臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第890號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第121 號，中華民國97年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」麻將臺壹臺（含ＩＣ板壹片）及賭資新臺幣壹仟肆佰伍拾元，均沒收。
事 實
一、甲○○明知蘇姵菁（未經檢察官起訴）並未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即自不詳時日起在其經營之南投縣仁愛鄉大同村信義巷80號「佳美休閒山莊」擺設益智性電子遊戲機8臺（未扣案），供不特定人把玩，竟仍與蘇姵菁共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國（下同）95年4月1日起，以每月新台幣（下同）5萬元之薪資受僱於蘇珮菁，擔任「佳美休閒山莊」經理，綜理該休閒山莊事務之管理，而共同經營上開電子遊戲場業。甲○○復承上開違法經營電子遊戲場業之犯意，並基蘇姵菁共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意，自96年1月4日起向不知情之李嘯天（已另為不起訴處分確定）借得賭博性電子遊戲機「滿貫大亨」麻將台1臺及抓娃娃機2臺，擺設在上開休閒山莊之公眾得出入場所，供不特定人利用該「滿貫大亨」麻將台1臺投幣賭博財物，其賭法為投入新臺幣（下同）10元之硬幣開啟分數，與遊戲機設定之虛擬角色對賭麻將，如有胡牌則贏得一定倍數之分數，如為該虛擬角色胡牌，則賭資悉歸甲○○獲得，賭客可將贏得之分數，直接按退幣鈕退回硬幣，而與不特定之賭客賭博財物並經營電子遊戲場業。嗣於96年1月29日20時12分許，為警在上址查獲，當場扣得上開賭博性電子遊戲機「滿貫大亨」麻將台1臺（含IC板）及機具內之賭資共1,450元。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固不否認有上開賭博犯行，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：伊不是山莊實際負責人，僅是受僱人，不知佳美休閒山莊有無申請執照，也不知道要申請執照云云。經查：
㈠址設南投縣仁愛鄉大同村信義巷80號之「佳美休閒山莊」負
責人為蘇姵菁，被告自95年4月1日起受僱擔任上開休閒山莊經理，月薪5萬元，佳美休閒山莊並未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，被告受僱之初該山莊內已擺設益智性電子遊戲機8臺，嗣被告自96年1月4日起，向案外人李嘯天借得賭博性電子遊戲機「滿貫大亨」麻將台1臺及抓娃娃機2臺，擺設在上開山莊內供不特定人把玩等情，業經被告自承在卷，核與證人蘇姵菁於原審結證情節大致相符合，且有卷附「佳美休閒山莊」統一發票購票證、營利事業所得稅暫繳稅繳款書、娛樂稅核定稅額繳款書及被告郵政存簿儲金簿往來明細（以上均影本）及南投縣政府96年6月27日府建工字第09601193180號函1紙在卷可憑，並有扣案之賭博性電子遊戲機「滿貫大亨」麻將台1臺（含IC板）及機具內之賭資共1,450元可資佐證，上開事實堪以認定。
㈡按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共
同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例參照）。查被告王敏盛於偵查中自承係現場經營人（見偵查卷第37頁），又南投縣政府警察局仁愛分局霧社派出所於96年1月29日20時12分許，在「佳美休閒山莊」查獲擺設益智性電子遊戲機8臺、「滿貫大亨」麻將台1臺及抓娃娃機2臺時，當時係由被告以行為人自居，並於臨檢紀錄表上簽名，有上開臨檢紀錄表附卷為憑（見偵查卷第8頁），復參之證人蘇珮菁於原審證述：被告是山莊的經理，就是整個山莊大大小小的管理都是他負責，如果機台故障被告要負責處理，現場就是交由被告負責，被告有講要擺新機台，但伊不知道是麻將台，因為沒有常常去那邊，擺了新機台後，去山莊有看到抓娃娃機等語，顯見被告之工作包括機臺之管理，且其尚有獨立增設機臺之權限，是其對於本件經營電子遊戲場業，意圖營利而供給場所、聚眾賭博之行為涉入甚深，而為實際著手犯罪之人，豈能徒以其為受僱人一詞推諉責任，所辯自無足採，從而，被告與佳美休閒山莊負責人蘇姵菁間就上開違法經營電子遊戲場業之犯行具有犯意之聯絡，行為之分擔，應堪認定。
㈢被告雖另辯稱：伊不知要依電子遊戲場業管理條例規定申請
