臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2007號上 訴 人即自訴人 甲○○自訴代理人 莊崇意律師上 訴 人即 被 告 乙○○原名莊溫棠選任辯護人 林宜慶律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度自字第18號中華民國97年7月15日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○（原名莊溫棠）原係富邦人壽保險股份有限公司派駐中科通訊處之業務經理（已於民國96年4月間離職），丙○○（業經本院於97年1月15日以96年度上訴字第2874號判處有罪在案）則係該通訊處之業務專員（業於95年11月30日遭免職）。乙○○、丙○○二人於任職富邦人壽保險股份有限公司期間，竟共同基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意聯絡，自95年3、4月間起，由乙○○、丙○○先後向該公司之客戶甲○○佯稱：「先前投保之保單獲利不佳，可以再購買『富邦人壽吉祥變額萬能壽險』之投資型保單商品，主約是50萬元壽險，Ａ型，保費是繳70萬元，但往後總投資金額不限，可隨時要求加碼」云云，致使甲○○誤信為真，陷於錯誤，聽從乙○○之指示，於95年5月19日匯款新臺幣（下同）70萬元至乙○○設於臺北富邦商業銀行北臺中分行帳號000000000000號帳戶內，乙○○、丙○○二人得手後並未依約持以購買投資型保單商品。
二、俟於95年8月間，乙○○、丙○○二人另共同基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意聯絡，推由丙○○出面向甲○○深入介紹投資型保險之內容，並佯稱：「可以再加碼投保金額」云云，致使甲○○誤信為真，陷於錯誤，而同意加碼投保金額，並於95年12月22日匯款100萬元至丙○○設於臺北富邦商業銀行北臺中分行帳號000000000000號帳戶內後，又接續於96年1月24日匯款300萬元至乙○○設於合作金庫銀行建成分行帳號0000000000000號帳戶內，乙○○、丙○○二人得手後亦未依約持以加碼投保金額。乙○○、丙○○二人先後共向甲○○詐得470萬元之款項，其中丙○○分得300萬元，乙○○分得170萬元，所得款項業經乙○○、丙○○作為個人投資期貨、外國資金之用。
三、事後經甲○○自行向富邦人壽保險股份有限公司查證並無其投保之紀錄，乃向乙○○、丙○○詢問，乙○○、丙○○二人為佯裝確實已為甲○○投保，另共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由丙○○於96年1月24日甲○○第二次匯款後一週內之某時，在不詳地點，擅自以電腦打字列印相同字體大小之繳費日期「95年12月22日」、「96年1月27日」及主約年期保額「80萬元」、「400萬元」之字樣，再剪下貼在甲○○原本留存在富邦人壽保險股份有限公司之第一次保險費相當額送金單影本上之「繳費日期」及「主約年期／保額」欄位中，再將偽造後之上開單據各一紙以影印方式而偽造第一次保險費相當額送金單各一紙，並持上開單據二紙交予甲○○而行使之，足以生損害於富邦人壽保險股份有限公司。嗣經甲○○再向富邦人壽保險股份有限公司查詢投保事宜，因而獲悉上情。
四、案經自訴人甲○○委任代理人莊崇意律師提起自訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承於前揭時、地，與共犯丙○○共同以要約投保投資型保單為由，先後向自訴人甲○○詐騙70萬元、400萬元之款項得手等情，被告於共犯丙○○被訴偽造文書等案件在臺灣臺中地方法院96年度訴字第2380號偽造文書等案件審理中，以證人之身分證述時亦坦承前揭詐欺取財之犯行（見96年度訴字第2380號影卷第114至120頁），核與證人甲○○於原審審理時證述（見原審卷第104頁背面）、共犯丙○○於其被訴偽造文書等案件在臺灣臺中地方法院96年度訴字第2380號偽造文書等案件審理中以證人之身分證述之內容相符（見96年度訴字第2380號影卷第22、23頁），並有共犯丙○○遭免職之富邦人壽保險股份有限公司95年11月30日（95）富壽業發字第245號函影本及業務員基本史資料查詢作業各一份（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11704號影卷第7、8頁）、中華民國人壽保險商業同業公會95年12月12日壽會文字第95123606號書函影本一份（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11704號影卷第9、10頁）、自訴人甲○○受騙匯款100萬元至共犯丙○○帳戶之合作金庫銀行匯款回條聯影本一份（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11704號影卷第11頁、96年度訴字第2380號影卷第8、9頁）、自訴人甲○○受騙匯款70萬元至被告帳戶之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票影本一份（見96年度訴字第2380號影卷第7、105頁）、自訴人甲○○受騙匯款300萬元至被告帳戶之合作金庫銀行存款憑條影本一份（見96年度訴字第2380號影卷第10、11頁）、共犯丙○○向自訴人甲○○收取300萬元保險費所出具之富邦人壽保險股份有限公司保險費簽帳單影本一份（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11704號影卷第12頁、96年度訴字第2380號影卷第12頁）、共犯丙○○提出以取信自訴人甲○○之投資資料影本一份（見96年度訴字第2380號影卷第13、14頁）、共犯丙○○偽造之富邦人壽保險股份有限公司第一次保險費相當額送金單影本二份（見96年度訴字第2380號影卷第15、101、102頁）、富邦人壽吉祥變額萬能終身壽險要保書影本一份（見96年度訴字第2380號影卷第96至98頁）、富邦吉祥變額萬能終身壽險重要事項告知書影本一份（見96年度訴字第2380號影卷第99頁）、富邦吉祥變額萬能終身壽險委託辦理結匯額度查詢暨結匯授權書影本一份（見96年度訴字第2380號影卷第100頁）、富邦人壽保險股份有限公司要保人保單狀況一覽表一份（見96年度訴字第2380號影卷第103頁）等在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，堪予採信。本件被告被訴詐欺之事證已臻明確，被告詐欺部分之犯行，洵堪認定。
