臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1514號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○（即林正焜）上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第9號中華民國97年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第13951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之「乙○○」印章壹枚、「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」印章壹枚及如附表「偽造署押及印文」欄所示偽造之署押及印文，均沒收之。
事 實
一、甲○○（原名林正焜）素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）87年間所犯之違反建築法案件經臺灣臺中地方法院以87年度中簡字第682號判處有期徒刑3月確定，於87年6月2日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，於89年間擔任址設臺中市○區○○街○○○號地下1樓之2室之艾克斯餐飲店實際負責人時，明知乙○○並非該艾克斯餐飲店之實際負責人，亦未經乙○○之同意或授權，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之概括犯意，先於89年3月31日前某時，將其於不詳時、地，以不詳方法取得之乙○○之國民身分證影本及不詳姓名之人所偽造之乙○○名義之印章1枚，在斯時址設臺中市○區○○街○○號3樓10室之永大會計事務所，交予不知情之該所負責人林芃萱（起訴書誤載為「陳芃萱」，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第17984號為不起訴處分確定在案），並佯稱乙○○係該餐飲店之合夥人，而委任林芃萱以艾克斯餐飲店負責人乙○○名義，代為申請營利事業登記證，林芃萱受任後即交予該事務所不知情之不詳姓名成年員工代為申請，並由該不知情之不詳姓名成年員工，於89年3月31日以前，在不詳地點，先後填寫如附表編號1、2所示之准予先行設籍課稅申請書及臺中市稅捐稽徵處（現已更名為臺中市地方稅務局）營利事業設籍課稅設立申請書等私文書，並分別簽署「乙○○」之署名及蓋用前述偽造之「乙○○」印章於其上，然後於89年3月31日持以向臺中市稅捐稽徵處不知情之承辦公務員表示係乙○○本人提出申請之意而行使之，使該不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之營利事業登記簿（現已以電腦處理記錄代之）公文書上，足以生損害於乙○○及臺中市稅捐稽徵機關管理稅籍資料之正確性。嗣該不知情之永大會計事務所成年員工於取得艾克斯餐飲店之設籍課稅資料後，再因受甲○○委託辦理統一發票之申請，即先委請不詳姓名之不知情成年人，在不詳時、地，偽刻妥「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」之印章1枚後，復於89年4月21日，持向財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所請領統一發票，並於如附表編號3所示之統一發票專用章印模卡之私文書上，蓋用甲○○所交付之前述偽造之「乙○○」印章及甲○○授意偽刻之「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」於其上，表示係乙○○本人申請之意，然後持向該稽徵所提出而行使之，使該稽徵所不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之統一發票登記簿（現已以電腦處理記錄代之）公文書上，足以生損害於乙○○及財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所核發統一發票之正確性。迨艾克斯餐飲店於89年5月3日，因違反商業登記法第3條及建築法等規定，為臺中市政府聯合稽查時發現而處以新臺幣（下同）3萬元之罰鍰及因經營不善等原因，甲○○乃再委請不知情之永大會計事務所負責人林芃萱代為辦理營利事業歇業登記，林芃萱即再交由上述不知情之該事務所不詳姓名成年員工，於89年5月16日，填妥如附表編號4、5所示之歇業承諾書及臺中市政府營利事業歇業登記申請書等私文書，並分別簽署「乙○○」之署名並蓋用前述偽造之「乙○○」印章於其上，表示係乙○○本人承諾願負責繳納欠稅及違章罰鍰並辦理歇業登記之意，而向臺中市政府提出申請而行使之，使該府不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之歇業登記簿（現已以電腦處理記錄代之）公文書上，足以生損害於乙○○及臺中市政府營利事業管理之正確性。