臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2131號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 盧永盛律師
陳坤榮律師上列上訴人因被告犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1515號中華民國 97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 96年度偵字第29721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為臺中市議會第14至16屆市議員，緣臺中市民連曾生因其子之女友鄭英敏原於臺中市北屯區四維國民小學（下稱四維國小）擔任實習老師，並預計於民國91年7月2日，參加該校所舉辦之正式教師甄選考試，連曾生得知其鄰居張清桔為乙○○之高中同學及乙○○競選第15屆市議員之樁腳，為使鄭英敏得以順利獲聘為國小正式教師 ，連曾生乃於91年3月28日左右，委請張清桔出面邀請乙○○至張清桔位於臺中市北屯區苧園48巷3弄11號之住處 ，商談請託本件教師人事案，乙○○明知該年度臺中市各國民小學有關教師之甄選考試，係由各校教評會以公開方式辦理教師遴選作業，且參加遴選者均須通過筆試及口試，始能遴聘為正式教師（隔年即92年度以後，改由臺中市政府教育局以聯招之方式甄選），乙○○並無權審查、監督教師遴選作業，卻意圖為自己不法之所有，向連曾生、張清桔佯稱以其可居間運作讓鄭英敏取得國小教師之正式任用資格，惟需新臺幣（下同）20萬元至50萬元之活動費，才可疏通此人事案等語之詐術，致連曾生陷於錯誤，認為只要給予乙○○上開數額內之金錢，即可以關說此人事案，連曾生經與張清桔商議後，決定交付30 萬元予乙○○，以關說鄭英敏擔任國小教師之聘任案，嗣連曾生於隔日即91年3月29日 ，自其臺中市三信商業銀行成功分行之帳戶（帳號：0000000000號），提領30萬元現金併同水果禮盒1盒，委請張清桔交付予乙○○ ，經張清桔與乙○○確認將以30萬元作為關說本件教師人事案之對價後，張清桔即攜帶連曾生所交付之30萬元及水果禮盒，至乙○○當時位於臺中市○○路之服務處，並交給乙○○之秘書許淑芳（原名許馨心）收執後，轉交予乙○○ ，乙○○於收受上開30萬元後，並未進行任何關說或請託事項。嗣鄭英敏於91年7月2日參加四維國小91學年度正式教師甄選 ，未獲錄取後，張清桔、連曾生即詢問乙○○何以未錄取等語，乙○○即告訴連曾生「鄭英敏口試不錯，但筆試不好，所以沒有通過，很不好意思，明年會再幫忙處理本件人事案」等語；於92年間，乙○○仍未就連曾生請託事項進行任何關說或請託，而鄭英敏再參加臺中市政府教育局統一辦理之中小學教師甄選，仍未獲錄取，連曾生即告知張清桔此事，張清桔乃詢問乙○○何以未依承諾協助鄭英敏取得上開教師資格，乙○○始表示招考方式變更，其無法控制臺中市各國小負責教師甄選之教評會，致無能力讓鄭英敏取得正式教師資格等語，連曾生始悉受騙。張清桔知悉上情後，即要求乙○○退還上開30萬元之人事活動費用 ，惟乙○○遲至93年8月初仍未退還，張清桔遂表明若乙○○再不退還該筆人事關說活動費用，將在臺中市第16屆市議員選舉前爆發，乙○○為恐影響其選情，乃於93年8月中某日 ，前往張清桔之住處，惟僅退還20萬元予在場之連曾生，並表示為協助鄭英敏取得上開教師任用資格，已經花費10萬元交際活動費，故僅能退還20萬元。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。
（二）本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就原審及本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形 ，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理中矢口否認有何貪污或詐欺犯行 ，辯稱：伊於第1年即91年暑假時即以電話向連曾生說明因鄭英敏口試不錯，但筆試不好，沒有通過 ；第2年即92年伊亦有打電話告知連曾生說因招考方式改變，所有人的人事案均由教評會主導，他無法關說，伊亦曾當面向張清桔說明，伊自始即未有對連曾生施用詐術，而連曾生 、張清桔亦未陷於錯誤云云（本院卷第9頁刑事上訴理由狀載），惟查：
