臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第953號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃英傑律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4606號，中華民國97年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19195 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係行政院海岸巡防署海岸巡防總局警衛大隊第四中隊士官長副區隊長，乙○○為服役於上揭單位之義務役一兵（於95年7月12日退伍），於民國95年5月11日14時20分許，乙○○由甲○○派工，執行拆除海巡署中部地區巡防局廚房上方已廢棄之抽油煙機馬達及風管之公差，甲○○理應注意對乙○○之人身安全負有保護監督之義務，嗣於同日16時20分許，乙○○行走廚房屋頂波浪板，致波浪板破裂，告訴人因而摔落至廚房，受有第一頸椎骨折、頭部外傷合併腦挫傷、蜘蛛膜下膜出血、顱骨骨折、腦腫脹、及第五肋骨骨折等傷害，因認甲○○涉有刑法第284條第2項之業務過失致傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，其告訴雖誤指他人，但犯罪事實既經告訴，對於被獲人犯，應以已經告訴論（司法院院字第1691號解釋），是以告訴效力，不限於指明告訴之人，僅須對犯罪事實業經告訴即發生告訴之效力，本案被告係於95年5月11日因執行職務受傷，告訴人於95年11月9日即委任其父李振、姐李怡蓁二人，就另一被告丁○○提出業務過失傷害之告訴，同年月10日台灣台中地方法院檢察署收到狀紙，有刑事告訴狀一份附偵查卷可按，依前開說明即生告訴效力，縱使96年3月5日始另具狀表明對被告甲○○亦提起告訴，亦不生已逾告訴期間之情形，合先說明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。又刑法第14條第1項規定，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。故業務過失傷害罪之構成必須被告就造成傷害之行為，係應注意，並能注意，而卻未注意，如係不能注意之事項所引起，即無過失可言。
四、公訴人認為被告涉有前開罪嫌，係以告訴代理人指訴，及行政院海岸巡防署海岸巡防總局警衛大隊第四中隊中隊長職務報告書、因公負傷證明書及診斷書等在卷可佐資為主要論據；訊據被告甲○○固坦承上揭派工情事，惟堅決否認對事故之發生有過失情形，辯稱，告訴人跌落之地點，並非派工之範圍，被告對於告訴人所派工之勤務為搬運抽油煙機，其派工地點係在廚房屋頂上方之水泥平台，被告已命人於平台油渣上覆以泥沙防滑，依一般具有事理能力之人判斷，已為上述防滑之水泥地上搬運應不至於導致人員傷亡，而本件意外發生時，伊等尚未開始工作，係告訴人擅自先跑到該屋頂高處抽煙才發生意外，且告訴人行走塑膠波浪板時跌落時，伊正在觀察黃鈺樺在一樓地面管制人員進出之執勤情形，無法分身注意並阻止告訴人行走該塑膠材質波浪板，亦無保護其人身安全之義務等語。
