臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1077號上 訴 人 己○○即 自訴 人自訴代理人 林堡欽 律師被 告 丁○○
乙○○戊○○共 同選任辯護人 林溢根 律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院96年度自字第2號、97年度自字第5號中華民國97年3月12日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：如附件自訴狀及追加自訴狀所載。
二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，又所謂之相牽連犯罪，係指一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者，刑事訴訟法第7條、第265條第1項分別定有明文。又前開規定，依刑事訴訟法第343條之規定，於自訴案件亦準用之。查本案自訴代理人於第一審辯論終結前，對被告丁○○等人追加自訴偽造文書等罪部分，依前開說明，即係適法，合先敘明。
三、自訴不受理部分：㈠按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行
自訴，89年2月9日修正公布之刑事訴訟法第323條第1項前段定有明文。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，亦為同法第334條所明定。
㈡本件追加自訴意旨係以「被告丁○○、戊○○2人用低於行
情價格之每股11元，大量取得張烘炉名下之宇興纖維興業股份有限公司（下稱宇興公司）之股票，合計共取得178萬股之股票，此交易價格顯不相當，又渠等所謂匯予張烘炉之2筆各979萬元之股款（共計1958萬元），亦由渠等2人加以使用，且依諸交易經驗，通常係繳完證券交易稅後方會辦理股票過戶之事，惟上開股票之證券交易稅係於民國（下同）88年3月2日始繳納完畢，然被告丁○○、戊○○2人竟於88年2月25日即已將上開股票過戶完畢，而宇興公司不顧正常程序即逕允被告丁○○、戊○○2人辦理過戶登記，顯背於常理。是堪認被告丁○○、戊○○2人係趁張烘炉昏迷狀況不清之際，而於88年2月25日基於偽造文書之犯意聯絡，假藉買賣股票之名目，擅自盜用張烘炉之印鑑章、股票等，私自辦理上開數量之股票過戶事宜，即以虛偽買賣之方式，順利大量掏空張烘炉之宇興公司股票」，因認被告丁○○、戊○○2人所為係犯刑法第210條偽造私文書及同法第214條使公務員登載不實等罪嫌云云。
㈢惟查自訴人前於88年間，即就被告丁○○、戊○○2人原為
宇興公司之董事，持有之股份分別為183萬股及150萬股，渠等竟趁張烘炉於88年2月間急診住院呈昏迷狀態（其後於88年5月2日因病死亡）之時機，偽以不實之資料，向經濟部申請變更登記戊○○為宇興公司之董事長，丁○○為宇興公司之董事，2人持股分別暴增為272萬股及239萬股（即分別增加89萬股，合計178萬股），向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起偽造文書之告訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年8月4日以88年度偵字第8832號偵查終結而為不起訴處分在案，此為自訴人所是認（見本院卷一第72頁），且有上開案號之不起訴處分書1紙在卷可憑（見5號原審卷一第82頁至第86頁），則依刑事訴訟法第323條第1項前段規定，自訴人即不得就此同一案件再行提起自訴。詎自訴人竟於97年1月21日就同一案件再行向原審法院提起追加自訴，於法不合。是此部分原審依上開規定予以諭知不受理之判決，經核於法並無違誤。自訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
