臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1575號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第729號中華民國97年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月。
扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈伍顆，均沒收。
事 實
一、乙○○明知手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得寄藏、持有之，竟基於寄藏槍枝及子彈之犯意，於民國86年1月初，在臺中市假日三溫暖前，受陳添鋒（業已死亡）之委託，而收取陳添鋒所交付之具有殺傷力之美國BERETTA廠製制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣1個（內含具有殺傷力之口徑9mm制式子彈8顆），乙○○即將上開槍彈藏放在臺中市○○路○段○○巷○○弄38之1號「福德祀」旁花圃內。嗣於86年9月25日，警方在因另案彰化縣芳苑鄉農會選舉槍擊案，前往彰化縣二林鎮武山巷6號查獲乙○○時，乙○○便主動帶同警方前往「福德祀」旁花圃報繳起出上開槍彈（其中3顆子彈業經試射鑑驗，已不具有殺傷力），自首後接受本件裁判。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報由臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣彰化地方法院檢察署偵辦，經臺灣彰化地方法院檢察署移送臺灣彰化地方法院併辦後，經該院退回，由臺灣彰化地方法院檢察署另行簽分，再呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦，復經臺灣宜蘭地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有照片影本4張附於警卷可稽，復有扣案之制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、制式子彈8顆（其中3顆業經試射鑑驗，已不具有殺傷力）可資佐證。且扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）認係美國BERETTA廠製，口徑9mm之制式半自動手槍，槍管內具陸條來復線，槍號為"BER408702 Z"，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；送鑑子彈捌顆（試射參顆），均認係口徑9mm之制式子彈，均認具殺傷力。」有該局86年10月3日刑鑑字第66807號鑑驗通知書影本1份附於偵查卷（臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第4618號卷第14頁）可稽。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例先後於86年11月24日、89年7月5日、90年11月14日及93年6月2日修正，86年11月24日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項所定之法定刑為「1 年以上7年以下有期徒刑」，86年11月24日修正後之槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項及89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所定之法定刑均為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；另就持有子彈部分，86年11月24日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例係規定在第11條第3項，其法定刑為「3年以下有期徒刑。」，而86年11月24日修正後之槍礮彈藥刀械管制條例及89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例則均規定在第12條第4項，其所定之法定刑均為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
」比較該條例修正前後之規定，以86年11月24日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例之規定有利於被告，自應適用86年11月24日修正前槍礮彈藥刀械管制條例之規定。故核被告所為，係犯86年11月24日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第11條第3項之未經許可寄藏子彈罪。被告一寄藏行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定（新修正後刑法第55條但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用，應逕適用現行有效之法律），從一重以未經許可寄藏手槍罪處斷。被告於另案被警方查獲後，主動帶同警員報繳其所持有之扣案槍彈，應認符合自首之要件，爰依86年11月24日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第13條之2第1項之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告雖因寄藏槍彈致罹法典，然被告於86年9月25日因另涉彰化縣芳苑鄉農會選舉槍擊傷害案遭查獲時，即主動向警方自首寄藏本件槍彈，並願接受審判，經雖公訴人併入該槍砲彈藥刀械管制條例案件審理，然業經法院以二案間並無裁判上一罪關係，而退回另為偵查起訴，有台灣彰化地方法院86年度訴字第621號87年4月17日判決在卷可按，且被告前開槍擊傷人案件，亦經台灣彰化地方法院86年訴字第621號判決有期徒刑5年10月確定在案，並與其餘所犯各罪，經高雄地方法院以90年聲字第2276號定應執行刑為8年9月確定後，已於96年2月12日假釋出獄，目前仍在假釋中，檢察官始對被告上開自首寄藏槍彈一案重新提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告寄藏槍彈犯行雖有不當，然既已在監服刑多年，且自96年2月12日假釋迄今，已無再犯他罪，原審疏未慮及本件被告寄藏槍彈一案自86年9月25日自首起，遲至今日始遭起訴科刑原委，而量處被告有期徒刑1 年4月，自有過重之不當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告自86年1月間寄藏槍彈後，即將之藏放在查獲地點花圃內，既未持以另犯他罪，亦無供他人犯罪之用，且係主動自首並報繳扣案槍彈，復表明願接受審判，其犯罪之動機、手段、其品行及智識程度、犯罪所生之危害，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；又被告上開犯罪之時間係於96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得減刑之條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定減其刑期2分之1。扣案之制式手槍1支（槍枝管制編號
000 0000000號，含彈匣1個）、制式子彈5顆，係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。至扣案之彈殼及彈頭各3顆，係經試射鑑驗扣案之3顆子彈後所剩餘，已不具有殺傷力，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，民國86年11月24日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3項、第13條之2第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 恩 賜法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 8 月 5 日