五、經查，甲○○係行政院海岸巡防署海岸巡防總局警衛大隊第四中隊士官長副區隊長，乙○○為服役於上揭單位之義務役一兵（於95年7月12日退伍），於95年5月11日14時20分許，乙○○由甲○○派工，執行拆除海巡署中部地區巡防局廚房上方已廢棄之抽油煙機馬達及風管之公差，嗣於同日16時20分許，乙○○行走另外旁邊廚房屋頂波浪板，致波浪板破裂，告訴人因而摔落至廚房，受有第一頸椎骨折、頭部外傷合併腦挫傷、蜘蛛膜下膜出血、顱骨骨折、腦腫脹、及第五肋骨骨折等傷害，現經過二年餘之復健，告訴人行走與站立之進步程度已趨穩定，但因其左髖部異位骨化生成，導致左髖關節呈現約三十度屈曲、伴有活動疼痛與僵硬情況，加上腦部外傷所導致之雙下肢關節無法自伸展，活動初始時腳板內縮不協調，故無法平倘睡覺、站立及自然行走，確已無法回歸正常行走與活動，已符刑法第十條第四項第四款、第六款之重傷害程度，有國防醫學院三軍總醫院九十七年十月十四日院三醫勤字第0970015718號函附卷可參，為被告甲○○所自承，核與告訴代理人指訴相符，復有行政院海岸巡防署海岸巡防總局警衛大隊第四中隊中隊長職務報告書、因公負傷證明書暨診斷書、及上述國防醫學院三軍總醫院函在卷可佐，此部分事實應可認定。
六、次查，人民有依法律服兵役之義務；中華民國男子依法皆有服兵役之義務，憲法第20條、兵役法第1條均定有明文。又妨害兵役之治罪，另以法律定之；妨害兵役，依本條例治罪；本條例未規定者，適用其他法律之規定，兵役法第46條、妨害兵役治罪條例第1條復定有明文。參以，妨害兵役治罪條例第3條、第4條分別明文規定：役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者：一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者；以及意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者：一、捏造免役或緩徵原因者。二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。四、拒絕接受徵集令者。五、應受徵集，無故逾入營期限5日者。六、使人頂替本人應徵者。七、未經核准而出境者。八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者；均處5年以下有期徒刑。是以，我國之役齡男子不僅於法律保留層次，依兵役法之規定有服兵役之義務，尚且在憲法保留上均已揭櫫此項人民應盡之義務，而為確保此項義務之履行，並促使人民踐行其法定責任，另定有妨害兵役治罪條例賦予國家對於依法應服兵役而不履行義務之人刑事制裁之權利，故除所謂常備軍、士官等志願從軍服役之人外，其餘擔任義務役之國民乃受上開規定之強制，除有例外之情形，無論時間、地點，何種軍種、勤務，均無不受徵集拒服兵役之權利，而所有入伍服役之人，不分階級亦無拒絕接受任何形式操練、訓練、演練之情形，同樣也無從就任務之指派與職務之分配加以拒卻，此即行政法學上針對軍隊中特殊之上命下從關係冠以「特別權力關係」稱謂之緣故，尤其現役軍人所適用之陸海空軍刑法、陸海空軍懲罰法均極其嚴厲，益證基於軍人特殊身份及勤務之要求，為貫徹國民主權之意志、保障國家安全之需要，所不得不剝奪人民意思自主意識、人身行動自由之特殊情狀。準此以觀，國家本於統治權主體，強迫人民入伍服役，對這些非志願性之役齡男子，所增加日常生活之不便、訓練、操演之風險，自應負起一定之保護義務，對於風險之增高具有防止結果發生之義務，否則任令依法服役之人民處於高危險之狀態，卻無相對提高其應盡之保護義務，孰謂能平？此觀於，大至一連、一排，小至一班、一伍，無形中均建立起相互之安全照顧義務，此種同儕間信賴與依存之關係，雖非處於戰爭狀態中有如性命之彼此託付，然就每一任務之編派、執行，其打破各自獨立個體之自主，而形成一思想、作戰均融合為一之團體，難道並非軍事訓練之宗旨？