四、無罪部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。
㈡自訴人認被告丁○○、戊○○、乙○○等3人分別共同偽造
1620萬元之取款憑條、6紙借據及20萬元之取款憑條等偽造文書之犯行，無非係以：①伍倫綜合醫院診斷書、②財團法人彰化基督教醫院診斷書、③88年3月18日取款憑條（1620萬元）、④被告乙○○於臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第92號侵權行為損害賠償事件之證述、⑤88年3月18日存入憑條（存入宇興公司1620萬元）、⑥臺灣銀行員林分行91年6月26日函暨存款往來明細表（宇興公司88年間授信存款業務）、⑦臺灣銀行存入、取款憑條各2紙（88年3月2日由戊○○、丁○○帳戶各轉979萬元至張烘炉帳戶）、⑧借據2紙（借用人張烘炉，88年3月2日、88年4月15日）、⑨張烘炉之留存印鑑聲明書（87年3月2日）、⑩伍倫綜合醫院90年3月16日函、⑪他項權利證明書（戊○○以土地抵押設定最高限額9千萬元）、⑫臺灣銀行員林分行88年10月19日函（88年3月2日、88年4月15日借貸）、⑬被告戊○○於臺灣彰化地方法院檢察署91年7月2日偵查筆錄（91年度偵續字第31號）、⑭宇興公司基本資料查詢表、⑮張烘炉於臺灣銀行之存款往來明細（截至88年5月3日仍有1248萬9490元）、⑯丁○○、戊○○等人向臺灣銀行之借據6份等為其論據。
㈢惟訊據被告丁○○、戊○○、乙○○等3人均矢口否認有上
開偽造私文書之犯行，被告丁○○辯稱：伊係受父親張烘炉於88年2月26日之委託前往辦理提領上開1620萬元，父親在88年2月27日中風前精神狀況良好；另外前揭6張向臺灣銀行之借據都是在88年1月份就已經簽好，借據上面日期是撥款日期，上面張烘炉之簽名都是張烘炉自己簽的，印章也是張烘炉自己蓋的；至於20萬元取款憑條是父親授權伊使用於家裡之費用，伊領出20萬元均用在父親之喪葬費用，20萬元並不夠支付父親喪葬費用，其餘均係伊代墊支出，伊並未偽造私文書云云。被告戊○○辯稱：伊父親張烘炉有向伊表示有交代丁○○去處理1620萬元這件事情，另借據6張都是在88年1月份就已經簽好，借據上面之日期是撥款日期，上面張烘炉之簽名、印章是張烘炉自己處理的，伊並未偽造私文書云云；被告乙○○辯稱：丁○○於88年3月18日拿已經蓋好章之取款憑條給伊去提領，並告訴伊說張烘炉有授權，要領取1620萬元借款給宇興使用，因丁○○交代伊去辦理，所以伊才去領款；另於88年5月3日丁○○拿了1張已經蓋好張烘炉印章之取款憑條給伊去領錢，那時伊並不知道張烘炉已經過逝，伊只是負責領錢而已，並未偽造私文書云云。另被告丁○○、戊○○、乙○○等3人之共同選任辯護人則辯護稱：被告丁○○係受張烘炉之委託處理1620萬元，而張烘炉在中風前並無意識不清之情形，提領該1620萬確有經張烘炉之授權；而上開借據6張業經民事判決認定並非偽造，被告丁○○等人自無偽造私文書之情形；又張烘炉死亡後，丁○○為全體繼承人之利益，提領存款以支付喪葬費，為人情之常，主觀上並無偽造私文書之故意，且張烘炉之喪葬事務費用實際支出甚多，被告丁○○等所提領款項僅20萬元，全數用於辦理張烘炉後事尚嫌不足，況依遺產及贈與稅法第17條規定，被繼承人之喪葬費用以100萬元計算，被告丁○○等提領20萬元供於喪葬事務費用，對張烘炉之繼承人並無生實質之損害云云。
㈣經查：
①自訴被告丁○○、戊○○、乙○○等3人共同偽造1620萬元
