臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2061號檢 察 官 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○上列二人共同選任辯護人 林溢根律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第156號中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第7191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同犯背信罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○、丙○○兄弟2人於民國88年間分別擔任位於彰化縣○○鎮○○街○○號之互利工業股份有限公司（下稱互利工業）之董事長、監察人，係為互利工業處理事務之人。均明知互利工業所經營之項目為鋁鋅銅鉛等合金壓鑄品之製造加工買賣、有關原料及零配件之買賣及進出口業務、有關業務之經營及轉投資等，且彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號之建築物及該建築物所座落○○○鄉○○段517之1地號土地係互利工業所有，2人於88年1月30日，在同址另成立互利國際股份有限公司（下稱互利國際），由丁○○擔任董事長，丙○○擔任監察人，其等明知互利國際並無任何生產機具、廠房、員工，丁○○、丙○○2人竟共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背其等為互利工業處理事務之任務，而使用互利工業廠房、機具設備、員工，生產銷售與互利工業相同之產品，致互利工業營收劇減，89年度營業收入僅餘3638萬0869元（互利工業於88年度營業收入總額尚達1億7304萬9600元），互利工業之股東甲○○○（為丁○○、丙○○之胞姐）為檢查公司帳目及財產，於88年間聲請法院選任李滿春會計師為互利工業帳目及財產之檢查人，經丁○○代理互利工業提出禁止該會計師檢查之訴訟事件經法院判決駁回後，丁○○、丙○○2人即於89年12月1日向經濟部申請互利工業解散，致生損害於互利工業。
二、案經互利工業之股東甲○○○告發由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人即告訴人甲○○○、證人乙○○於偵查中之證詞，因未經具結，且無刑事訴訟法第186條第1項之情形，是其等於偵查中所為之證述，依法並無證據能力。
(二)其餘本案以下所引之證據，檢察官、被告丁○○、丙○○及其等選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○、丙○○固坦承渠等於88年間分別擔任互利工業之董事長、監察人，且互利工業所經營之項目為鋁鋅銅鉛等合金壓鑄品之製造加工買賣、有關原料及零配件之買賣及進出口業務、有關業務之經營及轉投資等，而位於彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號之建築物及建物所座落○○○鄉○○段517之1地號土地係互利工業所有，彼2人於88年1月
30 日另外成立互利國際，並於89年12月1日向經濟部申請互利工業解散等情不諱，然均矢口否認有何背信犯行，均辯稱：互利國際並未使用互利工業之機具、廠房、設備，也未使用互利工業員工，因互利工業財務狀況不佳，經股東會決議後始申請解散，渠等另成立互利國際亦未使用互利工業之資金，又渠等成立互利國際係從事國際貿易，本身並未生產或製造成品，與互利工業不同，又告訴人甲○○○夫妻僅係人頭股東並未實際出資，伊等二人始為真正互利工業出資之股東云云。經查：
(一)被告丁○○、丙○○於85年間，經互利工業股東臨時會，推選為互利工業之董事長及監察人，任期至88年10月27日止，88年10月間再經股東臨時會改選，選任被告丙○○為董事長，被告丁○○為監察人，任期至91年10月12日止，89年4 月10日再經股東臨時會改選，選任被告丁○○為董事長，被告丙○○為監察人，任期至92年4月9日止，有原審法院函調之互利工業公司變更登記案卷附卷可稽，是被告2人依民法暨公司法規定，均屬互利工業之負責人，均係為互利工業處理事務之人。又互利工業所營事業項目，依上揭案卷所附之公司變更登記資料所示，為鋁鋅銅鉛等合金壓鑄品之製造、加工、買賣及前項有關原料及零配件之買賣及進出口業務，公司所在則為彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號，89年9月22日經董事會決議後遷移至彰化縣○○鎮○○里○○街○○號，並於89年12月1日經主管機關經濟部核准解散登記在案。
(二)被告丁○○、丙○○另於88年1月30日成立互利國際，由被告丙○○擔任董事長，被告丁○○擔任監察人，公司所在設於彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號，同年4月27日公司公司所在變更為彰化縣○○鎮○○里○○街○○號，91年8月20日再變更回彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號，所營事業項目包含金屬礦業、家具、五金、家庭日常用品、塑膠原料、合成橡膠、運動器材、木材等批發、家具及裝設品製造、手工具製造及國際貿易等項目，此亦有原審法院函調之互利國際公司案卷在卷可佐。而被告等另行成立之互利國際，並未私下挪用互利工業之資金，有前揭公司案卷所附之設立登記申請書、公司章程、股東名簿、發起人會議紀錄、查核報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表及活期儲蓄存款存摺影本等資料可按，公訴人就此亦未提出相關證明。
(三)被告等成立互利國際，雖難認有何起訴書指訴挪用互利工業資金之情事，惟本件被告等有無涉及背信罪嫌，應視被告2人另成立之互利國際，自88年1月30日成立後迄互利工業89年12月1日解散登記前，此段期間有無公訴人所指使用互利工業廠房、機具、設備及員工、銷售與互利工業相同之產品及互利工業有無因而致生損害而定：