此一信念之貫徹，豈能謂一旦風險之發生，竟又無情予以拋開，而刻意忽視此一軍事團體事實上彼此承擔保護義務之現狀？故即使在軍中，部隊之幹部及長官，就隊部中之士兵執行指定之任務時，應就執行之士兵，負有保護其人身安全之義務，本案告訴人既係受被告之命令，執行拆除及搬移廢棄抽油煙機馬達及風管之公差，被告即有注意告訴人執行公差時人身安全之義務，且執行公差應包括執行公差時之休息時間，及執行公差前後密接相關行為，告訴人既係基於被告之命令到案發現場執行公差，本案被告為下達命令之長官，告訴人係於到達現場後，因拆除人員仍在拆除中，告訴人即在旁等侯，拆除完畢後，告訴人欲從波浪板走至放置前開抽油煙機馬達及風管處執行勤務搬遷物品，因踩踏處波浪板承受力道不足，自高空墜落地面受傷，業據證人戊○○於原審審理中供證屬實（原審卷第80頁），堪信告訴人確係在執行勤務之公差行為，被告自有保護告訴人人身安全之義務，被告所辯當時告訴人尚未開始工作，私自跑至波浪板處吸煙，及其無保護告訴人安全之義務云云，與實情不符，自非可採。
七、惟查：
（一）本案執行公差之現場，係如臺灣臺中地方法院檢察署95年他字卷第7023號卷第34頁所示圖片上方中間處之廢棄抽油煙機馬達及風管處，業據證人戊○○證述在卷，且依證人所證：「當時因為那個地方（按指放置馬達之地方）不能走。我也是經過波浪板的路線，到要拆馬達的地方去拆馬達，拆完後，再爬上波浪板後，跟他們講可以搬了，當時他們都在照片所標示的位置等我，他們之前有在抽菸，他們已經抽完了。後來我跟他們講後，他們就走到波浪板就掉下去，那時候要來搬東西，還沒有到要搬東西的地方就掉下去了」、「在服役期間，伊有走屋頂斜坡，沒有弟兄會在那邊上下走動，伊不會去走壓克力板的部分，如果我要走我會去走有鐵皮的部分及有支撐架的地方」等語，證人戊○○並於本院審理時證稱：「（審判長問：告訴人掉落時，你在做何事？）我準備與出公差的弟兄（包括告訴人），從廚房屋頂走下來要去空地那邊搬抽油煙機。（審判長問：當時是否有人叫你們搬東西？）我是負責拆卸的，我拆好了是我說可以搬的。（審判長問：當時你站的地方，上面是否有很多污油？）是的。（審判長問：當時如果站或坐在屋頂的矮牆上的弟兄要下來搬抽油煙機馬達，是否要繞行（即繞開那一片污油）才不會沾到油污？）他們要從鐵皮上走下來，才能幫忙搬東西。（審判長問：這個塑膠波浪板到底有無支撐？或是走在上面會不會掉下來，你是否知道？）塑膠的波浪板還是有支架的，告訴人剛好走在2個支架的中間。（審判長問：剛才檢察官問你站的波浪板上面有無支架，你踏的鐵皮下方到底有無支架支撐？）我不知道那個屋頂上的槽鐵算不算是支架（如本院卷第46頁的照片所示有橫的支架），所以我說塑膠的波浪板是有橫的鐵條作支架。」（見本院卷第85頁）等語。
（二）又查，本案放置待拆遷馬達及風管地點，係位於屋頂平台水泥地面部份，其旁雖有平坦水泥地供走動，惟當時該地面有油染，雖在其上有舖上沙子，惟不完整，致負責拆卸之工作人員均繞道由其旁之波浪板之地方進出（即前揭偵查卷第35頁所示左中間斜坡部分），已據證人戊○○供明在卷，是該波浪板最右邊部分即靠近放置待拆遷馬達及風管處斜坡，下方有支撐架，以肉眼觀之，是可行走區塊，但其旁顏色較深部分之波浪板，則下方並無支撐，以肉眼觀之，該區塊顯然與他處外觀不同，且非原進出處，其位置並較放置待拆遷馬達及風管處更遠，衡以案發時情狀，係證人戊○○與黃鈺樺為執行上述拆卸工作，向待拆標的前進時為避開廚房屋頂地面之污油，故繞路走向靠近放置待拆遷馬達及風管處旁邊之該波浪板最右邊部分走上斜坡，因下方有支撐而不致於掉落地面而安抵勤務處執行拆卸，後因抽油煙機油箱過重，向被告報告需增加人手協助搬運，故指派本案告訴人及一兵陳俊銘前去協助，其二人經伸縮梯上達廚房屋頂，因見戊○○尚未完成拆卸工作，且見黃鈺樺於廚房餐廳上方，於等候時間逕自走前述波浪板最右邊部分，上達至餐廳屋頂向黃鈺樺要煙後，三人同坐該處抽煙聊天，待戊○○拆卸完妥，說可以搬運，告訴人即起身找尋手套，並要沿波浪板走下來執勤，竟疏未注意依循前行路徑，而係走在同上偵查卷第35頁波浪板顏色較深部分之上端被踩破處掉落，此有臺灣臺中地方法院檢察署95年他字卷第7023號卷第34至38頁示意圖片在卷可按。
