臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第123號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 陳世煌 律師選任辯護人 黃俊昇 律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第191號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第8504號），就原審判決被告有罪部分，及被訴涉犯修正前公司法第9條第3項之罪，而經原審判決無罪部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分其中除被訴業務侵占外均撤銷。
丙○○犯90年11月12日修正前之公司法第9條第3項後段發還收回股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回中有罪部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○為設於彰化縣○○鄉○○街○○號之「鼎益昌企業股份有限公司（下稱鼎益昌公司）」之負責人，明知鼎益昌公司向經濟部申報之公司資本為500萬元，於登記後不得任意發還及收回，因該公司股東之資本係借貸而來，竟於向經濟部申報登記後之89年3月24日、同月27日，分別自該公司設於彰化銀行鹿港分行第16279－5號帳戶，共計將上開公司資本額中之490萬元，匯入丙○○個人設在彰化銀行鹿港分行第00485－5號帳戶中，用以返還該資本之貸與人，而收回自己及其他股東之出資。
二、丙○○明知鼎益昌公司之股東壬○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○、施文忠及自己等人均未領有任何鼎益昌公司發放之股利，明知不得以不正當方法，致使該財務報表發生不實結果，竟於民國91年6月30日，利用不知情之「大新會計事務所」已成年記帳士李岱樺，在彰化縣○○鄉○○街○○號之「大新會計事務所」處，製作虛偽記載鼎益昌公司之股東於91年分別領有如附表分配股利淨額欄所示之90年度股利之不實盈餘財務報表，並依上揭財務報表製作該年度盈餘帳冊、未分配盈餘表、日記帳、總分類帳後，製作不實之股利憑單後，再交由不知情之鼎益昌公司會計梁玉蘭分別發放予鼎益昌公司之上揭股東；不知情之李岱樺因之於92年1月間以網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報股利分配；復於92年5月間鼎益昌公司申報營利事業所得稅時，製作記載鼎益昌公司之股東分別於91年領有如附表分配股利淨額欄所示金額之90年度股利，致使財務報表中之盈餘分配表發生不實之結果，並將盈餘分配表、股東股利扣繳金額報表、資產負債表、損益表利用網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報營利事業所得稅，足以生損害於上揭各股東及稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。
二、案經戊○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由┌──────────────────────────────┐壹│程序部分 │
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一、查第一審檢察署檢察官就原審判決被告有罪部分，及經原審判決無罪之被訴涉犯修正前公司法第9條第3項之罪，提起上訴，則被告被訴犯有同法第342條第1項之背信犯行部分，因起訴書認與所犯修正前公司法第9條第3項之罪嫌，有刑法修正前牽連犯之裁判上不可分關係，為檢察官上訴效力所及，自應一併加以審究；至被告被訴犯有刑法第336條第2項之業務侵占部分，業經原審判決無罪確定，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人即大新會計事務所記帳士李岱樺、證人即原鼎益昌公司會計梁玉蘭、證人黃堯盛、魏吉民、黃祥穎、證人即鼎益昌公司股東甲○○、乙○○、施文忠、辛○○、壬○○、證人即財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局約僱人員陳宜貞分別於檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861 號偵查卷宗第100頁至第101頁、第194頁至第197頁、第206 頁至第207頁、第287頁至第292頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
┌──────────────────────────────┐貳│有罪部分 │
└──────────────────────────────┘
一、訊據被告丙○○於本院審理中對違反商業會計法部分為認罪之答辯（見本院卷宗第64頁背面），惟矢口否認有何違反修正前公司法第9條第3項後段之發還收回股款或背信之犯行，並辯稱因經濟部要求辦理鼎益昌公司之設立登記需提供出資證明，其則於89年3月21日向民間金主借款500萬元，並於89年3月24日、89年3月27日共計提領490萬元返還民間金主，鼎益昌公司實際上僅有伊係現金出資，其分別於89年4月6日及89年5月8日各存入80萬元、100萬元，存入後並未領回，而證人即股東戊○○、施東榮應出資部分則為現物出資，其價值約占500萬元之32％，即各約160萬元，證人戊○○、施東榮現物出資部分，於鼎益昌公司設立登記後，並未取回或發還證人即股東戊○○、施東榮，其提領490萬元時，鼎益昌公司尚未接到工程，故對於公司資金調度並無任何影響云云。
二、經查：┌──────────────────────────────┐│違反修正前公司法第9條第3項後段部分 │└──────────────────────────────┘
㈠被告丙○○為鼎益昌公司之董事長，而鼎益昌公司之登記股
