臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1205號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張慶達律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2970號中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1169號、第1170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知坐落臺中縣○○鄉○○○段○○○○號，如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分（各部分面積均詳如附圖所示）面積共1.0608公頃土地，同段326地號如附圖所示Ｂ部分、面積0.0311公頃土地，及同段327地號如附圖Ｉ、Ｊ部分（各部分面積均詳如附圖所示）面積共0.349公頃土地，均屬山坡地保育區用地，為山坡地保育利用條例第3條第1款規定之山坡地，不得擅自墾殖。其於民國（下同）79年11月8日，自湯增輝（所涉罪嫌因罹於時效，另由檢察官為不起訴處分）處受讓由湯增輝無權占用之臺中縣○○鄉○○○段第198地號（屬山坡地保育區）內面積7分餘（1分＝
0.096992公頃＝969.92平方公尺）之國有山坡林地後，隨即擅自擴大占用範圍，並且未經申請許可，即於其上非法墾殖，種植茶樹、果樹，興建鐵皮屋、車庫及道路，總計占用臺中縣○○鄉○○○段第198地號面積達1.0608公頃（即如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分），並延伸至同段第326地號面積0.0311公頃（即如附圖所示Ｂ部分）、同段第327地號面積0.349公頃（即如附圖所示Ｉ、Ｊ部分）。嗣於94年6月17日臺中縣和平鄉公所始受行政院原住民族委員會指示查辦，再經臺中縣政府於94年7月5日會同相關單位會勘，始得悉上情，甲○○非法墾殖結果幸尚未致水土流失之結果。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請及臺中縣政府函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應具有證據能力。本件證人陳俊傑、余士銘於檢察官偵查中所為之證述，當事人或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，故證人陳俊傑、余士銘在偵查中所為之證述，具有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人陳俊傑、余士銘於警詢所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官均就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人陳俊傑、余士銘於警詢所為之陳述，有證據能力。
三、本案下列引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力皆無疑義。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承占用上開土地從事墾殖，種植茶樹、果樹，興建房屋、車庫等事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：上開土地是伊於79年11月8日用錢向湯增輝購得的，買受時土地之現狀就是如此，伊是照原來的土地繼續耕種，並無擴大種植範圍之情形，且土地旁邊都是樹林，樹林亦無界線，要如何測量伊也不清楚；又系爭土地何時改列為山坡地保育區用地，伊均不知情，亦無犯罪之意思；另整個梨山地區很多人耕種的情形均跟本件情形一樣，應通案處理此問題，不能僅選擇伊移送云云。經查：
（一）臺中縣○○鄉○○○段第198、326、327地號土地，均自60年11月9日起即登記為中華民國所有，於83年11月10日之前由行政院國軍退除役官兵輔導委員會管理；之後其中第198、327地號土地移撥給台中縣和平鄉公所管理，並於83年12月9日改由行政院原住民族委員會管理，於85年12月4日起，註記地目為林地，使用分區為山坡地保育區，並為原住民保留地；第326地號土地仍由行政院國軍退除役官兵輔導委員會管理，於85年3月22日起，註記地目為林地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，有該3筆土地之土地登記第2類謄本影本、土地登記公務用謄本及行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場96年1月23日函附卷（見臺中縣警察局和平分局警卷第16、17頁、95年度偵字第1169號卷第72頁、原審卷第123 頁)可稽。自堪認此部分之事實為真正，且前開壽山段第198、326、327地號土地現使用分區均屬山坡地保育區。
