臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1201號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○
辰○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2415號中華民國97年 4月16日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第 234號、96年度偵字第15880號、96年度偵緝字第1526、1543號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，冒用「東友」、「癸○○」、「寅○○」名義投標之標單上偽造之「東友」、「癸○○」、「寅○○」署押各壹枚均沒收，緩刑叁年。
辰○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，冒用「東友」、「癸○○」、「寅○○」名義投標之標單上偽造之「東友」、「癸○○」、「寅○○」署押各壹枚均沒收。
事 實
一、戊○○與辰○○為夫妻，因戊○○所經營之旭樺企業有限公司（下稱旭樺公司）資金週轉出現問題，渠等明知「東友」商行即辛○○於起會初始已表明退出互助會，且癸○○、寅○○並無標取會款之意，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於民國94年 1月15日起，以「戊○○」名義任互助會首，並仍列「東友」為互助會員（東友商行即辛○○原欲參加，惟於94年 1月間表明退會，戊○○與辰○○未告知其餘會員，仍列「東友」為互助會會員），由戊○○、辰○○分別出面召集巳○○（參加 1會，惟屬戊○○、辰○○之人頭）、戌○（參加 2會）、酉○○（參加1會，會單記載為戌○德）、未○○（參加2會，會單記載為美屋）、郭秀琴（參加 1會，會單記載為卯○○）、子○○（參加2會）、申○○（參加1會，會單記載為建宏）、丙○○（參加1會）、乙○○（參加1會）、孚瑞登（參加2會）、庚○○、寅○○、壬○○（以上均參加1會）、己○○（參加2會）、順彬（參加1會）、午○○（參加2會，會單記載為欣亞協、午○○）、丁○○、癸○○（以上均參加1會）為互助會員，而招攬互助會，連同會首本人計26會，每人每會新臺幣（下同）3萬元，於每月15日20時在臺中縣太平市○○路○○號開標，會期自94年1月15日起至96年2月15日止，底標價為2000元，採內標方式標會之互助會，並由戊○○與辰○○分工而主持招會及開標，連續推由辰○○以偽造記載標金、投標會員署押之標單為方法，並持以行使，先後於94 年2月15日、4月15日及6月15日，向互助會員佯稱分別由「東友」、「癸○○」、「寅○○」以3500元、3800元、4000 元得標，而連續施用詐術冒標會款，致其他互助會活會會員陷於錯誤，如數交付會款，渠等詐得互助會活會會員之會款共計1,784,100元，3次依序冒標得款金額分別為60萬9500元【〔26人－會首1人－人頭巳○○1人－東友1人〕×〔3萬元－3500元〕＝60萬950 0元】、60萬2600元【〔26人－會首1人－人頭巳○○1人－東友1人〕×〔3萬元－3800元〕＝60 萬2600元】、57萬2000元【〔26人－會首1人－人頭巳○○1人－東友1人－已標得會員美屋未○○1人〕×〔3萬元－4000元〕57萬2000元】，足生損害於上開互助會活會會員及東友商行即辛○○、癸○○、寅○○等人，戊○○與辰○○再將冒標詐得之會款供作戊○○經營旭樺公司週轉之用。嗣於94年6月15日最後一次冒標得標並詐得會款後，因戊○○、辰○○已無力週轉致上開互助會停標，活會會員始悉上情。
二、案經癸○○告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及卯○○告訴同署檢察官移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人癸○○、丙○○、辛○○、卯○○、午○○、未○○、酉○○、丑○○、陳碧蓮、戌○、壬○○、申○○、丁○○、庚○○、陳添福、巳○○等人分別於警詢、檢察官訊問時所為之陳述、證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官與被告 2人對於上開證人分別於警詢、檢察官訊問時陳述及證述之證據能力，於本院準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告戊○○、辰○○於上述事實坦承不諱，且其等犯行並據證人癸○○、丙○○、辛○○、卯○○、午○○、未○○、酉○○、丑○○、陳碧蓮、戌○、壬○○等人於偵查及原審審理時證述明確，且有證人未○○、丙○○、癸○○、丑○○提出之互助會名冊影本在卷可稽。其中雖寅○○之得標金額（證人丙○○、癸○○證稱為3600元）、寅○○是否得標（證人丙○○提出之互助會名冊記載庚○○得標，非寅○○）等情，所有證人證詞比對後固略有不一，然依每次開標均有到場之證人卯○○、未○○（除 94年6月15日未到場外）分別於偵、審中到庭證述如上之得標人及標金等語明確，核與大部分證人陳述之情節相符，且證人丙○○偵查中亦證述94年 6月15日得標人為寅○○，故其提出之互助會名冊顯有誤記等情，是本件合會之得標人、得標日期及標金，確如上述已堪認定，再查，被告2人未經「東友」辛○○、癸○○、寅○○之同意，擅自以該等會員名義偽造署押填寫標單進而冒標詐得合會金等情，業經證人辛○○、癸○○、寅○○等人到庭證述屬實，且被告2人於偵查中自承「東友」已退會，故於94年1月27日開立支票退還會款，並提出發票日為94年1月27日，面額3萬元之支票1紙為證，則渠等竟於94年2月15日仍以「東友」名義標取會款，其冒標之舉彰彰甚明。被告2人雖曾一度辯稱：得標之人係編號6號之美屋、編號16號之庚○○、編號2號之巳○○、編號24號之東友等人云云，惟查，「東友」及巳○○之標單係何人所寫乙節，被告戊○○偵查中辯稱：「東友」這會的標單是伊寫的，巳○○的標單也是伊寫的：被告辰○○則辯稱：「東友」及巳○○的標單是伊寫的等語（以上見96偵續234號卷第83-86頁96年5月31日訊問筆錄），則被告2人對於此節供稱完全不一。且查，除「東友」、「美屋」、寅○○外，巳○○、庚○○並非得標人已見前述。再參以被告辰○○亦於原審法院審理中自承：伊向證人陳碧蓮稱第 4會是癸○○得標，第6會是寅○○得標等語（見原審卷㈡第8頁96年12月11日審判筆錄），更足證明被告 2人一度坦承有冒標庚○○合會之自白，顯非事實，應以被告辰○○最終於原審法院97年