嗣因甲○○遲未繳納上開罰鍰，臺中市政府即移送法務部行政執行署臺中行政執行處，對乙○○執行包括滯納金在內之12萬元罰鍰，乙○○接獲通知後始知上情，乃對林芃萱提出告訴，為檢察官於偵辦該案件時查獲甲○○涉有上開罪嫌，乃自動檢舉偵辦。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承上開臺中市○區○○街○○○號地下1樓之2室係其所承租，及艾克斯餐飲店於前開時間確有委託永大會計事務所以乙○○為該店負責人之名義分別持向臺中市稅捐稽徵處申辦營利事業登記、向財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所請領統一發票、及向臺中市政府辦理營利事業歇業登記，並已分別完成各該項登記等事實不諱，惟矢口否認有行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊並非艾克斯餐飲店之實際負責人，上開各該項登記係股東委託永大會計事務所申辦的，並非伊所委託，且申辦各該項登記時，乙○○均知情云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業經①被害人即證人乙○○於偵查中具結證
稱：「因為有人冒用我的名字去申請艾克斯餐廳，我向台中市政府查詢，他說是永大會計事務所負責人代為辦理程序，所以我才告永大會計事務所負責人」、「我不認識甲○○，我並沒有同意甲○○以我的名義去辦理艾克斯餐廳設籍登記領用發票」、「我不認識甲○○，我沒有交身分證影本或正本給甲○○使用，也沒有交身分證給他人辦理艾克斯餐廳稅籍、領用發票。我亦不認識綽號阿明、小陳之人（按阿明、小陳均係艾克斯餐廳之股東）」等語（見95年度偵字第17984號卷第8頁以下；96年度他字第604號卷第16頁以下、第25頁以下）。②證人林芃萱於偵查中具結證稱：「我沒有見過乙○○。我們事務所辦理艾克斯餐廳之設立登記、營業登記是甲○○（即林正焜）委託我辦理的，他說乙○○是合夥人，甲○○一向都在開餐廳，如果他有換合夥人都會找我辦理。甲○○自86年4月間就開1家餐飲店在台中市○○街○○○號，之後陸續換負責人，直到89年5月16日註銷止。同1地址有登記2家店，都是委託我辦理註銷登記」、「是甲○○委託我去辦理艾克斯餐廳之設立登記的，設立登記申請書、統一發票專用章印模卡、營利事業設籍課稅設立登記申請書、乙○○的身分證影本、印章等資料都是甲○○交給我讓我去辦理的。後來艾克斯餐廳因被市政府取締，取締後生意不是很好做，所以甲○○後來又委託我去辦理註銷登記」等語（見95年度他字第954號卷第49頁以下；96年度他字第604號卷第16頁以下）。③證人古國瀾（即臺中市政府於89年5月3日派員前往艾克斯餐飲店稽查時之在場員工）於偵查中具結證稱：「我於工作期間完全不認識乙○○這個人」等語（見95年度他字第954號卷第51頁），苟被害人乙○○係上開餐飲店之實際負責人，何以該餐飲店之員工古國瀾會未見過乙○○？益見乙○○並非上開餐飲店之實際負責人無疑。④此外復有如附表編號1至5所示之准予先行設籍課稅申請書影本（及所檢附乙○○之國民身分證影本）、臺中市稅捐稽徵處營利事業設籍課稅設立登記申請書、統一發票專用章印模卡、歇業承諾書、台中市政府營利事業歇業登記申請書等影本各1份（以上各該私文書之卷證所在處詳附表所載）、法務部行政執行署臺中行政執行處通知影本1份（詳95年度他字第954號卷第08頁）、臺中市政府89年5月30日89府經商字第066070號函稿影本1份（見95年度他字第954號卷第14至15頁）、臺中市政府影響治安行業聯合稽查紀錄表影本1紙（見95年度他字第954號卷第17頁）及營業稅稅籍資料查詢作業資料（見95年度他字第23至24頁）等附卷可稽。
㈡如附表編號1所示之准予先行設籍課稅申請書所檢附之乙○
○之國民身分證影本，係於77年4月29日所換發，惟被害人乙○○早於88年間即已因身分證遺失而申請補發在案，此有臺中縣沙鹿鎮戶政事務所95年10月4日中縣沙戶字第0950003366號函檢送之補發國民身分證申請書在卷可按（見95年度偵字第17984號卷第41頁以下），足見證人乙○○證稱其國民身分證係遺失後遭人盜用申請艾克斯餐飲店乙節，至堪可採。又被告自86年4月間起至89年5月16日止，即曾以他人為登記名義負責人，而在該艾克斯餐飲店同址先後設立過「霹靂貓」、「黑皮」、「威世代」等餐飲店，被告並均以實際負責人之身分親自委請證人林芃萱代為辦理營利事業設立登記、註銷登記及報稅事宜等情，業經證人林芃萱於偵查中具結證述明確，並經證人林芃萱提出被告所交付其本人之國民身分證影本及上開餐飲店之相關申請文件存卷可查（含申請書、委託書、租賃契約書、房屋稅繳款書、所有權狀、使用執照、使用同意書及食品業健康檢查證書；以上均詳95年度他字第954號卷第55至104頁），而被告對於上開事實亦不否認（見96年度他字第604號卷第13頁），顯見證人林芃萱已有多次接受被告委託而辦理營利事業登記、報稅之經驗，是證人林芃萱於偵查中所為之證述，應無誤認之可能，故其所為不利於被告之證述，當可採信。另依據上開證人林芃萱所提出由被告出具、交付之租賃契約書及使用同意書等資料所載，該艾克斯餐飲店營業使用之店面，均由被告具名向該建物之所有人暉南有限公司簽立租賃契約書及辦理相關租賃事宜，苟被告並非艾克斯餐飲店之實際負責人，豈會如此？益見被告確為該艾克斯餐飲店之實際負責人，殆無疑義。