東有被告、證人壬○○、甲○○、戊○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○、施文忠等人，有鼎益昌公司股東名簿影本1份、鼎益昌公司及分公司基本資料查詢1紙及經濟部中部辦公室95年7月26日經中三字第09530944420號書函檢附之股份有限公司變更登記表1份附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第11頁；原審卷宗㈢第49至60頁）；又鼎益昌公司之實際股東尚有施東榮之事實，業據證人即告訴人戊○○於原審審理中具結證述：鼎益昌公司之登記股東雖包括有伊自己、被告丙○○、證人壬○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○、施文忠，共計9人，另證人施東榮是實質股東，但並未登記在股東名冊上等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第19頁）；核與證人施東榮分別於偵訊及原審審理中具結證稱：伊為鼎益昌公司之實際股東等語相符（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第291頁、原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第25頁）。足認被告丙○○為公司法第8條第1項所定之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人。㈡被告丙○○於鼎益昌公司登記後，將該公司資本額500萬元
，由該公司設於彰化銀行鹿港分行第16279－5號之帳戶先後提領490萬元，轉匯入其個人設在彰化銀行鹿港分行第00485－5號之帳戶內等情，業據被告丙○○供承不諱，並經證人即尚博會計師事務所之會計師魏吉民於原審審理中具結證述：伊查核鼎益昌公司之帳冊過程中，僅由股東名冊之各股東之出資額，並無法看出各股東之出資種類，且自鼎益昌公司之轉帳傳票摘要欄上，得知該公司資金為500萬元，並隨即提領490萬元，用以還款等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第15頁），復有前揭鼎益昌公司彰化銀行活期存款存摺影本1份、轉帳傳票影本1紙附卷可參。足認被告確於鼎益昌公司設立登記後，將公司資本額中之490萬元，自該公司設於銀行帳戶，轉匯至其個人設在銀行帳戶後再加以提領。㈢茲應究明者，為被告此部分行為，是否構成修正前公司法第9條第3項後段之發還收回股款犯行，詳述如下：
①按公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後將股款發還股
東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金，民國90年11月12日修正之公司法第9條第3項後段定有明文。核諸其立法目的，旨在防止虛設公司及股東任意拿回出資，掏空公司資本等經濟犯罪，以確保交易安全。又公司應收之股款（即資本額），一旦股東繳納給公司，即應認已完成動產之交付行為，而移轉股款所有權於公司，是公司負責人將公司帳戶資本額提供予經濟部審核設立登記後，在非減資之情況下，公司負責人當然不可將公司此資產，任意取出而發還股東或任由股東收回，否則將嚴重影響公司財務健全及市場交易安全，故公司負責人將公司資本額證明資料提供予經濟部審核設立登記後，即禁止公司負責人發還股款或任由股東收回股款，倘有違反上述規定，即成立該罪，不因事後是否將股款返還公司而影響該罪是否成立。又股東所繳納之股款倘係向他人借貸而來，經繳納為登記之股款後，已成為公司之資產，於公司登記後仍不得將該「已繳納之股款」，返還貸與資金之債權人；倘公司登記後仍任意將該股款返還貸與資金之債權人，此舉與將「已繳納之股款」發還股東無異，該公司仍形同虛設，無從確保交易安全。
②次按股東（指股份有限公司股東）之出資，除發起人之出資
及本法另有規定外，以現金為限，90年11月12日修正前公司法第156條第5項定有明文。又衡諸一般市場交易，常發生決定交易之對象，以交易對方公司的資本額，作為決定條件之一，然以現物出資之方式設立公司，若未有明確標準，以評估該出資之現物價值，即易造成公司財務不健全，甚或虛設空殼公司及公司資本額不實之情形產生，是修正前公司法明定股分有限公司股東以現金出資為限，以杜絕弊端產生；縱修正後之現行公司法容許股份有限公司股東以現物、技術等現金以外之財產出資，但股東應繳之股款估算，仍須踐行鑑價標準及程序，並經主管機關審核登記，始得為之，此觀現行公司法第6條、第145條第4款之規定可明。
③鼎益昌公司主要實際股東為證人戊○○、施東榮及被告，已
如前述；又鼎益昌公司設立登記之總資本額為500萬元，實際股東為被告、證人戊○○及證人施東榮，而證人戊○○、施東榮均為現物、技術出資，各佔出資額32％，被告則為現金出資，出資額為36％等情，固據證人戊○○、施東榮於原審審理中具結證述歷歷（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第11頁至第12頁、第25頁至第26頁、第31頁至第32頁），證人即鼎益昌公司會計梁玉蘭於原審審理中亦具結證述：鼎益昌公司之出資額，係由被告現金出資180萬元、證人戊○○、施東榮則為現物出資並非現金出資，伊有列印鼎益昌公司實際股東之出資明細，並與各股東確認等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第32頁），堪信證人戊○○、施東榮確有現物出資之情事；惟證人戊○○、施東榮所為現物出資，於鼎益昌公司設立時並非法之所許，且未經鑑價程序及登記，此亦經被告於原審審理時供認無訛，則被告與證人戊○○、施東榮間所述出資比例、現物出資之價額等約定，僅於被告與證人戊○○、施東榮3人內部間發生效力。
④鼎益昌公司設立登記之總資本額為500萬元，其中由被告現
金出資180萬元，已見前述，被告自屬股東之一，則被告於鼎益昌公司申請設立登記後，將公司資本額中之490萬元，自該公司設於銀行帳戶，轉匯至其個人設在銀行帳戶後再加以提領，顯已收回自己之股款，難謂與修正前公司法第9條第3項之規定無違。縱被告事後分別於89年4月6日及89年5月8日各存入80萬元、100萬元，存入後亦未再予領回，被告仍難辭上開罪責。
⑤又依證人戊○○於審理時證稱「（問：你所謂的資金部分由
被告處理是否包括出資額的320萬元？）是，因為公司設立需要現金提存。320萬元其中，我應出資160萬元」、「（問：既然公司設立時，需要現金提存，你沒有160萬元現金，160萬元是否委託被告幫你處理？）是，因為伊有現物在公司」、「（問：被告幫你處理160萬元現金提存，是被告的錢還是向他人借款？）我不知道，我全權由被告處理」；證人施東榮於原審審理時證稱「（問：據戊○○稱，他是現物出資，但公司登記時，現金出資的160萬元是委託被告處理，你也是相同的情形嗎？現物出資在登記時，是要以現金出資的方式登記，所以你的情形是否與戊○○相同？）應該是」等語，可知因鼎益昌公司設立登記時，股東出資須以現金之方式為之，故證人戊○○、施東榮就各自所應提出之出資額160萬元現金，均委託被告處理，則被告為順利辦理鼎益昌公司之設立登記，各為證人戊○○、施東榮籌得之160 萬元，形式上即屬股東戊○○等人「已繳納之股款」，已為公司之資產，於申報登記後自不得將該「已繳納之股款」發還股東或返還貸與資金之債權人。