二、訊據被告矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：伊並未參與共犯丙○○偽造第一次保險費相當額送金單之行為，當初共犯丙○○雖有與伊討論要偽造之事，但伊認為沒有必要，並未同意與共犯丙○○一起偽造，該部分應屬共犯丙○○個人之行為，與伊無關云云。經查：
㈠對於共犯丙○○於不詳時間，在不詳地點，擅自以電腦打字
列印相同字體大小之繳費日期「95年12月22日」、「96 年1月27日」及主約年期保額「80萬元」、「400萬元」之字樣，再剪下貼在自訴人甲○○原本留存在富邦人壽保險股份有限公司之第一次保險費相當額送金單影本上之「繳費日期」及「主約年期／保額」欄位中，再將偽造後之上開單據各一紙以影印方式而偽造第一次保險費相當額送金單各一紙，並持上開單據二紙交予自訴人甲○○而行使之，足以生損害於富邦人壽保險股份有限公司等情，業據共犯丙○○於其被訴偽造文書等案件在臺灣臺中地方法院96年度訴字第2380號偽造文書等案件審理中以證人之身分坦白承認（見96年度訴字第2380號影卷第22、23頁），而被告亦於該案件中以證人之身分到庭證稱：「（問：係何人指示要偽造本案送金單交給告訴人？）是丙○○指示的，後來我也知道。」、「我們（按即被告及共犯丙○○）事前確實有討論到偽造送金單的事情。」等語（見96年度訴字第2380號影卷第119、120頁），可見共犯丙○○提議要偽造送金單前即已告知被告，且經過兩人共同商議，事後再由共犯丙○○實際偽造、行使。被告雖辯稱伊並未同意共犯丙○○偽造之行為云云，然被告在共犯丙○○前開案件中到庭作證時，並未證稱其未同意與共犯丙○○共同偽造送金單之情，且依據自訴人甲○○於原審審理中到庭證稱：「（偽造之二份送金單）這是我去富邦公司查這筆保險的投保資料時，富邦公司表示沒有這筆投保資料，我就聯絡被告，被告跟我說有投保且保險契約書在他那邊，被告就跟丙○○一起拿契約書到永康街31號給我，該保險契約書裡面就有這兩份送金單。我又拿契約書去富邦公司查證，富邦公司表示這份契約書是偽造的，我又聯絡被告，被告好像就要丙○○直接跟我聯繫，丙○○就到永康街31號我兒子的住處跟我說契約書是假的。」等語（見原審卷第104頁），足徵自訴人甲○○在匯款之後，即自行向富邦人壽保險股份有限公司查證，經查無投保紀錄後，即向被告反應，被告為求繼續瞞騙自訴人甲○○，避免詐欺犯行曝光，確實有與共犯丙○○共同偽造送金單以取信自訴人甲○○之必要性，被告既有足夠之犯罪動機，且有與共犯丙○○共同行使提供該偽造之送金單予自訴人甲○○收受，事前又與共犯丙○○有共同謀議之行為，不論被告有無實際參與偽造送金單之過程，被告與共犯丙○○間已有共同實行行使偽造送金單之犯意聯絡，自仍應與共犯丙○○構成行使偽造私文書罪之共同正犯。
㈡此外，並有共犯丙○○偽造之富邦人壽保險股份有限公司第
一次保險費相當額送金單影本二份（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11704號影卷第13頁、96年度訴字第2380號影卷第15、101、102頁）在卷可稽。據上所述，被告與共犯丙○○共同成立行使偽造送金單之犯行，亦堪認定。被告所辯顯係事後卸責之詞，要難採信。本件被告被訴行使偽造私文書之事證已臻明確，被告該部分犯行，洵堪認定。
㈢被告之選任辯護人於本院原聲請傳喚共犯丙○○到庭作證，
經本院傳喚、拘提結果，共犯丙○○未到庭作證，且共犯丙○○目前另案通緝中（見丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表，附於本院卷第33頁），本院認為依據共犯丙○○於其被訴案件中業經供述綦詳，且被告亦曾在該案出庭作證，本院認為本案事證已臻明確，應無再行傳喚共犯丙○○到庭作證陳述之必要，且被告及其選任辯護人亦於本院審理時陳明捨棄傳喚證人丙○○（見本院卷第66頁），附此敘明。
三、被告就犯罪事實欄一、所示之詐欺行為後（即95年3、4月間即第一次詐欺行為後），刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於
95 年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案被告應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律
比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡關於共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第3773號、96年度台上字第5224號、96年度台上字第5480號判決）。是本件關於被告就犯罪事實欄一、所示之詐欺行為成立共犯部分，依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較結果，原應適用修正後刑法第28條規定，論以共犯。
㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案就犯罪事實欄一、所示之詐欺行為刑法第339條第1項詐欺取財罪關於「科或併科一千元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑第33條第5款規定，最有利於被告。
㈣按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法二十四年施行後