（一）被告於原審及本院審理中均承認伊為臺中市議會第14至16屆議員，其知悉91年臺中市各國民小學有關教師之甄選考試，係由各校以公開方式辦理教師遴選作業，且參加遴選者均須通過筆試及口試，始能遴聘為正式教師，隔年即92年以後，改由臺中市政府教育局以聯招之方式甄選（按被告上揭於本院之上訴意旨所辯與實情不符），其並無權審查教師遴選作業之權限，及確實有收受證人連曾生交由張清桔轉送之30萬元現金暨其並未就本件證人連曾生所請託事項進行任何關說及請託之事實，核與下列證人所述情節大致相符 ，並有證人連曾生上開帳戶之客戶帳卡明細單1份附卷（臺中市調查站卷第5頁）可稽，堪信為真實。
（二）證人張清桔於調查站詢問及檢察官訊問時均證稱：證人連曾生知道伊與被告交情不錯，要伊安排請託被告協助證人鄭英敏之人事案，伊即安排被告與證人連曾生在伊住處洽談此事，被告當場表示因他是臺中市議會教育委員會召集人，對於安排學校老師絕對沒有問題，伊當時有問被告，如果要安排的話，需要多少費用，被告當場表示熟悉的朋友請託的活動費用要20萬元，不熟的人也要50萬元，要渠等自己看著辦，第2天早上證人連曾生就拿30萬元現金及1盒水果到伊住處，要伊轉交被告，伊就將現金及水果拿到被告的服務處，被告當時不在，伊就交給證人許淑芬，並要她交給被告，後來被告有打電話給伊表示伊收到了，並表示沒問題伊會全權處理等語（臺中市調查站卷第21至23頁、96年度他字第1335號卷第26至29頁）；於原審具結證稱：於91年7、8月時暑假放榜時，鄭英敏未上榜，被告告訴伊是因為鄭英敏筆試考不好，所以無法通過，於92年鄭英敏又未上榜，被告是說教育局現在無法主導此事，是由教評會在主導的 ，被告是在93年8月初左右，將20萬元還給連曾生的，在偵查中因為時間較久，伊記的不是很清楚，後來回去仔細想 ，時間應該是在93年8月初；證人連曾生有告訴伊要將30萬元轉為贊助被告競選經費，但伊不在場，沒有聽到他們談的內容，只是隔天證人連曾生有向伊提到，但伊不贊成，因為一事歸一事，證人連曾生告知的時間是在請託後的隔年 ，是在第2年鄭英敏仍未上榜後；伊於91年3月間送30萬元到被告服務處後 ，被告並未打電話聯絡伊將錢拿回去；會找被告幫忙，是因為被告當選第2次議員 ，因為伊之前就有聽說議員對這方面有影響力，所以伊才請被告幫忙的，在談的過程中，被告有說外面的行情是親朋好友20萬元，不熟的話要50萬元，伊與證人連曾生討論之後，當天下午伊就打電話給被告並告訴被告決定給被告30萬元請被告幫忙，被告說會盡他最大的力量幫忙；隔天早上證人連曾生拿了 30萬元現金及1盒水果盒到伊家，伊就幫證人連曾生拿去被告的服務處，被告不在，只有被告的秘書許淑芳在，伊告訴她這是很重要的東西，請她一定要交給被告；向被告請託的時間是在91年3月中或3月底時 ，伊並不知道被告是臺中市議會第三委員會之委員，伊向被告請託，只是因為被告有議員的身分等語明確。
（三）證人連曾生於調查筆錄及檢察官訊問時均證稱：伊有因證人鄭英敏之人事案透過證人張清桔邀約被告至證人張清桔住處，被告當場表示他是臺中市議會教育委員召集人，對於安排學校老師絕對沒問題，當時證人張清桔詢問被告，如果要安排的話，需要多少費用，被告當場表示，行情不一定，有的人收20萬元、有的人收50萬元不等，但被告未明確表示要收多少錢，後來伊與證人張清桔商量，決定30萬元，隔天早上伊就準備了30萬元現金用牛皮紙包著，並帶著1盒水果到證人張清桔家 ，請證人張清桔幫伊交給被告；第1年該人事案並未辦妥 ，被告有透過電話要證人張清桔轉告伊 ，說今年該人事案沒辦妥很漏氣，再等1年，明年一定可以辦成 ，再隔1年後，該人事案還是沒辦成，被告曾打電話要向伊解釋，但伊已經沒有意願再和被告談論此事，證人張清桔有向被告表示，如果該人事案沒辦成，就應該將30萬元退還伊，事隔很久，伊有向證人張清桔表示，為了避免大家難做人，那30萬元就當被告下屆競選經費，但證人張清桔不同意，後來約在93年間某日，被告打電話給伊，說要到伊住處泡茶，伊告訴證人張清桔，證人張清桔要伊帶被告到他住處去談，後來在聊天中，被告拿出現金20萬元要還伊，並說為了該人事案也有花費，所以只能歸還20萬元，伊為了事情能圓滿解決，遂不再追究等語（見臺中市調查站卷第15至18頁、96年度他字第1335號卷第23至26頁） ；其於原審到庭具結證稱：在91年3月間，提及此請託案時，被告並沒有主動說要多少錢，但在證人張清桔家中，被告有說行情是對於不熟的人收50萬元，熟的人收20萬元；第2年未上榜時 ，被告到伊服飾店告訴伊，第3年他再努力看看 ，但伊說年輕人並非以當老師為唯一出路，事情就到此為止就好，這30萬元就當作被告的競選經費，後來是因為證人張清桔不贊成這樣處理，證人張清桔說一事歸一事 ，後來被告是在93年8月初將20萬元還給伊，因為伊拿到20萬元後，隔1、2天伊女兒說要買車，所以伊就將這20萬元拿給伊女兒買車，伊女兒車子的行照是在93年8月13日發的等語明確。