㈣綜上可知，被告因鼎益昌公司股東之資本係借貸而來，竟於
登記後，將公司資本額中之490萬元，自該公司設於銀行帳戶，轉匯至其個人設在銀行帳戶後再加以提領，雖未直接將其中之320萬元發還予股東戊○○等人，惟依上開說明，被告所為，自有悖於修正前公司法第9條第3項之規定。被告辯稱伊提領490萬元時，鼎益昌公司尚未接到工程，對於公司資金調度並無任何影響云云，亦難採為有利於被告之認定。┌──────────────────────────────┐│違反商業會計法部分 │└──────────────────────────────┘
㈠被告丙○○為商業會計法第4條之商業負責人，已見前述；
又證人即告訴人戊○○於原審審理中具結證述：鼎益昌公司之登記股東雖包括有伊自己、被告丙○○、證人壬○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○、施文忠，共計9人，另證人施東榮是實質股東，但並未登記在股東名冊上，鼎益昌公司主要係由伊與施東榮及被告丙○○處理鼎益昌公司的事情，其他人沒有處理鼎益昌公司的事情等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第19頁）。足認被告丙○○確實負責鼎益昌公司之主要業務。
㈡被告丙○○如何利用不正當方法，致使財務報表發生不實結
果之犯行，業據被告於本院審理中為認罪之答辯，復有下列事證可資證明：
⑴被告丙○○自承於上揭時、地，並未實際分配90年度之股利
，卻委由不知情之證人即會計記帳士李岱樺製作股利憑單交予該公司各股東等人等情，核與下列證人證述情節相符：
①證人即大新會計事務所記帳士李岱樺於偵訊及原審審理中均
具結證述：伊負責處理鼎益昌公司之記帳及申報稅務，伊不知悉實際上該公司是否虧損，因該公司90年度之損益表是有盈餘情狀，當時經被告及股東同意分配盈餘，以避免遭政府課徵10％之未分配盈餘稅金，伊方於該公司開股東臨時會決議分配盈餘後之翌日，在設於彰化縣○○鄉○○街○○號之「大新會計事務所」處，製作記載鼎益昌公司之股東於91年分別領有如附表分配股利淨額欄所示之90年度股利之盈餘財務報表，伊係依各股東持股比例分配，並依上揭財務報表製作該年度盈餘帳冊、未分配盈餘申報書、日記帳、總分類帳後，再製作股利憑單交付與鼎益昌公司會計梁玉蘭發放予鼎益昌公司之上揭股東，伊復於92年1月間以網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報股利分配，而於92年5月間鼎益昌公司申報營利事業所得稅時，製作記載鼎益昌公司之股東分別於91年領有如附表90年度分配股利淨額欄所示股利之盈餘分配表，並將盈餘分配表、股東股利扣繳金額報表、資產負債表、損益表利用網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報營利事業所得稅等語（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第100頁至第101頁、第289頁；原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第10頁至第18頁）。又證人李岱樺於原審審理中復具結證稱：公司內部與申報分配股利有關且需登載股利分配情形之帳冊、財務報表資料包括有盈餘分配帳冊、未分配盈餘表、日記帳、總分類帳，股東同意分配股利後，其在盈餘分配表之登載盈餘分配之減項向國稅局作分配股利之申報，而申報股利分配時，需填製盈餘分配表、股東股利扣繳金額報表給國稅局（見原審卷宗㈢96 年9月19日審判筆錄第16頁至第17頁）等語，足見公司盈餘有無分配之記載，涉及盈餘分配表及未分配盈餘申報書等之填載內容。
②證人即鼎益昌公司會計梁玉蘭於原審審理中具結證稱：伊於
89年至92年間負責紀錄鼎益昌公司之帳務，並提出財務報告與被告，有關該公司於89、90年間實際上處於虧損狀態，直至91年才有盈餘，記帳士李岱樺對於上情並不知悉，至該公司90年度之損益表雖是有盈餘情狀，然該公司90年度實際上處於虧損狀態，係因該公司部分承攬施作工程之工程款，尚未於當年度收回，若該工程款於當年度收回，鼎益昌公司實際上則會有盈餘，鼎益昌公司於91年6月份有召開股東會議討論分配盈餘，經出席股東即被告、戊○○、施東榮、乙○○同意分配盈餘，因股東不知道如何分配股利而委託在場之記帳士李岱樺處理，伊對鼎益昌公司是否分配股利並無決定權，僅負責將公司帳務帳冊、報表交與證人李岱樺，由證人李岱樺將股利分配後之情形登載於前揭報表上等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第21頁至第23頁、第25頁至第26頁、第33頁至第34頁）。
③證人即告訴人戊○○於原審審理中具結證述：伊曾於90年4
月參與開會討論鼎益昌公司於91年7月結束營業，至於90年股利是否要發放，且於何時討論其已忘記，伊僅記得當時有記帳士李岱樺、會計梁玉蘭、其、被告、證人施東榮在場，證人乙○○是否在場伊已忘記，是在正常上班時間，討論過程伊聽不懂，僅知悉最後決議是對公司最有利之方式處理，印象中證人李岱樺有提及若不將90年股利分配，公司會加徵10％之營利事業所得稅，嗣後伊在92年間有收到股利憑單，但實際上鼎益昌公司並未發放股利，伊並無拿到股利憑單所記載之股利等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第19頁至第20頁）。
④證人即鼎益昌公司股東壬○○、甲○○、乙○○、辛○○、
施文忠分別偵訊中均具結證述：其等有收到鼎益昌公司發放90年盈餘之股利憑單，但公司實際上並無發放現金股利等語（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第289頁）。
⑵此外並有財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局93年1月7日中