3月12日審判期日及本院所為之認罪為事實，而被告二人冒標寅○○互助會部分與檢察官起訴書犯罪事實文載明並成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。
綜上所述，本案事證明確，被告2人行使偽造準私文書及詐欺取財犯行至堪認定。
三、新舊法比較：被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月
1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參考最高法院 95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議意旨）。經查：
㈠刑法第339條第1項法定刑為罰金部分，以及法定刑為罰金之
提高標準之部分，因 95年6月14日增訂公布自同年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第
5 款規定，罰金貨幣單位已改為新台幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第 1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 2條而制定，而本次刑法修正時，該法第339條第1項並未修正，依上開規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，並就其所定罰金數額提高為30倍，惟實際上其構成要件及法定刑並未變更，自無新舊法比較適用問題，爰不贅予比較（參考最高法院96年度台上字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185號判決意旨）。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定已有修正，惟就本案被告 2人所犯，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述修正後刑法第28條之修正內容，對於被告並未較有利，是應依修正前刑法第28條之規定。
㈢被告 2人行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布
刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告 2人極為不利，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第56條之規定有利於被告2人。
㈣刑法第55條後段之牽連犯規定，亦於94年1月7日修正刪除，
並於 95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告2人所犯行使偽造準私文書與詐欺取財罪，即需分論併罰。比較新、舊法之結果，適用被告 2人行為時之法律，即修正施行前之刑法第55條後段之規定，從一重論以行使偽造準私文書罪，對被告2人較為有利。
㈤被告 2人行為後，刑法第55條前段想像競合犯之規定，亦於
94年1月7日修正公布為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此為法理之明文化，無關係對被告有利、不利，應逕行適用裁判時之法律（參考最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。
㈥修正前刑法第41條第 1項前段規定為：「犯最重本刑為五年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300、600元、900元折算為1日。修正後刑法第41條第 1項前段規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告2人行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告2人。
四、論罪科刑：㈠按刑法第 210條之偽造私文書罪，固須以無制作權之人，捏