且證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局警衛大隊第四中隊中隊長丁○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：案發所顯示的現場是否如照片所示？）是的。（辯護人問：斜坡上浪板材質有幾種？）一般而言，有鐵皮或是塑膠。（辯護人問：是否肉眼可以看的出來波浪板是鐵皮、塑膠的材質？）肉眼可以看得出來波浪板是鐵皮或是塑膠的材質。（辯護人問：你任職該部隊期間，有無弟兄走在上面塑膠浪板？）屋頂上面是無法上去的。（檢察官問：如何能用肉眼可以看出塑膠波浪板的材質？又會以何種方法來標示？）一般觀念上可以用顏色的區別來分辨，那時在現場可以用肉眼看出廚房屋頂波浪板的材質。」（見本院卷第
83 頁）等語；證人戊○○則於本院審理時證稱：「（檢察官問：當時你是否站在波浪板上？）是的。（檢察官問：你站的廚房屋頂波浪板有無支撐架？）我站的地方是鐵皮，是硬的。（檢察官問：當時告訴人從廚房屋頂波浪板跌落下，跌落的地點距離你多遠？）距離我大約是不到1公尺的距離。（檢察官問：告訴人是否必須繞過你，才能從廚房的屋頂上下來？）不用，告訴人可以從我後面跟著走下來就可以了。」（見本院卷第84頁）等語。則證人戊○○所走波浪板最右邊之路線，足供一人行走，且為安全之路線，係一般人均會選擇行走之路線，告訴人於授命協助本件勤務時，與陳俊銘上達屋頂處、初見黃鈺樺於廚房屋頂相當於餐廳上方位置，故於等候時間逕自走前述波浪板最右邊部分，上達至屋頂上述位置向黃鈺樺要煙三人同坐該處抽煙聊天，顯已走過該波浪板安全之路徑，惟待戊○○拆卸完妥走至該波浪板安全之路徑召喚告訴人，說可以搬運勤務，告訴人起身找尋手套要執行勤務，猶可以跟隨戊○○沿該波浪板之安全路徑走下來，竟疏未注意依循前行路徑，捨此一安全路線，而往更左邊行走塑膠材質波浪板暨下方未有支撐之危險路線，實非被告所能及時防範，況以告訴人授命協助執行本件勤務，未有上達屋頂相當於餐廳上方位置處之必要，卻因見黃鈺樺於該處抽煙，於等候時間逕自上達至餐廳屋頂向黃鈺樺要煙三人同坐該處抽煙聊天，因而致生事端，亦非被告所能預見其發生之可能，縱使證人戊○○另證稱，等乙○○他們準備下來時，因乙○○比較胖，所以被告有跟他（指告訴人）說下來要小心等語，亦不因此遽令被告應負更多之注意義務，況被告向告訴人提醒上開話語時，係因被告體型壯碩且自高處走下來故而囑其小心，亦無法預見告訴人不行走前述波浪板最右邊處之原行安全路線，竟擇行走顏色較深、塑膠材質之危險處致發生告訴人跌落受傷，現經過二年餘之復健，告訴人行走與站立之進步程度已趨穩定，但因其左髖部異位骨化生成，導致左髖關節呈現約三十度屈曲、伴有活動疼痛與僵硬情況，加上腦部外傷所導致之雙下肢關節無法自伸展，活動初始時腳板內縮不協調，故無法平倘睡覺、站立及自然行走，確已無法回歸正常行走與活動，已達重傷害程度，惟以上情觀之，實難遽課予被告杜絕案發時所有可能發生一切結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，始符情理。