區國稅彰縣一字第09300004444號函檢附之鼎益昌公司91年6月29日股東臨會決議錄及91年度股東分配所得即可扣抵稅額資料各1紙（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第302頁至第307頁）、財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局93年4月22日中區國稅彰縣一字第0930015271號函檢附之鼎益昌公司91年度營利事業所得稅申報影本共計26紙及股利憑單1紙、93年6月11日中區國稅彰縣一字第0930022134號函1紙（見原審卷宗㈠第35頁至第63頁、第144頁至第145頁）、財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局95年7月31日中區國稅彰縣三字第0950024118號函檢附被告、壬○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○之91年度個人綜合所得稅之申報書及核定資料共計34紙、財政部臺灣省中區國稅局北斗稽徵所95年8月14日中區國稅北斗二字第0950012698號函檢附戊○○、己○○之91年度個人綜合所得稅之申報及核定資料各1份、財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所95年8月16日中區國稅員林二字第0950020228號函檢附施文忠之91年度個人綜合所得稅之申報及核定資料各1份（見原審卷宗㈢）附卷可參。
⑶綜上可知，被告確實明知鼎益昌公司於90年度並無盈餘，亦
無發放任何股利與公司各股東，卻仍委由不知情之證人即會計記帳士李岱樺先申報分配股利並製作股利憑單，而於申報鼎益昌公司營利事業所得稅時，申報鼎益昌公司有分配股利，其所為必使證人李岱樺在財務報表中之盈餘分配表及未分配盈餘申報書等資料上，登載鼎益昌公司有分配股利之虛偽事項，而致使財務報表中之盈餘分配表發生不實之結果。則被告丙○○身為商業負責人，又實際負責鼎益昌公司之主要業務，對其負有確實記載公司財務報表之義務，應無不知之理，而被告既明知鼎益昌公司於90年間係屬財務虧損狀態，又獲知證人李岱樺告知該公司90年度損益表呈現有盈餘，應進行分配，否則依法政府會課徵10％之未分配盈餘稅金，已如前述，彼時被告自應依循法律規定，謀求正確、合法之處理方式，惟被告卻逕行指示不知情之證人李岱樺於製作盈餘分配之財務報表時，登載有分配公司股利予股東，並據以製作股利憑單，用以報稅，足認被告有利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之故意及行為。
⑷至證人即財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局約僱人員陳宜
貞雖於偵訊中具結證述：有關鼎益昌公司91年度營利事業所得稅之申報方式係採媒體申請方式，將所有申報資料存入光碟中云云（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第206頁反面），惟證人即大新會計事務所記帳士李岱樺於原審審理中具結證稱：有關鼎益昌公司91年度營利事業所得稅之申報方式，其係利用網際網路申報方式，並無存入光碟再行寄送與國稅局等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第18頁）。核證人陳宜貞為財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局約僱人員，受理申報業務繁多，對於鼎益昌公司實際申報流程，容有記憶不清之情事；而證人李岱樺為實際為鼎益昌公司進行申報該年度所得稅之人，對於鼎益昌公司申報方式，其記憶應較為清楚，證人李岱樺前揭證述應較為可信，起訴書認被告係利用不知情之李岱樺以媒體申報方式存載入鼎益昌公司用以申報營利事業所得稅之光碟中，向財政部中區國稅局彰化縣分局申報營利事業所得稅一節，容有誤會，附此敘明。
⑷另被告於原審審理時辯稱伊並無指示鼎益昌公司之各股東持
90年之股利憑單申報個人綜合所得稅退稅等語，核與證人戊○○於原審審理中具結證述：伊有持鼎益昌公司90年之股利憑單申報個人綜合所得稅，但並非被告叫伊這樣做等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第20頁）；證人李岱樺於原審審理中亦具結證稱：伊並未向被告及鼎益昌公司之股東提及得將股利憑單持以申報退稅，因被告及鼎益昌公司之各股東於開股東臨時會時，亦不知悉是否將來要補稅或退稅等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第17頁），足認被告上部分辯解屬實，堪信鼎益昌之股東分別持前開不實股利憑單申報個人綜合所得稅等事宜，應非基於被告之授意，縱致稅捐稽徵發生不正確之情事，尚難推論被告有違反稅捐稽徵法第43條第1項之犯行；又公司以不實報表申報營利事業所得稅，縱有發生逃漏稅捐情事，因負責人即被告僅屬代罰性質，與被告為自然人所犯之罪，應屬數罪併罰，亦非起訴效力所及，附此敘明。
⑸至證人梁玉蘭於原審審理中雖具結證稱：伊每月均會提供財
務報告給各股東看，除被告外，參與決議分配股利之股東即戊○○、乙○○、實際股東施東榮亦均知悉鼎益昌公司於90年間實際上處於虧損狀態等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第33頁）。惟鼎益昌公司90年度之損益表，形式上係呈現有盈餘情狀，並經被告及股東於91年6月29日在股東臨時會決議同意分配盈餘等情，已見前述，且證人戊○○於原審審理中具結證述：伊參與討論90年度公司盈餘是否發放時，公司實際是否盈餘或虧損其不清楚，伊僅知悉帳面上有新臺幣（下同）1億多元，公司有陸續收款，且未收款很多，但實際尚未收入帳，此種情形究竟屬盈餘或虧損，在會計上之說法究竟是如何，伊亦不清楚等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第15頁、第19頁、第21頁）；另證人施東榮亦於原審審理中具結證述：伊有參與討論公司股利盈餘發放之事，李岱樺雖有到場說明，但是聽不懂，只要對公司有利就如何處理，而公司當時工程很多，伊不清楚工程款是否有收進帳內，亦不知悉公司是否有賺錢，印象中該公司90年間係屬於虧損狀態等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第28頁、第34頁），足認證人戊○○、施東榮所知公司實際上處於虧損之事，與該公司會計作業呈現之盈餘或虧損究係二事。則鼎益昌公司之主要業務固係由被告丙○○、證人戊○○、施東榮負責處理，惟證人戊○○、施東榮2人究非鼎益昌公司負責人，並未負有確實記載公司財務報表之義務，對於該財務報表內容及公司實際盈虧事項，無從確實瞭解；而證人即鼎益昌公司股東乙○○雖有參與該股東會決議並同意分配盈餘，惟其並未實際參與經營事務，亦未負有確實記載公司財務報表之義務，自難僅憑其等知悉公司有虧損一事，遽予認定被告丙○○與其等間就被告上揭犯行，有何犯意之聯絡或行為之分擔，附此敘明。
