物清單 │待證事實 ││ │ │ │├──┼───────────┼───────────┤│1 │被告丙○○於偵訊之供述│於上述時、地擔任工地主││ │。 │任，負責鋼筋之進料及保││ │ │管。 │├──┼───────────┼───────────┤│2 │工程採購契約書節本影本│王記公司承作上述內政部││ │。 │營建署工程及雙方所簽立││ │ │之工程採購契約。 │├──┼───────────┼───────────┤│3 │鋼筋進貨明細表。 │王記公司為施作上述工程││ │ │所進貨之鋼筋數量。 │├──┼───────────┼───────────┤│4 │進貨送貨單(秤量單)61張│王記公司買鋼筋之進貨秤││ │。 │量單。 │├──┼───────────┼───────────┤│5 │王記公司所提之施作工程│王記公司施作工程後應剩││ │後應剩餘之鋼筋和實際所│下之鋼筋與實際所餘鋼筋││ │餘鋼筋之差額。 │數量不符。 │├──┼───────────┼───────────┤│6 │王記公司91年3月26日之 │丙○○係上述工程之工地││ │王記營字第9103261號函 │負責人及工地品管人員。││ │及上述工程品管人員登錄│ ││ │表。 │ │├──┼───────────┼───────────┤│7 │被告所書立之施工日誌。│至91年8月31日止，其施 ││ │ │工日誌上記載已使用鋼筋││ │ │737.71公噸。 │├──┼───────────┼───────────┤│8 │臺灣省土木技師工會之「│王記公司施作工程所使用││ │王記營造股份有限公司行│之鋼筋約為604.18公噸，││ │政院農業委員會農業試驗│顯見被告之施工日誌上所││ │所丁種宿舍重建工程中途│載已使用737.71公噸不實││ │結算工程數量鑑估報告書│在。 ││ │」、內政部營建署結算明│ ││ │細表。 │ │└──┴───────────┴───────────┘