１、被告丁○○、丙○○2人雖辯稱甲○○○、乙○○2人僅係互利工業之人頭股東云云，核與互利工業股東名冊所載不符，且為證人甲○○○、乙○○所否認，被告2人此部分所辯尚難遽予採信，況上揭事實，業據證人即互利工業股東甲○○○、乙○○於原審審理時供證綦詳；而被告2人於88年1月30日設立互利國際後，公司所在確係設於屬互利工業所有之彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號，再觀諸互利國際88、89年度營利事業所得稅結算申報書，互利國際於該2年度各有營業收入，88年度所僱有員工人數為27人、89年度所僱員工人數為49人。而互利國際於88年間成立後，其員工竟未參與勞工保險或全民健康保險，迄89年10月17日始加入勞工保險等情，分別有勞工保險局96年9月29日保承資字第09610338010號函、中央健康保險局中區分局96年10月1日健保中承一字第0960067407號函在卷可參（見96偵7191號卷第5、7頁）。則互利國際於89年10月17日加入勞保之前於88年度僱用之27人、89年度僱用之49人又何來？而被告2人對此亦均未能提出其所僱用員工資料以供調查，謂其等確係另僱有員工而非使用互利工業之員工，已非無疑。經原審傳喚互利工業勞工保險名冊上登載之員工戊○○復於98年6月27日到庭供證：「（你之前是否有在互利工業公司當過員工？何時結束？）有。有十幾年了，我現在還有在該公司。（現在的公司是互利工業公司或互利國際公司？）是互利國際公司。（你何時從互利工業公司轉到互利國際公司？）不知道。我一直都是在該公司上班。（你工作地點是否在彰化縣○○鄉○○村○○路33之2號？）是。我一直都在該處。我是在操作機械。（老闆是誰？）是在座的丁○○、丙○○。（你之前互利工業公司換作互利國際公司，有沒有被資遣過再僱用你？）沒有。我都是壹個月壹個月領薪水，作到現在。....（你是在互利工業公司時，就在工作，一直到互利國際公司都還在做？）是。（你是否知道互利國際公司有佔用互利工業公司的廠房？）我不知道。我都一直在同一個地點。....（88年到89年之間你做工作的地方有沒有重大的改變？）我不知道，我每天都在同一個地點工作，我工作的地方都沒有變換。....（互利工業公司與互利國際公司，你在這裡做的期間，生產的東西，是否一樣？）我都是在操作機台，機台是在做樣品，是鋁合金的產品，從我在那邊工作就是做壓模。（互利國際公司本身有無在生產產品？）有，都是在生產、製造」等語（原審卷113-114頁背面），益徵互利工業換成互利國際之後，實際上均仍係在從事生產製造業，非但從事生產製造之地點、及至所用工人均相同，復均同為鋁鋅銅鉛等合金壓鑄之製造。被告2人所辯互利國際僅係經營貿易，並未從事製造生產產品、有另外僱用員工云云，顯非事實。
２、又證人甲○○○提出供為本案佐證之HARD WARES雜誌4本，其中2本刊載互利工業（WEASEL INDUSTRIES INC.）之產品型錄，另2本則登載互利國際（ABM TOM INTERNATIONAL COLTD）之產品型錄（參95他1200號卷一第30-31頁、卷二第159-169頁），其中互利國際所銷售之產品外型與互利工業銷售之產品外型甚為相似，登載互利國際產品型錄之該2本雜誌，其出版日期雖各為2001年1月、2001年5月，時間均在民國90年間，固已在互利工業解散登記之後，然已可見互利國際係銷售與互利工業相同之產品；而互利國際於88、89年度營利事業所得稅結算申報書之營業收入分類表之「標準代號」與「小業別」等欄項，經登記為「2722-1」、「鋁鑄品製造」，核與互利工業於該年度營利事業所得稅結算申報書之營業收入分類表「標準代號」與「小業別」等欄項所登記之「27 22-1」、「鋁鑄品製造」亦彼此一致，有互利國際及互利工業88、89年度營利事業所得稅結算申報書在卷可參（95他12 00號卷一第48、50、53頁），俱徵互利國際銷售之產品係與互利工業之產品相同。被告2人另成立互利國際，而利用互利工業廠房、設備及工人生產相同產品供銷售，顯係基於不法利益之意圖，而違背其等受互利工業委任處理事務之任務，事證至明。
３、次依互利國際88年度營利事業所得稅結算申報書所示，其開業日（即所得期間）係自88年7月1日起，而互利工業88年度之營業收入總額尚達1億7304萬9600元，然至89年度營業收入則僅有3638萬0869元，有互利工業88、89年度營利事業所得稅結算申報書在卷可參，其間互利工業於89年度營業收入減少將近1億4千餘萬元，亦見互利工業於被告2人成立互利國際後，營收即驟然猛降之事實；再參酌互利工業之股東甲○○○於88年間聲請法院選任李滿春會計師為互利工業帳目及財產之檢查人，經被告丁○○代理互利工業提出禁止該會計師檢查之訴訟事件經法院判決駁回後，被告2人即於89 年12月1日向經濟部申請互利工業解散等情，亦有台灣彰化地方法院88年度民事裁定、89年度訴字第455號民事判決影本在卷可按（90偵第1200號卷一第144、145頁），互利工業因被告2人違背受委任處理事務之任務另成立互利國際因而致生損害，亦彰彰明甚。被告2人所辯，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，其2人犯行均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
四、核被告丁○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告2人間，就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，均係共同正犯。原審未予詳察，遽為無罪判決，容有未洽，檢察官執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。經審酌被告2人之素行、本件犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。至檢察官起訴書所載「具體求刑：本案顯係告訴人甲○○○、乙○○等2人與被告丁○○、丙○○等2人間，經營互利工業所發生之糾紛，致被告等2人經營互利工業困難，為謀原事業之生存發展，才不得已所實行之變通方法，告訴人等2人與有過失嚴重，故請均判處有期徒刑3月」乙節，因未敘明理由，復未提出相關事證以供調查，此部分尚屬無據，本院爰不予審酌，併此敘明。本件犯罪後，中華民國九十六年度罪犯減刑條例業經頒布施行，被告2人犯罪時間係在96年4月24日之前，且無該條例第3條不予減刑之情形，爰併各減刑二分之一，及均諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第342條第1項、修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條前段（現已刪除），中華民國九十六年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 99 年 1 月 4 日所犯法條：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。