（二）又被告確於該等土地上擅自開發整地興建茶園，構建地上物（工寮、車庫）之事實，亦有臺中縣和平鄉違規使用山坡地（原住民保留地)查報表（查報日94年6月17日）、臺中縣和平鄉公所違規使用山坡地制止通知書及現場照片影本7張附卷（見95年度他字第3298號卷第5至11頁）可參；嗣再經臺中縣政府會同有關機關，於94年7月5日至現場查證結果：「行為地大部分係坐落於福壽山段327地號，另尚有部分似位於同段第198地號及林班地範圍，其實際範圍應以鑑界結果為主」，亦有臺中縣政府94年7月14 日府民原字第0940190184號函及臺中縣政府原住民保留地會勘紀錄表、會勘照片8張等附卷（見95年度他字第3298 號卷第13至19頁）可參；並經證人即臺中縣和平鄉農業課長陳俊傑於警、偵訊（見警卷第4至6頁、95年度偵字第1169號卷第41至44頁）證明屬實；且迄95年5月12日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官會同相關單位現場履勘結果，仍發現現場仍種有茶葉、果樹，仍由被告繼續使用中，亦有履勘現場筆錄（見95年度偵字第1169號卷第60頁）、臺中縣東勢地政事務所95年6月5日中東地測字第0950005315 號函所附之第198、326、327號土地複丈成果圖（同上卷第64至67頁）可稽：另被告亦於原審及本院審理時供承：現在那塊地仍種植果樹、茶樹等語（見原審卷第260頁，本院97年7月16日審判筆錄）。堪認前開福壽山段第198、326、327地號土地上如復丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分之土地（各部分面積均詳如附圖所示）現仍由被告耕種及占有使用中。
（三）被告雖辯稱該土地之耕作權係其向湯增輝所買，其係有權占有使用，且未擴大占用，並提出其與湯增輝於79年11月月8日所簽訂之耕作權轉讓契約書影本及湯增輝於70年1月30日之放領證明影本各1件為證。經查，證人湯增輝於偵查及原審法院雖亦證稱：伊於79年間確實有將前開福壽山段第198地號面積約7分之土地耕作權轉讓與被告，而該土地是福壽山農場分配給伊耕種的等語。惟查：⑴「湯增輝僅於70年左右在行政院國軍退除役官兵輔導委員福壽山農場生產組擔任臨時工，服務時間很短，非該農場員工，自無權利放領土地，且農場放領之土地均為『宜農牧用地』，該2地（即第198、327地號）之地目均為林地，編定為保安林，亦不能放領；且行政院國軍退除役官兵輔導委員會土地放領政策於78年才開始辦理，上開放領證明書為70年1月30日所立，顯與行政院國軍退除役官兵輔導委員會土地放領政策不符；又土地放領作業需經行政院國軍退除役官兵輔導委員會核定，非場長一人所能決定，且上開放領證明書場長簽名及關防均不符」等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場94年8月11日福農產字第0940001426號函影本及行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場大小關防印文正本附卷（見95年度他字第3298號卷第32頁、95年度偵字第1169卷第19頁）可稽，並經證人陳俊傑、證人即行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場技師余士銘於警、偵訊（見警卷第4至8頁、95年度偵字第1169號卷第42至44頁）證明屬實。⑵再前開放領證明書記載在福壽山段第198地號土地耕作之面積共為6分2釐、耕作權轉讓契約書記載積約7分餘（同上警卷第25、27頁），而本件占用之面積分別為第198地號1.0608公頃、第326地號0.0311公頃、第327地號0.349公頃，合計面積總共為1.4409公頃，此亦有臺中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖在卷（見95年度偵字第1169號卷第65頁）可參，堪認被告實際占用面積已逾上開放領證明書及耕作權轉讓契約書所載面積1倍有餘；又證人湯增輝於原審法院亦具結證稱：被告耕作的面積，比伊讓給他的還要大，因為他還要種要有收成，他後來用挖土機有挖等語（見原審卷第46頁）。可見被告抗辯其自買受土地後，即依現狀耕種，並無擴大種植範圍之情形與事實不符，而難以採信。⑶至於證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所技正兼課長陳逸彥於原審法院具結證稱：「（問：依你的專業，是否可以從82年至96年度歷年之航照圖，判斷墾殖的範圍是否有增加或縮小？）我沒有辦法判斷」等語（見原審卷第240頁），且行政院農業委員會林務局農林航空測量所所提供之航照圖係82年至96年，而被告係自79年11月間起即占有使用上開土地，故證人陳逸彥及前開之航照圖，均不足為有利被告之認定，併此敘明。
（四）又被告於警詢時已供承：「（問：你於何時興建該房屋及栽種茶樹？）車庫我於80年興建、中間房屋65年別人興建我向其購買、最右邊之房屋我於79年興建，茶樹我於78年種植。（問：你所使用之房屋面積約多少？栽種茶樹面積約多少？）使用之房屋面積約30餘坪，載種茶樹面積約5至6分地。（問：你使用該土地是否有向主管機關租用？）沒有，我係向湯增輝購買。」等語（見警卷第2頁），顯然被告於興建房屋、車庫及種植茶樹時，均未向主管機關申請許可。雖被告確有向湯增輝購買第198號土地約7分餘之耕作權，惟放領證明書係湯增輝所偽造，湯增輝並無權在該土地上占用耕作，自亦無權轉讓耕作權予被告，因此，被告繼續在該土地上耕作，仍為不法；又被告嗣後亦擴大占有使用該地，且延伸至其並未向湯增輝購買之第32
6、327號國有土地之耕作權，並超過耕作之初所占用面積1倍以上，顯然被告事後仍有占用超耕之情事，自不得謂其無犯罪故意；是其所辯：土地旁邊都是樹林，樹林亦無界線，不知有超耕之情事云云，應屬飾卸之詞，不足採信。