執照云云，惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，本件被告為佳美休閒山莊之經理人，屬專業人士，對於商號之經營尤其是否應辦理營利事業登記等攸關自身權益之事項，自難推諉不知，亦無法認係有正當理由而無法避免，所辯無非事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證已明，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按電子遊戲場業管理條例第15條規定之電子遊戲場業之經營，本含有於一定之時間內反覆為同一行為之性質，屬行為繼續，亦即行為人自始即基於繼續經營之包括之犯意，於放棄違法營業前，其犯罪均繼續進行，性質上為繼續犯。而本案被告於同一地點，以電子遊戲機具提供顧客把玩，意圖營利而供給場所、聚眾賭博，該經營之行為，自係反覆為之，依前揭說明，為一行為，是其犯罪之時間雖自95年4月1日開始，然繼續至刑法修正施行後之96年1 月29日始為警查獲，即應適用新刑法，而無新舊刑法比較之問題。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內；又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。
三、被告自95年4月1日起至96年1月29日為警查獲期間，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，在其所管理之佳美休閒山莊內經營電子遊戲場業，核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處。被告與佳美休閒山莊負責人蘇姵菁間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨誤被告為佳美休閒山莊之實際負責人，而漏未論及共同正犯，尚有未洽。另被告於96年1月4日起至同年月29日為警查獲之期間，在公眾得出入場所內，擺設賭博性電子遊戲機「滿貫大亨」麻將臺1臺，供不特定人投幣賭博財物之行為，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪。被告自95年4月1日起，於無電子遊戲場業營業執照之上揭山莊內，與負責人蘇姵菁共同擺設電子遊戲機具8臺，另自96年1月4日起再擺設扣案之賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」麻將臺1臺及抓娃娃機2台，所為均屬同一自95年4月1日起至96年1月29日為警查獲時止之多次賭博財物行為，均係出於同一犯意，皆屬單一賭博犯行之一部，而應評價為包括一罪。且其於公眾得出入之場所即上揭渡假山莊內擺設賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」麻將臺1臺，同時係供不特定人把玩同時賭博財物，是其上揭所為係一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪、在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯4罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴意旨雖未起訴被告另犯刑法第268條之營利賭博罪，惟此部分與起訴論罪部分有想像競合裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自依法併究。
四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原審未併論被告另犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，尚有未合。檢察官上訴意旨亦指摘原判決未就被告同時構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪嫌合併審究而不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其違法經營電子遊戲場業之時間非短，及擺設電子遊戲機數量合計11臺，其中擺設麻將臺1臺為賭博犯行之期間僅20餘日，所扣賭資非鉅，所生危害尚輕，暨犯後僅就賭博部分坦承犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，被告所為上開犯行之時間在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之範圍，合於減刑條件，自應依上開條例予以減刑，並同上諭知易科罰金之折算標準。扣案之賭博性電子遊戲機具「滿貫大亨」麻將臺1臺（含ＩＣ板1片）及賭資合計1,450元，均係被告當場賭博所用之器具與在賭檯處之財物，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應予沒收。至於未扣案之電子遊戲機數量，本件聲請書固記載為8臺，惟據被告於警詢供稱係合計10臺電子遊戲機等語（見偵查卷第6頁），且觀諸現場電子遊戲機擺設照片所示（見偵卷第17至21頁），除據被告供稱如照片編號5所示之機身為紅色之小瑪琍機台已故障、未插電（見偵查卷第7、18頁）外，經核上情，足認被告違法經營電子遊戲場業之電子遊戲機計有10臺無訛，又上揭電子遊戲機固均為供被告違法經營電子遊戲場業所用之物，然其中8臺係被告於95年4月1日至上揭休閒渡假山莊工作時即已存在，抓娃娃機2臺則是向李嘯天借得，是上揭電子遊戲機10臺均非被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 97 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。