造或冒用他人名義而制作文書，並足以生損害於公眾或他人為要件，但此制作名義人，不以形式上表現於文書內為必要，倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用語、特殊制作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以他人名義所制作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該制作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依刑法第 220條第 1項規定，以文書論，仍應論以偽造私文書罪。我國民間互助會之標單，其記載之內容通常為欲投標會員之姓名及一定之金額，或標單上雖僅寫金額而未寫會員之姓名，然已指明該標單係何會員所投標，而參與投標，依習慣或特約，足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額為其競標之利息，應屬刑法第220條第1項以私文書論之準私文書（參考最高法院 87年度台上字第482號判決、87年度台非字第12號判決、88年度台上字第5410號判決、89年度台上字第1319號判決、91年度台上字第5683號判決意旨）。是核被告戊○○、辰○○2人所為，係犯刑法第 216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告 2人之共同偽造「東友」、「癸○○」及「寅○○」署押之行為，為偽造準私文書（標單）之階段行為；而偽造準私文書之低度行為，復為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之96年度偵緝字第
1526、1543號案件，係由卯○○提出告訴而與原起訴案件屬相同事實之同一案件，本院自應併予審理。
㈢被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告 2人所為各次冒標詐欺取財犯行，皆係同時向多數活會
會員詐取會款，同時侵害多數人之財產法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一詐欺取財罪處斷。
㈤被告 2人於刑法修正施行前所為先後多次行使偽造準私文書
及先後多次詐欺取財犯行，其等犯行之時間均緊接，手法亦雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，均屬連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑㈥被告 2人於本件所犯連續行使偽造準私文書罪與連續詐欺取
財罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之連續行使偽造準私文書罪處斷。
五、原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠原審法院認被告 2人併有偽造丁○○標單冒標犯行尚有未洽（理由詳後）；㈡按犯罪所生危險或損害及被告犯罪後之態度為科刑應審酌之事項，刑法第57條定有明文，被告於本院審理期間已與被害人癸○○、卯○○、子○○、戌○、酉○○、未○○、申○○、乙○○、丑○○、庚○○、寅○○、壬○○等多人達成和解賠償損害，有和解書多紙在卷可參，並經證人寅○○於本院證述無訛，審酌上情，原審判處被告戊○○、辰○○各有期徒刑一年六月及一年，現觀之自稍有過重，而原審判決既有如上瑕疵及量刑失衡之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，所致損害等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，又被告2人本案犯罪於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款應予減其刑期2分之1之規定，爰就其宣告刑予以減刑，並依修正前刑法第41條第 1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又酌被告戊○○前無犯罪紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
六、被告 2人於標單上偽造「東友」、「癸○○」及「寅○○」之署押各 1枚，該等標單固未扣案，然上述署押仍應依刑法第219條之規定，併予諭知沒收。
七、又公訴意旨認被告2人於94年3月15日冒標「丁○○」名義互助會之犯罪事實，然證人丁○○已於本院結證伊曾二次告訴被告辰○○說要標會，並叫被告辰○○代伊書寫標單，有本院審判筆錄足稽，雖證人丁○○亦證述伊已無法記憶究係何時委託被告辰○○代標，然丁○○既曾委託被告辰○○代標，且無事證證明94年 3月15日被告並非基於丁○○委託而代寫標單標會，本事證有疑有利被告原則，自不能認定被告二人有此部分冒標之詐欺取財及偽造準私文書犯行，雖丁○○指述被告並未交付得標會款，該段時間被告所交付者為另筆借款之清償款項（被告則指其等與丁○○間並無其他借款關係，所交付之款項即為得標會款，雙方所述南轅北轍），然民間互助會，係會首與各會員間締結之契約，會首取得請求各會員按期給付會款之債權，並負責收齊會款及交付得標會員之債務。各會員僅於得標時，取得請求會首交付得標會款之債權，並非因其得標而當然取得得標會款之所有權，該項會款在會首交付與得標會員之前，屬會首所有，故會首於收齊會款後，拒不交付與會員，而擅自花用，乃係債務不履行問題，亦不成立侵占罪（參者最高法院87年度台非字第255號判決意旨），被告 2人是否有交付丁○○得標會款一節並不明確，縱認未交付，亦不為罪，是此部分被告二人冒標犯行不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與上揭經本院認定成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第220第1項、第210條、第339條第1項、第55條前段，第219條、第74條第1項第 1款，94年2月2日修正公布前刑法第28條、第56條、第55條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄法 官 姚 勳 昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 97 年 9 月 11 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。