臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2132號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳漢洲律師被 告 丙○○
丁○○上二人共同選任辯護人 徐承蔭律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院
96 年 度訴字第4207號中華民國97年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13981 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○共同犯對主管事務圖利罪，乙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年；丙○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣臺中市○道路路權是屬於臺中市政府管轄，但道路下方有許多管線分屬臺灣電力股份有限公司、中華電信股份有限公司、東森寬頻電信股份有限公司、臺灣固網股份有限公司、臺灣省自來水公司、欣中天然氣股份有限公司等，如各該公司欲開挖道路埋設管線，原本必須分別向臺中市政府申請開挖路權，以致同一處所多處開挖或數次開挖，影響交通，且挖補後還原品質不一，為解決此問題，遂由臺中市政府以「臺中市代辦管線統一挖補工程」統籌道路開挖及回復之招標，就管線工程部分（例如埋設管線等工程），由臺灣電力股份有限公司等管線單位各自與得標廠商訂約施作、驗收及支付工程款，就鋪設路面部分，則由臺中市政府管線單位辦理，臺中市政府僅就管線施作之路面開挖、回填及鋪設柏油等工程與包商訂約、施作、驗收及付款。
二、乙○○於民國91年11月間係臺中市政府建設局管線課課長，負責綜理臺中市代辦管線統一挖補工程業務；丙○○為該課技佐，負責上開工程之預算編列、招標、發包、監造及驗收等業務，其2 人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。91年11月間，臺中市政府為繼續辦理「92年度臺中市代辦管線統一挖補工程」（按：92年度係第八期工程，以下稱第八期工程），將臺中市○區道路劃分為7 個工區，由丙○○與管線課擔任業務助理之約僱人員丁○○援例更正補充「臺中市政府工程採購招標投標須知」（下稱招標須知）及「臺中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招標投標須知補充規定」（下稱補充規定）。因該工程於招標之初，無法確定履約期間之工作數量，須依契約承攬期間之實作工程數量辦理結算，係採單價發包方式辦理，故在招標須知」第16條【簽約】第6 項規定「契約單價除另有規定外，應按決標總價（單價總計）與發包預算各項單價總計之比例調整之」；另於補充規定第2 條【招標訂約】第
8 項後段亦規定「每一工區分項決標時，應以合乎本工程投標須知及補充規定與在底價以內之最低標價者得標為原則，以得標者投標標價及原工程預算之比例調整訂定各項工程單價」（即「預算比」，「預算比」＝決標總價／預算總價），工程決標後係以原工程預算內各工程單項價格乘以「預算比」調整契約單價，以調整後之各項單價為實際訂約價格。第八期工程於91年12月19日上網辦理公告招標，採單價發包、單價承攬、分7 工區複數決標（定有底價最低標得標）方式辦理，並於92年1 月14，由乙○○主持開標、決標等工作，丙○○則在場會辦，其中第一、二、六工區由單價總和金額各為新臺幣（下同）184 萬7500元（起訴書誤載為148 萬7500元）之高明營造有限公司得標（下稱高明公司），前開各區之預算單價總和金額分別為246 萬6662元、246 萬6663元、246 萬6675元，預算比均為0.7489；第三、四、五工區由單價總和金額各為194 萬6000元之有而順營造有限公司（下稱有而順公司）得標，前開各區之預算單價總和分別為24
6 萬6662元、246 萬6663元、246 萬6675元，預算比均為0.7889；第七工區預算單價金額為1323萬6036元，原由德旺營造工程股份有限公司（下稱德旺公司）以單價總和787 萬3128元得標，因德旺公司總標價低於底價百分之八十，而予以保留決標，經臺中市政府聯合發包中心依政府採購法第58條之規定通知德旺公司於5 日內提出說明，德旺公司於92年1月17日回函表示該公司估價錯誤放棄承攬，而以投標單價總和977 萬9500元之次低標標廠商高明公司為最低標，因高明公司總標價仍低於底價百分之八十，乙○○、丙○○即同意高明公司提出差額保證金243 萬2439元後，決標予高明公司，第七工區之預算單價總和為1323萬6036元，預算比為0.7388。