取款憑條部分：查系爭之1620萬元之取款憑條係於88年3月18日經被告丁○○委託被告乙○○取款提領並存入宇興公司之帳戶等情，業據被告丁○○、乙○○2人分別供述在卷，並有臺灣銀行取款、存入憑條各1紙在卷可稽，是此部分應堪以認定。而被告丁○○供稱：伊父親於86年間被自訴人己○○盜賣股票，父親有告己○○返還贈與物，後來父親就決定將宇興公司交給伊與大哥戊○○處理，而上開1620萬元之取款憑條係經父親張烘炉於88年2月26日授權伊處理等語；另被告戊○○亦於原審96年12月19日審理時以證人身份具結後證稱：在88年2月27日上午在家裡書房，伊父親張烘炉有告訴伊說等股款進入他臺銀私人戶頭，他要借1620萬元給宇興公司，這件事情已經有交代丁○○處理，因為伊父親本意要將宇興公司主導權給伊與丁○○2人，所以交待丁○○去處理這些事情。宇興公司承認該1620萬元借款債權，伊父親張烘炉之繼承人如向宇興公司請求返還該1620萬元借款，也可以隨時返還。至伊在臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵續字第31號中陳述對於1620萬元伊不清楚，係指1620萬元為伊父親交代丁○○處理的，不是經過伊處理，所以轉帳細節不清楚等語。而查張烘炉前確曾以「己○○所有財產均為伊所贈與，卻遭己○○控告伊偽造文書，伊死不瞑目，特行使撤銷贈與權以為不孝者戒」等情，對自訴人己○○提出返還贈與物之民事訴訟，此有原審87年度家訴字第26號民事判決1份在卷可資佐證，足見被告丁○○、戊○○等人所陳：「張烘炉有意將宇興公司之業務交由丁○○、戊○○2位兒子處理」等語，並非無據。又張烘炉雖於88年2月27日因急診入院，惟經原審向伍倫綜合醫院函查結果，該醫院函覆稱：張烘炉係因再發性大腦溢血而急診入院，此為突發情況，發病前之精神狀況比較不會受此疾病之影響，而張烘炉於88年2月27日初來急診時意識清楚，而入院期間之88年3月17日意識清醒等情，有該院97年1月3日員榮字第0960175號函1份在卷可按（見原審卷二第53頁），足見張烘炉於88年2月27日急診入院時精神狀況尚無意識不清之情形，而於88年3月17日即1620萬取款時間之前1日張烘炉亦屬意識清楚之情況，是被告丁○○等人辯稱：上述1620萬元之取款憑條有經張烘炉授權提領等情，並非不可能。又被告乙○○僅係受被告丁○○委託代為取存上開1620萬元乙節，亦據被告丁○○陳明在卷，而依自訴人所提出之前揭證據，均無法證明張烘炉於中風住院前數日或期間均屬昏迷狀態而為無識別能力之人，依被告丁○○、戊○○等人所述張烘炉與自訴人己○○之相處情形，並佐以前揭原審87年度家訴字第26號民事判決，益見被告丁○○等人所辯：張烘炉有意將宇興公司交由被告丁○○、戊○○2人管理，而前揭1620萬元之處理係受張烘炉委託云云，尚非無據。
②追加自訴偽造臺灣銀行之借據6張部分：查證人即原任臺灣
銀行初級襄理之許地增曾於90年10月9日、90年11月6日於原審90年度員簡字第286號民事訴訟案件中到庭證稱：87年11月間張烘炉本人有打電話到銀行來借款，因為張烘炉行動不便，渠等有到公司拜訪洽談貸款事宜，渠等口頭答應後，要求張烘炉提出書面申請等語；證人即被告戊○○亦於該案件中到庭證稱：伊有與張烘炉向臺灣銀行申請貸款，額度共為7000萬元，張烘炉名義1000萬元，伊夫妻及丁○○夫妻名義各3000萬元，在88年4月15日撥款前就已簽妥借據，借據在88年1月就已簽立，張烘炉是後來才中風的等語；而證人即被告乙○○也於該案件中證稱：伊於88年1月拿借據交予張烘炉簽立，張烘炉知道銀行要撥款叫伊去銀行拿借據，張烘炉簽完名後就交給戊○○簽，並等丁○○也簽完後，伊才將借據拿回銀行等語（以上均見原審90年度員簡字第286號民事案件），顯見張烘炉對於要向臺灣銀行借款乙事，不僅知悉，且並同意。而自訴人前於上開民事案件中主張該以張烘炉之名義為借款人之1000萬元借據係屬偽造乙節，亦經原審90年度員簡字第286號民事案件認定自訴人提出之證據不足無法認定借據係屬偽造，而判決自訴人敗訴，嗣經自訴人提起上訴後，並經原審91年度簡上字第31號駁回其上訴而告確定在案，亦經本院調閱上開民事卷宗核閱屬實，並有上開案號之民事判決各1份在卷可按。