㈢至被告於本院審理時雖辯稱係該餐廳之股東委託永大會計事
務所去辦理上開登記，並非其所委託云云。但查被告既為該艾克斯餐飲店之實際負責人，且在同址已有多次更換店名及名義負責人之紀錄，並均親自委託證人林芃萱辦理，則該艾克斯餐飲店之營利事業設籍課稅登記、領用統一發票、歇業登記等一切事宜，自應由其所負責並授意他人辦理，始合邏輯。況若該艾克斯餐飲店確為合夥事業，有其他合夥人參與事業之設立與經營，既攸關合夥出資多寡，且事涉日後營業盈虧分配計算等問題，被告更無不知其合夥人或股東之真實姓名年籍資料之理，矧被告一面推諉稱：係由其他合夥人或股東以乙○○名義辦理該艾克斯餐飲店之營利事業相關手續云云，另方面卻自偵訊以降乃至本院辯論終結時止，始終無法提供其合夥人或股東之真實姓名年籍資料，以供本院進一步查證，則其所辯，顯與一般經驗法則有違。從而，被告上開辯解，既無所據，復與事理常情相悖，均無足採信。
㈣又被告未經被害人乙○○之同意或授權，擅自以被害人乙○
○係艾克斯餐飲店負責人之名義，向台中市稅捐稽徵處辦理營利事業登記證、向財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所請領統一發票及向臺中市政府辦理歇業登記，自足以生損害於被害人乙○○及台中市稅捐稽徵處管理稅籍資料之正確性、臺灣省中區國稅局民權稽徵所核發統一發票之正確性、臺中市政府營利事業管理之正確性。
㈤綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開證人乙○○、林芃萱、古國瀾等人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是：
㈠刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定於上開時間均經公
布刪除，刪除牽連犯及連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時即修正前刑法第55條及第56條之規定論以牽連犯及連續犯。
㈡刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯刑法第214條之使公務員登載不實罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第3條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。㈢刑法第41條關於易科罰金之規定於上開時間亦經修正，修正
前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日；惟00年0月0日生效施行之現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，係以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。
㈣刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒
刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行犯，加重本刑至2分之1」。因本件被告係故意犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依新法之規定加重其刑（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。又被告利用不知情之永大會計事務所之不詳姓名成年員工另委請不知情之成年人偽刻「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」之印章，及利用該不詳姓名成年員工分別偽簽「乙○○」之署名、蓋用前述偽造之「乙○○」印章及被告授意偽刻之「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」印章於附表編號1至5所示之各該私文書上之行為，均屬間接正犯。又被告偽刻「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」印章、偽簽「乙○○」之署名、蓋用偽造之「乙○○」印章及偽刻之「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」印章等之行為，均屬各該偽造私文書之部分行為，偽造各該私文書後，分別持以行使，其偽造之低度行為均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告先後多次行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。