三、林煥𤍤係高明公司之負責人，並與有而順公司關係密切（有而順公司標得之工區實際上均由高明公司施作），因高明公司曾得標、施作同等性質之第五期工程，且私下與負責承辦之乙○○、丙○○有往來，並頗有交情。林煥𤍤預期於標得工程後，契約單價之調整方式將可變更為依廠商之報價調整，遂依其過去施作同性質工程經驗，於投標時，刻意將招標項目中較常用項目之單價予以高估，而將較不常用之項目價格予以低估，一方面使其總標價仍低於底價並維持於有得標實力之價位，另方面則利於其得標後，經由乙○○、丙○○將調整契約單價之標比變更為「廠商比」（「廠商比」＝決標總價／廠商投標單價總和，亦即以廠商投標文件中報價之各單項價格乘以「廠商比」來調整契約單價），以獲得遠超過原本以預算比調整單價所能領取之巨額工程款。第八期工程決標後，在管線課擔任業務助理之約僱人員甲○○即依過去辦理第一至七期工程之慣例及上開招標須知、補充規定，以前述各工區之預算比調整契約單價。乙○○、丙○○明知依政府採購法第6 條第1 項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規定，竟共同基於直接圖高明公司、有而順公司不法利益之犯意聯絡，於甲○○將以預算比調整好之各項契約單價交予丁○○轉呈乙○○後，乙○○即向不知情之甲○○佯稱臺中市政府主計室對於之前第一至七期之工程以「預算比」來調整各項單價做為簽約價有意見，要求甲○○本期改依「廠商比」來調整各項契約單價，甲○○遂依乙○○之指示，於當天以廠商比調整各項契約單價後送交丁○○，丁○○即將調整後之單價附於臺中市政府聯合發包中心92年1 月22日檢呈92年度臺中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽呈，作為會辦意見，嗣上開簽呈送至會稿單位主計室時，主計室承辦人員巫美薇對管線課未依慣例及招標須知採預算比調整各項契約單價深覺有異，遂請甲○○前來說明，甲○○表示係依乙○○之指示辦理，乙○○得知後，即帶同不知名之2 、3 人前往主計室主任鄭春福之辦公室，並拿出「政府採購錯誤態樣附件」，向鄭春福、巫美薇表示：依上開錯誤態樣所示，機關不能強以預算比調整契約單價等語，使對採購非專業之主計人員不知如何處理，因乙○○提出之政府採購錯誤態樣內有「不考慮廠商單價是否合理，而強以機關預單價調整廠商單價」等內容，致鄭春福、巫美薇經內部討論後，於主計室會簽之位置以浮貼方式簽注意見為：「請業務單位評估廠商估價單單價之合理性並依採購法規定調整標比」，並非同意以廠商比調整契約單價。乙○○、丙○○均明知主計室之上開意見並非同意以廠商比調整契約單價，且無視於主計室要求評估廠商投標各項單價合理性之要求，及第八期工程已完成決標，如改依廠商比調整契約單價，將對其餘參與投標而未得標之廠商造成不公平之結果，未經評估高明公司及有而順公司投標各項單價之合理性，即逕以原招標須知及補充規定所未明定之「廠商比」調整契約單價後，由丙○○於92年1 月30日，於上開聯合發包中心簽呈之末頁加註「主辦單位再簽意見」，佯稱：「依政府採購法規定評估得標廠商所投估價單各項單價，按決標標比調整得標廠商估價單各項單價後，各項單價仍低於本府發包預算單價，尚無單價明顯高估或不合理之情事，奉核示後，擬依政府採購法及主計室簽見，按決標標比調整得標廠商估價單各項單價作為本案合約單價，並即辦理簽約事宜。」等語，向上呈報，使不知林煥𤍤刻意精心分配各項單價造成最後給付工程款將有重大差異之臺中市政府上層核准通過，進而依上開不法調整後之各項單價與高明公司及有而順公司簽約，致使第八期各工區完工後辦理驗收結算之結果，臺中市政府總計溢付9341萬0883元，造成公帑嚴重損失，承包商則獲致巨額不法利益，並損及其他參與投標廠商得標之公平性。
四、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署呈請最高法院檢察署核令移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決參照）。查證人甲○○、巫美薇、鄭春福、李碧雲業於原審及本院審判期日經檢察官及被告3 人暨其等選任辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，其4 人於調查局中部機動工作組（下稱中機組）之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人甲○○、巫美薇、鄭春福、李碧雲、陳怡旭、吳永森、游惠玲於偵查中以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，其陳述既無顯不可信之情況，自應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告於本院準備程序時，對於本案證人蔡裕堪、鄧鴻濟、張朝乾、王麗娟、林煥𤍤、張仁佩於中機組之證述及以下引用之書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於上開人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，證人蔡裕堪、鄧鴻濟、張朝乾、王麗娟、張仁佩於中機組之證述及本判決以下所引用書證均得為本案之證據，合先敘明。