（四）證人即被告於90、91年間之秘書許淑芬於調查筆錄時證稱：證人張清桔確實有在90年間某日到服務處來，被告不在，伊有將水果留在服務處，並告訴伊他有在被告的辦公室抽屜內放有重要的東西，要伊一定要轉給被告；隔年因為證人張清桔打電話給伊，要伊提醒被告要將這件事妥善處理，要不然大家很難看，伊才知道被告幫證人鄭英敏轉為正式老師的事第1年沒處理好 ；伊有轉達被告，可是被告馬上在辦公室打電話給證人張清桔，很不高興地怪他為何要告訴伊此事，伊有聽及證人張清桔提到被告處理此事有收受30萬元等語（見臺中市調查站卷第19、20頁）；於檢察官訊問時具結證稱：伊記得證人張清桔當時告訴伊，除了水果外，還有1包很重要的東西要給被告 ，不可以弄丟，證人張清桔就將那1包東西放到被告辦公桌的抽屜 ，後來被告回來將東西拿走，伊當時並不知道那包東西是30萬元 ，可是伊於第1年知道他們有請託被告關說老師的人事案 ，第2年時，證人張清桔有打電話給伊，請伊轉達被告說，拿30萬元要處理好證人連曾生的老師人事關說案，否則大家就不好看，於是伊才知道當時證人張清桔所轉交的那包東西是30萬元，伊告訴被告後，被告說將錢還給他就好，被告並當場打電話給證人張清桔質問他，為何要將本件收30萬元的關說案告訴伊等語（96年度他字第1335號卷第30至31頁）明確，堪信被告確實有收受證人連曾生交由證人張清桔轉交之30萬元無訛。
（五）證人即四維國小人事主任李運龍、校長饒彩彬於調查筆錄中均證稱被告並無向渠等關說、施壓證人鄭英敏之人事案，亦未贈送財物或其他利益等語（臺中市調查站卷第24至
27、30至33頁）明確，足認被告並未向證人李運龍、饒彩彬關說證人鄭英敏之人事案。
（六）證人鄭英敏於調查筆錄中證稱：臺中市小學教師甄選作業在92學年度之前是由各校自行辦理，自92學年度起始由市政府教育局統一辦理，伊於91年6月實習完畢，當年7月間確曾報考臺中市四維國小教師甄選，另從92年起，臺中市中小學教師甄選改由教育局統一辦理後，每年伊均有報考，但因報考人數太多，迄今仍未考取等語（臺中市調查站卷第36至39頁）明確，足認證人鄭英敏確實尚未考取正式教師。
（七）證人即前臺中市政府教育局學務管理課課長蔡文煉於調查筆錄中證稱：有關臺中市中小學教師甄選作業在92學年度之前是由各校自行辦理，其缺額及簡章須報府核備，自92學年度起因臺中市議會決議，由市府教育局統一辦理等語（臺中市調查站卷第40至43頁）明確，並佐以證人鄭英敏所述 ，足認本案被告於91年3月間接受證人連曾生請託時，臺中市中小學教師甄選作業仍是由各校自行辦理，並非由臺中市政府教育局統一辦理。
（八）綜上所述，被告明知91年當年度之臺中市各國民小學有關教師之甄選考試，係由各校之教評會以公開方式辦理教師遴選作業，且參加遴選者均須通過筆試及口試，始能遴聘為正式教師，其雖時為臺中市議會之議員，但當年度不僅非屬議會教育委員會之召集人，且以其市議員之身分、職權，對屬於合議制之臺中市各國民小學教評會就教師遴選作業之運作及決定，並無質詢權，亦不具影響力，竟猶向被害人連曾生誆稱其是臺中市議會教育委員召集人，對於安排學校老師絕對沒問題等語之詐術，並向被害人連曾生陳稱：行情不一定，有的人收20萬元、有的人收50萬元等語，致使被害人連曾生陷於錯誤，而透過證人張清桔轉交現金30萬元，然被告收受前開款項後，並無何關說請託之行為，是被告上開詐欺取財犯行，事證明確，均堪予認定。
三、對於被告辯解之判斷：被告雖辯稱 ：伊於91年3月間並非擔任臺中市議會第三審查委員會之召集人，且其並未施用詐術，並無利用職務詐取財物之行為云云。經查：
（一）被告於91年3月間係擔任臺中市議會第 15屆第四審查委員會（審查警政、消防、交通、政風、役政、地政等有關警察局、消防局、交通局、政風室、兵役局、地政局所掌理案件）委員 ，此有臺中市議會97年6月23日中市議議字第0970001450號函附被告自87年起擔任該會何審查委員會、擔任時間及委員會之清冊附卷（原審卷第 44-57頁）可憑，是公訴意旨認被告於91年3月間 ，係擔任臺中市議會第15屆第三審查委員會（負責召集、審查臺中市政府教育、文化、衛生、新聞、環保有關案件）之召集人，在教育方面並負責監督、考察臺中市政府教育局及臺中市各中小學教師之聘任作業、常態編班等項目云云，容有誤會。被告辯稱伊並非臺中市議會第15屆第三審查委員會之召集人部分，應可採信。