（五）按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條、水土保持法第32條分別定有明文。而查「臺灣省政府86年（函文誤載為96年）10月8日86府農水字第168867號公告，其中臺中縣和平鄉全區皆為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所公告之山坡地」，有行政院農業委員會95年12月15日農授水保字第0950170646號函及上開臺灣省政府公告附卷（見原審卷第85、86頁）可稽。本案3筆土地既均係山坡地，而被告既自承早在本案之前即有在附近土地從事耕作，對於上開規定自難諉為不知，惟被告卻未經申請許可，即陸續在本案3筆土地上從事墾殖，種植茶樹、果樹，興建房屋及車庫等行為，其有違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行自堪認定。另證人余士銘於偵查中證稱：被告使用（上開土地）目前還沒有造成水土流失的情形等語（見95年度偵字第1169號卷第44頁），故被告所為，雖尚未達到水土保持法所定「致生水土流失」之程度，惟仍於構成該罪則無影響。至被告辯稱：整個梨山地區很多人耕種的情形均跟本件情形一樣，應通案處理此問題，不能僅選擇被告移送云云；惟查，縱使有其他之人確實與被告相同在梨山地區非法耕作之情形，惟此部分違法之情事，應由有關之機關移送偵辦，本院無從加以審酌，且被告亦不得以此做為脫免本件罪責之說項，併此敘明。
二、綜上所述，被告前開所為辯詞，均屬事後圖卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、新舊法比較：
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
（二）被告行為後，刑法第41條第1項前段亦於同次修法修正公布施行；修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應適用修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
（三）刑法第26條第1項前段於修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，修正後刑法第25條規定「未遂犯之處罰…並得按既遂犯之刑減輕之」，此僅係為使未遂犯之規定趨於完整，以利體例之清晰（參修正理由），自無新舊法比較適用之問題，併此敘明。
二、論罪之說明：
（一）按刑法竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，嗣後之繼續占用乃狀態繼續。被告自79年11月間起占用前開國有山坡地後即擴大占用，迄至94年7月間始遭查獲，就竊佔罪而言雖已罹於時效，惟被告仍不因而取得該山坡地之權源，而可擅自墾殖，其於竊佔時效完成後之繼續墾殖行為，仍應受山坡地保育利用條例、水土保持法之拘束，最高法院88年度臺上字第5470號判決、臺灣高等法院93年度上更㈠字第584號判決可資參照。次按「水土保持法係於83年5月27日公布施行（同年10月21日修正公布部分條文），其第3條第3款所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第
一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。此與65年4月29日公布施行（嗣於75年1月10日、87年1月7日先後修正公布）之山坡地保育利用條例第3條所定之山坡地，範圍不盡相同，且水土保持法又屬山坡地保育利用條例之特別法（水土保持法第1條第2項參照）。」最高法院89年度臺上字第3135號判決可資參照；臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第31號：「甲於民國89年1月間未經乙之同意，擅自在乙之山坡地內墾殖、占用，惟未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果，此時甲之行為究應如何論處？」，結論亦為：應依水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯處罰，即認水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別法（參最高法院88年度臺非字第278號判決）。本案被告擅自墾殖之行為，尚未生水土流失之結果，故核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之未遂罪（水土保持法第32條雖於92年12月17日修正，惟因被告行為繼續至修正之後，故無新舊法比較適用問題）。公訴意旨謂：被告以一行為違反山坡地保育利用條例、水土保持法2罪，依後法優先於前法原則，請依山坡地保育利用條例第34條第1項論處，即有未合，併此敘明。
（二）被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依未遂犯之規定減輕其刑。
三、乃原審判決適用刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、（修正前）第41條第1項前段，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第9條之規定，並審酌被告之前科素行、知識程度，及其雖一開始受騙而買受第198號部分土地之耕作權，惟其後卻擴大占用面積，未經申請許可即從事墾殖，然尚未致生水土流失之結果，與犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月；並因中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，於同年月16日施行，被告本件犯罪時間係於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項之減刑規定，而減其刑期2分之1，並就減得之有期徒刑4月諭知易科罰金之折算標準；另將被告所為於如附圖所示之墾殖物及工作物，爰依水土保持法第34條第5項宣告沒。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。本件被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 97 年 7 月 30 日