乙、實體部分之理由
壹、有罪部分
一、訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有對於主管事務違背法令圖利之罪嫌，均辯稱：管線課原本以預算比調整單價送會主計室，主計室本來簽註請業務單位依權責辦理，後來又黏貼意見，請業務單位評估廠商單價之合理性，依採購法規定調整標比，管線課遂依主計室黏貼意見，查閱招標文件確實有適用採購法，伊等經由網路查悉關於政府採購法有說明強以機關預算調整單價是錯誤態樣，認為主計室所簽意見在法律上沒有問題，伊等請業務助理核對投標單價是否均低於預算單價，綜合判斷認定廠商所報單價合理，所以改以廠商報價調整契約單價，並未違背法令云云。經查：
㈠上開招標、決標、變更標比及驗收、結算之事實，均為被告
乙○○、丙○○所是認，經核與證人甲○○（管線課業務助理）、盧岳暉（德旺公司之實際負責人）、林煥𤍤（高明公司負責人）之證述相符，並有臺中市政府建設局為辦理92年度臺中市代辦管線統一挖補工程發包簽呈1 份（見調查局卷第61至62頁）、臺中市政府92年1 月17日府建線字第0920009132號函及附件1 份（見調查局卷第56至60頁）、臺中市政府聯合發包中心92年1 月22日檢呈92年度臺中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽呈1份（見93年度他字第800號【下稱他字卷】卷一第191 至193 頁）、德旺營造工程股份有限公司92年1 月17日德營（92）中字第920117號函1 份（見原審卷一第66頁）、臺中市政府工程採購招標投標須知、臺中市政府代辦管線及統一挖補工程採購投標須知補充規定、臺中市政府代辦管線統一挖補工程契約書各1 份（均為91年11月22日修訂版，見調查局卷第1 至14頁、第15至31頁、第32至38頁）、92年1 月14日9 時30分臺中市政府開標／議價／決標／流標／廢標紀錄1 份（含第一工區至第七工區，見調查局卷第39至52頁）、91年12月23日中文公開招標公告資料1 份（見94年度偵字第13981 號卷【下稱偵字卷】第58-15 頁）、92年1 月22日決標公告1 份（見調查局卷第54至55頁）、臺中市政府標單、臺中市政府單價預算表、臺中市政府單價預算書、92年度臺中市代辦管線統一挖補工程第八期第一工區至第七工區預算比與廠商比結算總價比較表、結算驗收證明書及工程結算明細表單（見調查局卷第70至22
6 頁）在卷可稽，互核相符，此部分事實堪先認定。㈡被告乙○○、丙○○將本件第八期工程之標比由「預算比」變更為「廠商比」係違反法令之規定：
⒈按「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總
標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」、「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，為政府採購法第58條、同法第6 條第1 項所明定。
⒉「不考慮廠商單價是否合理，而強以機關預算單價調整廠商
單價」，係行政院公共工程委員會所公布之政府採購行為錯誤態樣之一（下稱錯誤態樣），其法令依據為政府採購法第
6 條、第58條；另行政院公共工程委員會於89年7 月29日以
（89）工程企字第89020421號函覆交通部民用航空局，其說明略稱：「..廠商投標所報總標價未逾底價，且無政府採購法第58條所稱部分標價偏低之情形者，不應以機關預算單價調整廠商單價」、「機關辦理採購採最低標決標者，如認為最低標廠商部分標價偏低，而有洽該廠商調整單價之必要者，應以有政府採購法第58條所稱標價顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他必要情形為前提。..」，此有政府採購行為錯誤態樣、行政院公共工程委員會89年7 月29日