（二）按貪污治罪條例第 5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件，最高法院72年度台上字第4052號、81年度台上字第4446號、90年度台上字第7308號判決可資參照；次按貪污治罪條例第5條第2款依法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，係以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件，是以必須兼具依法令從事公務之一定身分，且有利用職務上之機會而犯之者，始有該罪之適用。至於所謂「利用職務上之機會詐取財物」則係指因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便詐欺取財者而言。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即非利用職務上機會詐財，此時祇能以刑法上之詐欺罪名論處，最高法院89年度台上字第3664號判決可資參照。本案被告接受證人連曾生於 00年0月間請託證人鄭英敏之人事案時，為臺中市議會第15屆議員，依地方制度法第36條及臺中市議會組織自治條例第15條規定，雖有議決市政府提案、市預算之權限，然其並非臺中市議會第15屆第三審查委員會之召集人或委員，而該時臺中市中小學教師甄選作業仍是由各校自行辦理，並非由臺中市政府教育局統一辦理，已如前述，是難認被告就此人事案，有何職務上或由職務衍生之事機可言。
（三）再按刑法第339條之詐欺罪或貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內，最高法院90年度台上字第7781號判決參照。本件被告雖未主動、明確要求被害人連曾生需給付30萬元，然依證人張清桔、連曾生前揭所述，被告既誆稱其是臺中市議會教育委員召集人，對於安排學校老師絕對沒問題，並已明示該人事案之行情為20萬元至50萬元，且被告亦收受證人連曾生交由證人張清桔轉交之30萬元，是被告辯以未施用詐術云云，顯係狡卸之詞，不足採信。
四、論罪科刑：
（一）按貪污治罪條例第 5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物者，必須行為人之身分，對於所涉不法之事務，有某種影響力，又對該事務有可憑藉影響之機會，利用以詐財，始足當之（最高法院73年度台上字第1594號判例參照）。本件被告係臺中市議會第15屆議員，雖係依法令從事公務之人員，惟對於臺中市中小學教師甄選作業案件，並無職務上之關係，亦無影響之機會，核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪 ，尚有未洽，惟其社會基礎事實同一，起訴法條應予變更。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法關於罰金刑、易科罰金折算標準等規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第 10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
⒈被告於本件犯罪時之刑法第 41條第1項前段規定：「犯最
重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日 ，易科罰金。」及依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定 ，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者 ，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定 ，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為1百倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準 ，得以銀元1百元以上3百元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日 。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段 ，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準 。是本件並依修正前刑法第41條第1項前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