（三）綜上所述，公訴人所舉事證，無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無任何積極事證足認被告確有過失傷害之犯行，應認不能證明被告犯罪。
八、檢察官上訴意旨略以：㈠一般勞動僱傭契約之雇主對勞工於特定材料構築之屋頂從事作業時，必須依勞工安全衛生設施規則設置安全網、安全護網及警告標示，即對於勞工在特定材料構築之屋頂執行勞務之高風險活動，雇主應盡其注意義務並依勞工安全衛生設施規則加強安全措施，本件告訴人乙○○因履行憲法義務服兵役，並依相關法律規定高度服從上級長官指揮，而被告甲○○既指派告訴人乙○○至巡防局廚房頂樓執行拆除廢棄抽油煙機馬達之公差勤務，而廚房房頂採光罩波浪板為塑膠所構築，告訴人顯有墜落之危險，以一個具有良知與理智而小心謹慎之人，處在同一樣的情狀下，均有依勞工安全衛生設施規則加強安全設施之注意程度，被告甲○○對於勞工衛生安全設施規則所規定應行注意的情狀，即負有注意義務，倘違反前揭規則，且怠於履行該規則所提示的注意義務，則具有行為不法。㈡依當時情狀，戊○○站立於下方有支撐架之波浪板上，而告訴人乙○○為執行公差任務，必須繞過戊○○，行走下方無支撐架之波浪板，被告甲○○在現場觀察、監督，完全能預見乙○○有可能行走質地脆弱之波浪板而有墜落之危險，告訴人不行走戊○○所走波浪板最右邊之路線，係因為戊○○已站立其上，告訴人只能捨棄此一路線而行走下方未有支撐之路線。㈢被告甲○○在場負有監督、保障下屬人身安全之義務，並對於出勤執行公務之相關人員均有指揮監督之權利關係，又頂樓屋頂工作場域之壓克力製波浪板，不堪負重踩踏，於頂樓作業存有高空墜落之危險，且無其他危險警示及防護墜落之設置，在此特定危險工作場域被告即負有監督防止發生危險之責任，當然負有防止危險發生之保護及監督義務，被告本應預促受其指揮監督及保護之工作人員注意禁止踩踏，避免因不堪負重破裂而發生高空墜落之工作傷害。且因告訴人體型壯碩，被告主觀上有預見告訴人可能因波浪板破裂致摔落受傷，在告訴人行走波浪板之前，卻未預促注意並禁止，竟僅出聲調侃，而未阻止告訴人行走質地脆弱之波浪板，或為防止墜落而遭致危險之措施，致告訴人因波浪板破裂摔落而受有第一頸椎骨折、頭部外傷合併腦挫傷、蜘蛛膜下膜出血、顱骨骨折、腦腫脹及第五肋骨骨折等重傷害，足認被告甲○○應有違反作為義務之過失傷害罪行，而指摘原判決不當等語。惟按依刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則。本案告訴人係由廚房屋頂摔落，而其被指派之工作場所係同棟建物頂樓廚房屋頂旁之平台，故其作業時並非一定須於廚房屋頂上通行，且舖設波浪板之屋頂，一般並非可隨意於其上通行，因此，被告自亦無須就非實際工作場所之廚房屋頂上之塑膠浪板區域加以警示或為其他防護措施，況現場廚房屋頂浪板分為鐵皮及塑膠兩種材質，而依一般人之肉眼觀察，均得以知悉何處為鐵皮或塑膠材質之浪板，此情業經證人丁○○、戊○○證述在卷，則告訴人捨證人戊○○所行走之較安全路線，而行走塑膠材質且無支撐之波浪板，此舉更非被告所能預見。是本案被告就告訴人發生受傷之原因，既非被告所能預見與防範，依前開說明，對被告尚難以過失犯相繩。從而，原審因而為被告無罪之諭知，尚無不合。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有過失傷害犯行，不能證明被告犯罪，自應維持原判決。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 97 年 11 月 12 日