㈢綜上所述，鼎益昌公司實際既未分配股利，被告仍指示不知
情之證人李岱樺製作不實之盈餘分配表，即足認為被告有利用不正當方法，致使財務報表中之盈餘分配表發生不實結果之故意，被告上揭行為，自該當修正前商業會計法第71條第5款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯罪構成要件。本案事證明確，被告前揭違反商業會計法之犯行，應堪認定。
┌──────────────────────────────┐叄│對被告論罪科刑之說明 │
└──────────────────────────────┘
一、法律變更之比較適用：㈠按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布
，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⑴關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未非有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
⑵關於易科罰金部分：刑法第41條於被告行為後，先後經2 次修正，即：
①90年1月10日修正公布、於00月00日生效施行之修正後刑法
第41條第1項規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，與修正前第41條規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」相互比較，將本不得易科罰金之規定修正為得易科罰金，自以修正後之規定對被告較為有利。
②00年0月0日生效施行之修正刑法第41條第1項前段，配合刪
除前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高1百倍之規定，則將易科罰金以銀元3百元折算1日之折算標準，提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，經比較新舊法，以修正前舊法之規定有利於被告。則關於易科罰金之規定，應適用最有利於行為人之00年0月00日生效施行之修正刑法第41條第1項。
⑶刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定對行為人較為有利。
㈡被告行為後，公司法第9條第3項業於90年11月12日修正公布
，於同年月14日生效，修正前係規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六萬元以下罰金」，修正後該條第3項之規定移列為同條第1項，並規定為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正前公司法第9條第3 項與90年11月12日修正公布之公司法第9條第1項關於所得科處之罰金，大幅提高為新臺幣50萬元以上250萬元以下，修正後之規定顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前公司法第9條第3項規定㈢商業會計法業於95年5月24日修正公布，並自公布日施行，
該法第71條原規定之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後關於科或併科罰金部分，已提高為「新臺幣60萬元」，經比較修正前、後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之商業會計法第71條，均先予敘明。
二、茲對被告論罪說明如下：㈠核被告所為，係違反90年11月12日修正前之公司法第9條第3項後段發還收回股款罪。
㈡按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，
所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明。惟所得稅扣繳義務人依所得稅法第89條第3項或同法第92條規定，填發免扣繳憑單或扣繳憑單，旨在使稅捐稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐稽徵。就營利事業所得稅核課而言，依營利事業所得稅查核準則第71條第11款規定，薪資支出之原始憑證，為收據或簽收之名冊，其由工會或合作社出具之收據，應另付工人之印領清冊，職工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以銀行蓋章證明存入之清單予以認定。則員工薪資扣繳暨免扣繳憑單，係證明全年度支付員工薪資及代為扣繳綜合所得稅之情形，為徵、繳雙方課徵與申報綜合所得稅之依據，其既非造具記帳憑證所根據之憑證，亦非證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，自難認屬商業會計法第15條第1款所規定之商業會計憑證（最高法院91年度臺上字第1828號、第2137號判決要旨參照）。則股利憑單性質上屬扣繳憑單，在稅法上並非認定股利發放之原始憑證，自難認屬商業會計法第15條原始憑證之範圍。被告為鼎益昌公司之董事長，為商業會計法第4條所稱之商業負責人，而盈餘分配表等財務報表則屬商業會計法第28條所定之財務報表。核被告利用不知情之已成年會計記帳士李岱樺，以製作盈餘分配不實之財務報表之不正當方法，致使盈餘分配之財務報表發生不實結果，係犯修正前商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪。
㈢又財務報表、扣繳憑單、全年股利分配彙總資料申報書等揆
其性質均屬業務上製作之文書，故被告所犯上開商業會計法第71條第5款之罪，當然含有刑法第215條業務上文書登載不實罪之性質，依特別法優於普通法適用之原則，應不再論以刑法第215條之罪。檢察官認被告所為係犯刑法第215條之業務登載不實文書罪，尚有未洽，因兩者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
㈣被告利用不知情之已成年會計記帳士李岱樺，製作不實之盈餘分配財務報表，為間接正犯。
㈤被告於92年申報鼎益昌公司91年度營利事業所得稅之盈餘分