至其所犯之上開2罪間具有方法、結果關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於87年間所犯之違反建築法案件經臺灣臺中地方法院以87年度中簡字第682號判處有期徒刑3月確定，於87年6月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。另使公務員登載不實罪部分，雖未經起訴，但因與起訴部分係屬具有牽連犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查使公務員登載不實罪部分，為起訴效力所及，已如前述，原判決對此部分漏未併予審判，已有違誤。次查被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑，亦如前述，原判決適用修正前刑法第47條之規定予以加重其刑，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但檢察官上訴意旨執此（即認被告尚涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪）指摘原判決不當，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告圖以冒用他人身分登記營利事業後，藉以逃避稽查之犯罪動機、目的，非但致使被害人乙○○無端遭受法務部行政執行署臺中行政執行處裁罰，更嚴重影響稅捐稽徵機關管理稅籍資料、核發統一發票等業務及臺中市政府營利事業管理之正確性，且犯後始終否認犯行，暨其素行不佳（已如前述）、智識程度、生活狀況及犯罪手段等一切情狀，並參考檢察官具體求處有期徒刑8月等情，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告之犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。又被告以不詳方法所取得之偽造之「乙○○」印章1枚及其授意不知情之他人偽刻之「艾克斯餐飲店負責人乙○○統一發票專用章」1枚，雖未扣案，但並無證據證明業已滅失，故均應與如附表「偽造署押及印文」欄所示偽造之署押及印文，併依刑法第219條之規定宣告沒收之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第210條、第214條、第216條、第47條第1項、第219條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 吳 進 發法 官 劉 榮 服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 97 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬────────────────┬──────┬──────────────┐│編號│ 私文書名稱（卷證所在處） │日期（民國）│ 偽造署押及印文 │├──┼────────────────┼──────┼──────────────┤│ 1 │准予先行設籍課稅申請書 │89年3月31日 │「乙○○」簽名壹枚 ││ │（95年度他字第954號卷第20頁） │ │「乙○○」印文壹枚 │├──┼────────────────┼──────┼──────────────┤│ 2 │臺中市稅捐稽徵處營利事業設籍課稅│89年3月31日 │「乙○○」印文壹枚 ││ │設立登記申請書 │ │ ││ │（95年度他字第954號卷第19頁） │ │ │├──┼────────────────┼──────┼──────────────┤│ 3 │統一發票專用章印模卡 │89年4月21日 │「乙○○」印文壹枚 ││ │（95年度偵字第17984號卷第23頁） │ │「艾克斯餐飲店負責人乙○○統││ │ │ │一發票專用章」印文壹枚 │├──┼────────────────┼──────┼──────────────┤│ 4 │歇業登記承諾書 │89年5月16日 │「乙○○」簽名壹枚 ││ │（95年度他字第954號卷第22頁） │ │「乙○○」印文壹枚 │├──┼────────────────┼──────┼──────────────┤│ 5 │台中市政府營利事業歇業登記申請書│89年5月16日 │「乙○○」印文壹枚 ││ │（95年度他字第954號卷第21頁） │ │ │└──┴────────────────┴──────┴──────────────┘