⒉至於刑法第339條第1項法定刑為罰金部分，以及法定刑為
罰金之提高標準之部分，因95年6月14日增訂公布自同年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後 ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定 ，罰金貨幣單位已改為新台幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第 1條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條而制定，而本次刑法修正時，該法第339條第1項並未修正 ，依上開規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，並就其所定罰金數額提高為30倍，惟實際上其構成要件及法定刑並未變更，自無新舊法比較適用問題，爰不贅予比較，附此敘明（最高法院96年度台上字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185號等判決要旨供參）。
（三）原審以被告罪證明確，變更起訴法條，適用刑法2條第1項前段、第339條第1項，刑法施行法第1條之1（原審原誤引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 ，應由本院逕為更正）之規定，予以論罪，並審酌被告犯罪之動機、目的，身為民意代表，竟因一時貪念，利用被害人之請託而詐取財物，有負人民所託，犯罪後仍飾詞圖卸，惟事後已將詐得款項歸還被害人，且與被害人達成和解 ，此有和解書1份附卷可憑，犯罪後態度良好，尚知悔改等一切情狀，量處有期徒刑1年。復依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條 ，修正前刑法第41條第1項前段，95年7月1日修正公布施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。另原判決就被告所犯刑法第339 條第1項之罪之法定本刑罰金刑部分 ，參酌刑法第33條第5款修正前後之規定 ，並參酌罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定 ，而予比較新舊法結果，仍適用修正前刑法規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定 ，雖有違誤，惟不影響本件罪刑之成立及量處，由本院逕為更正如前述，併此敘明。
（四）被告上訴意旨猶執陳詞否認詐欺，為無理由。另原審法院檢察署檢察官上意旨略以：
⒈被告雖一再辯稱：教師甄選考試，係由教評會主導決定，
即使是市議會教育審查委員會成員或教育局長，亦均無權介入教師甄選考試及任用，故其並無利用職務上之機會云云。然依最高法院判決意旨觀之，貪污治罪條例第5條第1項第2款之所謂利用職務上之機會 ，並非以職務上有最後決定權者為限，由職務上所衍生之機會，均仍包括在內。故被告就算不是對教師甄選考試有最後決定權者，但只要其詐取財物所利用者，係其職務上所衍生之機會，仍無礙其此罪之成立。又臺中市議員之職務權限範圍，包含臺中市政府所屬之教育單位、學校相關事務之預算、決算、提案、財產處分等重要事項之議決、提案，顯然對臺中市政府所屬教育單位、學校之相關事務可加以監督、介入，既已如前述，而臺中市各學校之教師資格甄選考試，復屬於臺中市政府教育單位相關事務之一。是被告基於其臺中市議員之身分，縱使非教師資格考試之最後決定權者，仍可因其職務包含議決各臺中市學校之預算等重要事項，而有影響各學校人事、事務安排之可能。因此，就教師資格考試此一與學校事務有關之事項，自屬被告職務上所衍生可供其利用之機會，且此亦為目前社會大眾所公認之事實，依證人張清桔於審理時所證稱：伊不知道被告當時是否為臺中市議會審查教育事項之委員會成員，伊向被告請託教師資格乙事，僅因被告具有議員之身分等語，復可為證。況被告於審理時亦自承：基於其民意代表之職權，其確實能協助通過教師資格考試者，找到離家較近之上班地點等語，益證被告之職務，確實涵蓋臺中市政府各學校教師之人事，而屬於其職務上所衍生之一切事機之一。從而，本件被告因其議員職務包含監督、議決臺中市政府暨所屬教育單位、學校預算等重要事項，而有影響臺中市政府暨所屬教育單位、學校相關事務之機會，其並加以利用向被害人詐稱可安排取得正式教師資格，且因此詐得被害人所交付之財物。故其所犯，確實係違反貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌 。原審判決認被告之犯行 ，未構成違反貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌，實屬違誤。