配表等財務報表，其中關於登載如附表編號1、2、3、5、6、7、9所示鼎益昌公司之股東於91年領有如附表分配股利淨額欄所示90年度之股利，致財務報表發生不實結果部分，雖未據起訴，惟與起訴部分（即如附表編號4、8號所示部分）具有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審究。
㈥被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
┌──────────────────────────────┐肆│背信部分 │
└──────────────────────────────┘
一、被訴事實及理由：㈠公訴意旨略以：被告丙○○為鼎益昌公司負責人，亦為替鼎
益昌公司處理事務之人，竟意圖損害鼎益昌公司之利益，竟於鼎益昌公司成立後至92年間，分向案外人辛○○、黃堯盛、田德棋借貸300餘萬元、150萬元，及800餘萬元不等之金額，並與之約定借貸金額800萬元以下，每萬元借款利息為100元；800萬元以上，每萬元借款利息為150元；自90年4月起變更為每月每萬元之借款利息為150元；而90年9月至12月間，600萬元之借款利息為每萬元240元；於90年6月至12月借款利息，則約定為每萬元利息為300元不等之高額利息，致鼎益昌公司於上開期間之利息支出約1,200萬元；復於89年至92年間，以鼎益昌公司之名義與案外人臺宏科技股份有限公司（下稱臺宏公司）簽訂工程承攬合約，惟嗣後未經鼎益昌公司股東同意，私下減讓684,560 元予案外人臺宏公司，以此方式損害鼎益昌公司之財產。因認為被告上揭所為，分別係違反90年11月12日修正前公司法第9條第3項後段、刑法第342條第1項之背信罪嫌。
㈡檢察官認為涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，無非以證人
即告訴人戊○○、證人辛○○、田德祺、黃堯盛分別於偵訊中之證述、被告於偵訊中之陳述、鼎益昌公司設於彰化銀行鹿港分行帳戶存摺影本、立本臺灣聯合會計事務所鑑定報告書、尚博會計事務所協議程序執行報告、鼎益昌公司及被告設於彰化銀行鹿港分行之帳戶資金明細、鼎益昌公司89 年至92年之損益表各1份為其論據。
二、本院得心證之理由：㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨參照）。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。
㈡訊據被告丙○○固不否認於鼎益昌公司成立後至92年間，分
向證人辛○○、黃堯盛、田德棋借款並約定支付約1,200萬元；以鼎益昌公司之名義分別與案外人臺宏公司、豪歐公司簽訂工程承攬合約，完工後案外人豪歐公司分別於91年2月8日及同年2月20日匯款13,643,415元及293,134元至鼎益昌公司設於彰化銀行前揭帳戶後，由其領出等情，惟堅決否認有何背信犯行，並辯稱：伊向證人黃堯盛、辛○○、田德棋等人借款，係因當時鼎益昌公司為中包商，向臺宏公司承包施作東森公司工程，依約僅需完成臺中部分之工程，鼎益昌公司即可向東森公司請款，但東森公司未依約給付工程款，而鼎益昌公司與小包商間另有約定完工即付款，故其向上揭證人借款用以先給付與小包商之工程款，復因鼎益昌公司並無資產可提供擔保給上開借款人，故其與借款人約定如公訴意旨所載之利息利率並無較民間一般借款利息為高之情狀，其向上揭借款人借款所支付之利息並無任何不利於鼎益昌公司；又因案外人臺宏公司認為鼎益昌公司施作之工程有瑕疵，且案外人臺宏公司所追加之工程款及鼎益昌公司已施作之工項遭案外人臺宏公司無理由刪減，均不給付，其並未私下同意減讓工程款予案外人臺宏公司等語。
㈢經查：
⑴被告於鼎益昌公司設立後至92年間，分別向證人辛○○、黃
堯盛、田德棋借款300餘萬元、150萬元、800餘萬元，並給付借款利息，共約為1,200萬元等情，為被告於原審及本院審理中自承不諱，並有下列事證可資證明：
①證人辛○○於偵訊中具結證述：被告因生意週轉所需，向其
借款共計約300餘萬元，借款利息為每萬元每月150元，由其提供土地為擔保向第一銀行借款，被告與其一同至銀行提領借款等語（見臺灣彰化地方法院檢察署92 年度他字第1861號偵查卷宗第196頁）。
②證人黃堯盛於偵訊中具結證稱：被告於90年4月間向其借款
150萬元，並約定借款利息為每月每萬元為150元等語（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第196頁）。
③證人田德棋於偵訊中具結證述：被告於89年間以生意週轉向
其借款，由其提供土地向彰化銀行鹿港分行借款800餘萬元，其再將借款直接匯入被告設於銀行帳戶，並約定借款利息，其中借款本金800萬元以下部分，借款利息每萬元為100元，借款本金800萬元以上部分，借款利息每萬元為150元，借款1年後借款利息改為每月每萬元均為150元等語（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第196頁反面）。
④證人即原鼎益昌公司會計梁玉蘭於原審審理中具結證述：鼎
益昌公司設立之初，被告即有向證人證人辛○○、黃堯盛、田德棋借款，但其不知借款總金額為何，僅知悉借款陸續會進入鼎益昌公司之帳目，被告向民間借款均有利息支出，由其領現金交給被告，再由被告交給借款債權人等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第29頁）。
⑤此外復有立本臺灣聯合會計事務所之鑑定報告書（見外放證
物袋）、鼎益昌公司收支明細表各1份（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第12頁至第54頁、第78頁至第95頁）、第一商業銀行鹿港分行94年2月23日一鹿字第35號函檢附之案外人即證人辛○○之父莊福松之貸款相關資料1份（見原審卷宗㈡）附卷可稽，堪信此部分事實為真。
⑵按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有
為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院53年臺上字第2429號判例要旨參照）。茲應究明者，為被告此部分所為，是否有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，詳述如下：
①證人戊○○於原審審理中具結證述：鼎益昌公司自89年設立