參以台灣銀行員林分行88年10月19日亦函覆稱：「查張烘爐等5人為本分行長期往來優良客戶，前為資金之需，提供戊○○個人所擁○○○鎮○○段1001之2地號土地向本分行申借，並獲准貸張烘爐等2人個人週轉金各新台幣1000萬元正及丁○○等4人金融卡簡便融資額度各500萬元。同時分別於88年3月2日及88年4月15日簽妥借據在案。其所貸款項，戊○○個人週轉金1000萬元正，於88年3月2日撥入其個人帳戶A/Z000000000000，張烘爐個人週轉金100 0萬元正則於88年4月15日撥入其個人帳戶A/Z000000000000…」等情，有該分行88年10月19日（88）銀員營字第5547號函影本1份附卷可稽（見本院卷一第11頁），益見上開借據並非偽造甚明。至其餘5張以張烘炉名義擔任連帶保證人之借據，有關張烘炉簽名部分，經核與該張以張烘炉名義為借款人之借據及張烘炉留存在台灣銀行員林分行之留存印鑑聲明書，無論就字形或運筆方式，均極為相似，亦有上開借據影本6張及留存印鑑聲明書影本1張等附卷足按，準此該張以張烘炉名義為借款人之借據既非偽造（已如前述），則上開5張以張烘炉名義擔任連帶保證人之借據，亦非偽造無疑。又自訴人所舉之證人即台灣銀行員林分行現任經理甲○○於本院審理時結證稱：「88年簽立上開借據當時，我不在該職位，本件放款不是我經辦，當時的經辦人也已經退休。借據有的是當天撥款簽，也有事前先簽好。2份借據與上開臺灣銀行函文內容所講的日期一致，但那是訂約的日期。該借款一定有經過對保，但是否那天對保，我不知道，事實上對保日期應該是提前。對保日期與放款日，有可能相距1、2個月，也有可能時間很接近」等語；證人即台灣銀行員林分行現任放款初級襄理丙○○於本院審理時結證稱：「上開2份借據是台灣銀行行所使用之借據，該2份借據借款當事人簽署時間為88年3月2日、88年4月15日。實務上放款，只要經理授信核准就可以從事對保的工作。該2份放款借據依照借據的內容是有經過台銀行員對保」等語，經核均無法資為不利於被告丁○○等人之證明。此外自訴人復無法提出確切之證據證明上開6張借據係被告等人所偽造，自難遽認上開6張借據係被告等人所偽造。又自訴人請求將本院自台灣銀行員林分行調取之上開借據2張（其餘4張該銀行未留存，無法調得）及其餘4張借據影本暨留存印鑑聲明書1張、筆記本1本等證物送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定上開借據上之張烘炉字跡是否為張烘炉之簽名乙節，經本院分別送請上開機關鑑定結果，均因可資比對之字跡太少而無法鑑定，此有法務部調查局97年6月20日調科貳字第09700243980號函及內政部警政署刑事警察局97年8月11日刑鑑字第0970112488號函、97年9月8日刑鑑字第0970130017號函等各1份在卷可憑（見本院卷一第159頁、本院卷二第7頁、第25頁），嗣自訴人請求本院再送法務部調查局鑑定，核無必要，附此說明。
③追加自訴偽造20萬元之取款憑條部分：⑴查張烘炉固於88年
5月2日死亡，其繼承人有自訴人己○○及被告丁○○、戊○○等人，此業據自訴人及被告等人分別供明在卷。而被告丁○○於張烘炉死亡後，曾委託被告乙○○在張烘炉之臺灣銀行帳戶內提領存款20萬元之事實，亦據被告丁○○陳明在卷，並有張烘炉於臺灣銀行帳戶之交易明細表1份在卷可證，則被告丁○○、乙○○等人在張烘炉死亡後確實仍以張烘炉之名義領取上揭存款，固堪認定。⑵惟按刑法第216條、第210條所定行使偽造私文書罪之成立，除以文書內容之虛偽不實為要件外，客觀上並須達到足以生損害於公眾或他人之程度，且主觀上行為人對其行為已達足以生損害於公眾或他人之程度乙節，亦須有認識，始足當之。苟文書內容縱有不實，然客觀上並未達到足以生損害於公眾或他人之程度，或行為人對於其行為足以對公眾或他人造成損害乙節，並無認識，則與上開行使偽造私文書罪之構成要件有間，尚非得以該等罪責相繩。又刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言（最高法院90年度臺上字第7588號判決參照）；⑶查被告丁○○於張烘炉生前與其同住，則張烘炉倘將系爭印鑑交付被告丁○○保管及委其代為領款，並囑咐帳戶內存款用於生活費、喪葬費等情，與常情並不相違；又張烘炉於88年2月27日中風時亦由被告丁○○緊急送醫院急診，可知張烘炉生前確係由被告丁○○在照料無疑。又證人戊○○於原審審理時具結後證稱：88年2月下旬時，伊父親張烘炉有提起他銀行帳戶的錢有交代丁○○、林玉華可以領取支付家庭費用，是父親張烘炉告訴伊的。88年5月3日晚上時，丁○○有提起他當日下午至父親張烘炉之台銀帳戶提領20萬元現金，作為支付張烘炉之喪葬費用，不足部分他會先墊。父親張烘炉之喪葬費用總支出將近200萬元，是零零碎碎支付等語。且被告丁○○、戊○○均陳稱：自訴人己○○早就離家，對於父親生活或死後喪葬費用並無參與，茲參照遺產及贈與稅法第17條第1項第10款規定，繼承人之喪葬費用，應以100萬元計算，自遺產總額中扣除，免徵遺產稅，足徵被告等辯稱伊等所提領款項20萬元用以支付上開喪葬費用，顯未逾越一般國人合理喪葬費用之範圍。⑷按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；又被繼承人之喪葬費用應由遺產總額中扣除，民法第1148條第1項前段、遺產及贈與稅法第17條第1項第10款定有明文。張烘炉死亡後，其繼承人等人自應由遺產或全體繼承人共同負擔張烘炉往生之殯喪費，而被告丁○○自張烘炉之款項為20萬元，依張烘炉之生活背景恐不敷支應上揭全數之喪葬費用，足認被告丁○○等提領該等款項，對張烘炉之全體繼承人之繼承權利，並無實質之損害可言，被告提領之款項既係供被繼承人張烘炉之喪葬費使用，且金額尚在上開法定扣除限額內，則對張烘炉全體繼承人之繼承權利並無影響，自不生損害於繼承人。準此，被告丁○○等人所為，客觀上既無生損害於張烘炉之全體繼承人，即與偽造私文書罪之構成要件有間，非得以該罪相繩。
④綜上所述，自訴人所提出之證據，無從使本院形成被告丁○
○等人有罪之心證。此外復查無其他積極證據足以證明被告丁○○等人確有自訴及追加自訴意旨所載之偽造文書等犯行，是其3人此部分犯罪均屬不能證明。
㈤原審調查後，認被告丁○○等人此部分犯罪並不能證明而為
無罪之判決，核無違誤。自訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，亦無理由，應予駁回。
㈥證據能力方面：①按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施
行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟施行法第7條之3定有明文。查證人許地增於90年10月9日、90年11月6日在原審90年度員簡字第286號民事訴訟案件中所為之陳述，及證人戊○○、乙○○等人於該案所為之陳述，雖未經具結，惟其等係於92年9月1日刑事訴訟法第158條之3修正施行前所為之陳述，而當時（即修正前）之刑事訴訟法，並無證人須經具結始有證據能力之規定，是依上開規定，該等證人之上開陳述，其效力均不受影響，即並非無證據能力。②次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件自訴人與其代理人、被告與其選任辯護人等人對於上開非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。均併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 吳 進 發法 官 劉 榮 服上列正本證明與原本無異。
除自訴人得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 97 年 11 月 11 日