⒉被告確實有施用詐術，使被害人連曾生因此陷於錯誤，而
交付30萬元款項之詐欺犯行，且以被告之身分、犯罪之情節及犯後之態度而言 ，縱使僅論處其刑法第339條之詐欺罪嫌，刑度仍不宜從輕 。原審僅論處被告有期徒刑1年，並減為有期徒刑6月 ，又未宣告褫奪公權，容有未洽，亦難認此部分判決妥適等語，而指摘原判決不當。
（五）惟本院審查：⒈被告為本案犯行時固任職臺中市議會議員，惟其本案所犯
究係屬於特別法貪污治罪條例第 5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物，抑或係普通法刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，應以其成立本案詐欺取財行為成立之時，是否係有利用職務上之機會詐取財物而論斷。查本案被告雖分別91年、92年兩次透過張清桔告知連曾生關於鄭英敏無法錄取正式教師甄試之原由 ，惟被告係於91年3月28日左右，向連曾生、張清桔佯稱其為臺中市議會教育委員會之召集人，其可居間運作讓鄭英敏取得國小教師之正式任用資格，惟需20萬元至50萬元之活動費，才可疏通此人事案，而以之施以詐術，致連曾生陷於錯誤，而於同年2月29日透過張清桔轉交30萬元予被告 ，是本件被告之詐欺取財犯罪行為完成之時點為 91年3月29日連曾生交付30萬元之時，則論究其所犯該當何罪，自應以此時被告是否有假借職務上之一切事機，予以利用而詐取財物為斷。
⒉如上調查，91年當年度之臺中市各國民小學有關教師之甄
選考試，係由各校之教評會以公開方式辦理教師遴選作業，且參加遴選者均須通過筆試及口試，始能遴聘為正式教師。而依當時之教師法第11條規定：「高級中等以下學校教師之聘任，分初聘、續聘及長期聘任，經教師評審委員會審查通過後由校長聘任之。前項教師評審委員會之組成，應包含教師代表 、學校行政人員代表及家長會代表1人。其中未兼行政或董事之教師代表不得少於總額2分之1；其設置辦法由教育部定之。」另依高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法第 2條第1項第1款規定：「高級中等以下學校教師評審委員會（以下簡稱本會）之任務如下：
一、關於教師初聘、續聘及長期聘任之審查事項。但依法令分發教師之初聘免經審查 。」同辦法第7條規定：「本會之決議，除有下列情形之一者外，以委員2分之1以上之出席，出席委員半數以上之同意行之；可否同數時，取決於主席：一、審查教師長期聘任事項 ，應有全體委員3分之2以上之通過。二、審議本法第14條第1項第6款、第8款事項，應有全體委員3分之2以上之出席，出席委員半數以上之通過。」是學校教評會係屬於合議制之組織，其組成人員亦非均屬教育行政人員，其組織之運作及決定均不受民意機關直接監督。而被告縱使身為臺中市議會之議員，但其當年度不僅非屬議會教育委員會之召集人，甚且以其市議員之身分、職權，對於屬合議制性質之臺中市各國民小學之教評會就教師遴選作業之運作及決定，並無質詢權或其他監督權，亦不具影響力，顯然被告當時縱使係任職臺中市議會議員，亦無所謂職務上之機會，而得以利用詐取財物，是其所為僅該當於刑法之普通詐欺取財罪甚明。⒊又本案被告詐欺取財金額為30萬元，事後並已退還20萬元
，及已與被害人達成和解，其另向財團法人佛教慈濟功德會捐款10萬元，有捐款收據附卷可考（本院卷第48頁），對被害人所造成損害尚不大 ，原審處以有期徒刑1年，及未予宣告褫奪公權，尚屬適當。至被告適用中華民國九十六年罪犯減刑條例後 ，減得之刑為有期徒刑6月，並得以易科罰金，此乃政府德政所致。
⒋檢察官上訴意旨以前詞指摘原判決不當，亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 真 明法 官 賴 恭 利以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 97 年 12 月 3 日