登記至92年間，均有工程施作，而全部施作工程資金為1億4千萬元，因工程款需至92年方可取得，故被告須對外借款，鼎益昌公司才得以運作，否則鼎益昌公司僅能停業，且需支付工程違約金，最初公司股東談及類似票貼方式、開放其他股東增資或借款解決，但增資部分，被告反對，後來鼎益昌公司股東同意由被告向他人借款供鼎益昌公司資金運作，而借款利息約借款本金每1萬元月息為150元，大家未談及借款總金額，至90年4、5月間借款總金額約3、4千萬元且利息支出龐大後，不久其即離職，公司剩下工作及資金，均由被告負責處理等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第13 頁至第14頁）。
②證人施東榮於原審審理中具結證述：伊僅負責對外施工，以
鼎益昌公司之資金不足以給付施作工程時之應支出費用，需要對外借款，被告曾向伊表示，因無法籌措工程資金，要求伊向證人吳宜民借款，借款利息以借款本金每1萬元每月月息為210元或240元等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第26頁至第27頁）。
③證人梁玉蘭於原審審理中具結證述：因鼎益昌公司剛設立施
作工程，公司並無不動產可供擔保向銀行借款，亦無票據可供票貼向銀行借款，故該公司資金係由被告對外借款，且亦有向佑通公司借款500萬元，借款利息為借款本金每萬元每月月息240元等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第23頁至第24頁、第27頁）。
④證人即佑通公司負責人吳宜民於原審審理中具結證述：因鼎
益昌公司需要資金，證人施東榮於90年10月間持鼎益昌公司簽發之支票向其借款500萬元，約定利息為借款本金每萬元每月月息240元等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第4頁至第8頁），且有支票影本2紙附卷可參（見原審卷宗㈠第175頁至第178頁）。
⑤核上開證人之陳述均大致相符，可知鼎益昌公司之資金不足
，股東均同意由鼎益昌公司負責人即被告對外籌措資金向他人借款，以支應尚未取得完工工程款前，施作工程所應支出費用，被告係出於為使該公司工程得以運作，始為上開借款行為；且證人戊○○於原審審理中亦證述：伊並無具體積極發現被告有將借貸款項未用於鼎益昌公司施作工程之情形等語（見原審卷宗㈢96年10月4日審判筆錄第14頁），足認被告辯稱伊為負責人以鼎益昌公司名義，向證人辛○○、黃堯盛、田德棋借款，用以支付鼎益昌公司工程費用所需等情，並非虛言。又依證人戊○○所證述：如施作工程未依約完成需給付工程違約金一節觀之，被告既擔任公司負責人，應最清楚鼎益昌公司施作工程資金之需求問題，則被告向他人借款，並約定高低不一之計算利息方式，誠係依鼎益昌公司需用資金之急迫程度所為之約定，尚難以被告以鼎益昌公司名義向證人辛○○、黃堯盛、田德棋借款，並給付上揭借款人利息約1,200萬元等情，而遽予認定被告必有為圖取不法利益或圖加不法損害於鼎益昌公司之意思。
⑶又訊據被告雖不否認鼎益昌公司承攬臺宏公司之工程，有關
部分工程款684,560元並未收取，且有尚博會計事務所之鼎益昌公司協議程序執行報告1份附卷可稽（見外放證物袋），惟證人即原鼎益昌公司副理黃雍熙於原審審理中具結證述：伊職責係負責工程、施工品質管理方面，鼎益昌公司有承攬臺宏公司施作電信機房工程，該契約係由被告與證人戊○○負責與臺宏公司簽立，因施工期間臺宏公司經常要求變更合約內容之施工項目變更，造成原始應施作表格工項與變更後之應施作表格工項有異，變更工種會造成鼎益昌公司已施作部分工程款無法向臺宏公司請款之不利情形，嗣後完成施作要請款時，部分施作費用臺宏公司不讓鼎益昌公司請款，而產生一些施工項目無法請款，鼎益昌公司雖有列印清單交給臺宏公司，然因臺宏公司堅持要依照新應施作工項之表格請款，鼎益昌公司是因此才被臺宏公司扣款，上揭表格變更情形，伊亦有向證人戊○○報告，施作前揭臺宏公司工程期間，鼎益昌公司是由伊與被告一起出面接洽工程款，接洽過程中並未聽見被告有主動向臺宏公司表示減讓工程款之情形等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第4頁至第9頁）；證人戊○○於原審審理中亦具結證述：鼎益昌公司承攬臺宏公司之工程，伊有參與並負責施作驗收數量，該工程款部分主要是由被告與臺宏公司洽談，伊並無接洽，承攬臺宏公司工程施工後期，即90年初開始驗收，臺宏公司之驗收單位即有刪除鼎益昌公司已施工之工項工程款及追加部分，共約200多萬元，伊沒有聽過被告有私下同意臺宏公司可無條件任意減少應支付工程款之情形，事後要請款時，伊才聽證人黃雍熙表示臺宏公司部分工項不讓鼎益昌公司請款等語（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第18頁至第19頁），核與被告辯稱伊未私下同意臺宏公司減讓該工程款，而係因工程初驗及複驗結果產生之差異等語相符，堪信被告此部分辯解屬實。則鼎益昌公司承攬案外人臺宏公司之工程，有關部分工程款684,560元並未收取，係肇因於案外人臺宏公司對於鼎益昌公司已施工項目及請款項目於施工期間有變更，或有瑕疵而遭到扣款或拒絕給付，被告並未主動向案外人臺宏公司同意減讓上揭已施作之部分工程款684,560元，亦難認定被告有為圖取不法利益或圖加不法損害於鼎益昌公司之意思。
⑷綜上所述，被告以鼎益昌公司名義向證人辛○○、黃堯盛、
田德棋借款，並給付上揭借款人利息約1,200萬元係肇因於鼎益昌公司資金需求，且案外人臺宏公司對於鼎益昌公司施工項目及請款項目於施工期間有變更或施工瑕疵而遭到扣款，被告並無主動向案外人臺宏公司同意減讓部分工程款684,560元，已如前述，均難認定被告有為圖取不法利益或圖加不法損害於鼎益昌公司之意思，自無從遽令被告負刑法背信罪責，而檢察官所舉對被告不利之證據，亦尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告有罪之確信，且本院查無其他積極證據足以證明被告有何背信之犯行，被告此部分犯罪尚不能證明。
┌──────────────────────────────┐伍│原審判決有違誤部分及檢察官上訴有理由之說明 │
└──────────────────────────────┘
一、原審判決就被告所犯違反90年11月12日修正前之公司法第9條第3項後段之發還收回股款罪部分，疏未詳查，遽予認定不構成犯罪，自有未洽，檢察官提起上訴加以指摘，自屬有據，應由本院就原判決關於無罪部分除業務侵占外均予撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