，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上。」。是本案關於就犯罪事實欄一、所示之詐欺行為刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
㈤依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案就犯罪事實欄一、所示之詐欺行為自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第28條、第33條第5款之規定。
㈥關於定應執行刑部分：
⑴最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役
、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。
⑵刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前
刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，是依刑法第51條第5款定應執行刑時，如裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應依刑法第2條第1項為新、舊法之比較（最高法院第8次刑事庭會議決議第5點第1項參照），經比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。是爰依修正前刑法第51條第5款規定，就本案宣告刑定被告應執行之刑。
四、論罪科刑：㈠被告就犯罪事實欄一、二之詐欺犯行，核其所為，均係犯刑
法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就犯罪事實欄三之行使偽造私文書犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就犯罪事實欄二之詐欺犯行，其前後向自訴人甲○○詐
取100萬元、300萬元之款項，其時間密接，手段同一，侵害法益亦同，應屬接續犯之實質上一罪關係。被告與共犯丙○○二人就前開二次詐欺取財及一次行使偽造私文書之犯行間，均有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告所犯前開詐欺取財、詐欺取財、行使偽造私文書三罪間，其犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈣自訴人指訴及上訴意旨認為就犯罪事實欄一、二部分，被告
係同時觸犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪，二者屬於想像競合犯之關係，應從一重處斷等語。惟查，被告於共犯丙○○被訴偽造文書等案件，於該案件在臺灣臺中地方法院審理時以證人之身分證稱：「（問：《提示96年8月6日本院準備程序筆錄》丙○○向本院供稱他跟你事前就有詐騙告訴人甲○○保費之犯意，你分得170萬元，他分得300萬元贓款，有何意見？）我沒意見，是的。」等語（見96年度訴字第2380號影卷第117頁），足認被告與共犯丙○○均自承係出於詐欺取財之犯意，自始即無為自訴人甲○○投保之意，可見被告係以詐術方法取得前開款項，並非將其合法持有之物，易持有為所有，因此，被告應僅成立詐欺取財罪，不另成立業務侵佔罪，自訴人指訴及上訴意旨認被告另涉犯業務侵占罪，尚有未洽，自難予採取。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有業務侵占之犯行，然自訴人既認被告此部分被訴業務侵占犯行與其前開論罪科刑詐欺取財有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、刑法第28條（就犯罪事實欄一、被告所犯詐欺取財之犯行，原判決誤為亦適用刑法第28條，應由本院逕予更正應適用修正前刑法第28條）、刑法第216條、第210條、第339條第1項等規定，並審酌被告身為人壽保險業務從業人員，竟利用自訴人甲○○對其之信任，夥同共犯丙○○以投保投資型保單為由，先後向自訴人甲○○詐取470萬元之鉅額款項，以供個人投資期貨及海外基金之用，事後為圖掩蔽犯行，並以偽造之送金單以圖取信自訴人甲○○，造成自訴人甲○○之財產損害及富邦人壽保險股份有限公司對於客戶投保資料管理之正確性，其行為已有可議，又被告於犯罪後，未見悔意，其犯後態度不佳，且被告於共犯丙○○案件中到庭作證時，即已表示欲與自訴人甲○○和解，賠償損害，惟迄本案審理終結時，仍未主動展現誠意，積極與自訴人甲○○尋求和解，賠償損害，以獲取自訴人甲○○之諒解等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、1年2月、6月。又本案被告之犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1，就其宣告有期徒刑8月、1年2月、6月部分，分別減為有期徒刑4月、7月、3月，並依修正前刑法第51條第5款之規定合併定其應執行之刑。復敘明被告與共犯丙○○偽造之富邦人壽保險股份有限公司第一次保險費相當額送金單2紙，雖係供被告犯罪所用之物，然既已交付於自訴人甲○○收受，則該物已非屬被告與共犯丙○○所有，亦非違禁物，無從併予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，自訴人上訴意旨仍認被告同時觸犯業務侵占罪，為無理由，被告上訴意旨仍否認有行使偽造私文書之犯行及認原判決量刑過重，亦為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴；行使偽造私文書部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 97 年 12 月 25 日