二、為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國九十六年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準；又被告此部分所科處之刑，與後述上訴駁回部分關於原審科處之刑，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。
三、至被告被訴犯有同法第342條第1項之背信罪嫌部分，其犯罪不能證明，已詳見前述，因起訴書認與所犯修正前公司法第
9 條第3項之罪，有刑法修正前牽連犯之裁判上不可分關係，自不另為無罪之諭知。
┌──────────────────────────────┐陸│檢察官上訴無理由之說明 │
└──────────────────────────────┘
一、原審就被告所犯違反商業會計法部分，因依修正前商業會計法第71條第5款規定，審酌被告係因鼎益昌公司實際上未獲利，惟帳面上卻有盈餘，故以股東名義分派股利支出之犯罪動機，原應從重量刑，然被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，平日素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項前段規，諭知易科罰金之折算標準，又以被告上揭犯罪時間，係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，而減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準；復敘明被告業務上製作之財務報表、股利憑單等文件，雖係被告供犯罪所用之物，然上開之物或為鼎益昌公司所有，或因申報提出於臺灣省中區國稅局彰化縣分局，或因寄發予股東，均非屬被告所有，亦非違禁物；另其餘扣案之鼎益昌公司鑑定報告書1本、鼎益昌公司協議程序執行報告書1本、工程合約表共計14份、請款明細表1冊、請款總表1冊、工程合約書32冊、會計憑證29冊、存摺7本、總分類帳冊2冊、吉通工程請款明細1張、驗收報告書1箱等物均與本案無關，而均不宣告沒收，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨以：股利憑單係由商業本身自行製存，性質屬業務上製作文書，為證明事項（即發放股利）之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，當屬商業會計法第16條第3款所稱之內部憑證，為同法第15條第1款之原始憑證甚明，且經濟部亦同此認定，有該部93年4月22日經商字第09302062940號函在卷憑查，原審論以其非屬原始憑證，而認被告係成立商業會計法第71條第5款之罪，容有誤會云云。惟股利憑單僅屬於公司內部製作之憑證，係提供與股東申報個人所得所用，亦即係屬1種扣繳、免扣繳之憑單，並非公司股東收到股利後簽收並記載於公司帳冊上之文件，自非非商業會計法第15條所規定之原始憑證，此據證人即尚博會計師事務所之會計師魏吉民亦於原審審理中具結證述明確（見原審卷宗㈢96年9月19日審判筆錄第19頁）；又扣繳憑單，係證明全年度支付員工薪資及代為扣繳綜合所得稅之情形，為徵、繳雙方課徵與申報綜合所得稅之依據，其既非造具記帳憑證所根據之憑證，亦非證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，自難認屬商業會計法第15條第1款所規定之商業會計憑證，亦經最高法院著有91年度臺上字第1828號、第2137號判決可資參照。經濟部於93年4月22日以經商字第09302062940號函指稱公司內部製作之股利憑單屬商業會計法第15條第1款所規定之原始憑證云云（見原審卷宗㈠第64頁所示函文），自屬有誤。從而被告所為，係在股利憑單上為不實之填載，自不成立修正前商業會計法第71條第1款之罪，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、90年11月12日修正前之公司法第9條第3項後段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立法 官 鄭 永 玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 97 年 3 月 20 日附 表：
┌──┬───────┬───────┬────────┬─────────┐│編號│ 股東姓名 │ 分配股利淨額 │ 分配可抵稅額 │ 分配股利總計 ││ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 1 │ 田權鼎 │ 529,548元 │ 176,498元 │ 706,046元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 2 │ 壬○○ │ 388,334元 │ 129,432元 │ 517,766元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 3 │ 甲○○ │ 388,334元 │ 129,432元 │ 517,766元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 4 │ 戊○○ │ 600,153元 │ 200,031元 │ 800,184元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 5 │ 乙○○ │ 529,547元 │ 176,498元 │ 706,045元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 6 │ 辛○○ │ 211,819元 │ 70,599元 │ 282,418元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 7 │ 庚○○ │ 353,031元 │ 117,665元 │ 470,696元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 8 │ 己○○ │ 353,031元 │ 117,665元 │ 470,696元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 9 │ 施文忠 │ 176,516元 │ 58,833元 │ 235,349元 │└──┴───────┴───────┴────────┴─────────┘