（89）工程企字第89020421號函在卷可稽（見他字卷一第77頁、第69頁）。上開錯誤態樣及函示內容之意，固係指廠商投標單價有政府採購法第58條所規定『標價偏低，顯不合理』之情形，始得以機關預算調整其單價，惟查：⑴本件第八期工程因實際工作數量未定，係採行單價決標之方式發包，故於投標須知第16條第6 項及補充規定第8 條後段均已明定決標後須以預算比調整單價，並以調整後之單價訂約（詳見前述理由㈠），則各廠商於投標時，經由臺中市政府公告之投標須知及補充規定已可知悉上情，並納入其決定投標總價之考量，與上開錯誤態樣所稱「強以機關預算單價調整廠商單價」之情形顯不相同；⑵高明公司及有而順公司早於投標時，即刻意將招標項目中較常用之項目價格予以高估，而將較不常用之項目價格予以低估，以致第八期工程改依廠商比調整契約單價後，相較於依預算比調整契約單價之計算結果，總計溢付9341萬0883元（詳見前述理由㈠），顯然有單價不合理之情況，甚為顯然。又證人陳信瑞（行政院公共工程委員會技正）於原審97年6 月3 日審理時證稱：採購契約單價的訂定，不管是用廠商的報價或是機關的預算，都是以合理為前提等語（見原審卷二第121 頁反面），被告乙○○於中機組詢問時亦自承因時間緊迫未予評估，即以廠商比逕自調整契約單價（見他字卷二第125 頁反面），則被告乙○○、丙○○實際上並未評估高明公司及有而順公司之單價是否合理，逕將第八期工程之標比變更為廠商比，於法自有未合。
⒊臺中市政府相關單位於91年12月26日、92年1 月7 日、92年
1 月15日召開研商會議，並於92年1 月15日決議：「契約之各單項價格未約定調整方式者，應按決標總價與廠商投標文件中報價之各單項價格及數量乘積加總之比率調整之」（即採用廠商比調整）、「本案投標須知及契約書修訂，應簽奉首長核定後，轉發本府各單位及所屬機關學校」，有臺中市政府投標須知及契約書草案範本修訂及單價發包之工程採購合採則法行細則修訂預算如何編訂研商會議紀錄、92年1 月15日修正之臺中市政府工程採購招標投標須知各1 份在卷可稽（見他字卷一第103 至115 頁）。由上開決議內容可知，須於『契約之各單項價格未約定調整方式』時，始採用廠商比調整單價，且投標須知及契約書修訂後，應先簽奉首長核定。本件第八期工程已於91年11月22日修訂之投標須知第16條第6 項及補充規定第8 條後段明定採用預算比之方式調整契約單價（詳見前述理由㈠），並非未約定調整方式；且第八期工程已於91年12月19日依上開投標須知及補充規定上網公告招標，基於政府採購法第6 條第1 項明定之公平合理原則，自不得於第八期工程決標後，再依嗣後於92年1 月15日作成之決議，將契約單價之調整方式由預算比變更為廠商比。
⒋綜上所述，被告乙○○、丙○○於決標後，將第八期工程之
標比由「預算比」變更為「廠商比」，顯然違反政府採購法第6 條第1 項公平合理原則之規定。
㈢被告乙○○、丙○○辯稱係依主計室之要求，始將標比變更為「廠商比」，顯屬不實，非可採信：
⒈證人即前臺中市政府主計室承辦科員巫美薇於原審97年3 月
14日審理時具結證稱：本案（指臺中市政府聯合發包中心92年1 月22日檢呈92年度臺中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽呈）送來時，伊剛接審核管線課預算執行業務不到10天，依正常程序審核該決標案，發現業務單位檢送之調整後單價，與伊之前承辦之計算方式不同，伊即聯絡管線課請計算人員至主計室說明，後來甲○○至主計室，伊請甲○○算給伊看，當時甲○○是用廠商報價計算，因伊沒有看過這種算法，且伊剛接管線課業務，以為這是管線課算法，甲○○回去後，伊即在簽呈簽註內容好像是「請本權責依採購法辦理」之意見，核章後送給課長李碧雲，並向李碧雲報告業務單位送來單價以廠商報價計算，非以市府預算計算，李碧雲表示既然這樣就不能簽註上開意見，待其開會完再處理，隔不久伊看到乙○○及2 、3 個人進去主計室主任鄭春福辦公室，沒多久主任室小姐叫伊進去，鄭春福問伊管線課要以廠商報價調整單價，是否可以？政府採購法如何規定？伊回答伊不清楚政府採購法規定，但伊承辦過案件均係以市府預算調整單價，乙○○即拿出像公文附件之文件給伊及鄭春福看，並指其中一條規定說不考慮廠商單價，而強用機關預算調整單價，是政府採購錯誤態樣，伊想伊以前作法大概都錯了，就未再表示意見，鄭春福看過規定，以一張便條紙書寫主計室意見，就是公文上的浮貼意見，要伊照著打字，伊打好拿給鄭春福確認後，將該意見貼在伊原簽注意見上，乙○○等人即離開，李碧雲回來後，伊與鄭春福向李碧雲說明上情，將簽呈交給李碧雲核章。本案管線課僅呈送公文1次，所附契約單價計算方法只有1 種，即以廠商報價計算，伊找甲○○來說明1 次，並無廠商向伊申訴以市府預算計算單價不合理。主計室簽注意見，伊完全依鄭春福意思打字，不知主計室簽注意見是贊成或反對以廠商報價調整契約單價，也不知以廠商單價調整契約單價違背法令，主計室僅係會辦單位，無權決定以廠商報價或市府預算計算契約單價等語（見原審卷一第225 至228 頁反面），經核與其在中機組詢問時及檢察官偵訊時所言相符（見他字卷二第182 至196 頁、偵字卷第55至58、102 至103 頁）。
⒉證人即前臺中市政府主計室主任鄭春福於原審97年3 月14日
審理時具結證稱：本案主計室簽注意見之真意，是請業務單位評估廠商估價單單價之合理性，依採購法辦理，因伊以前不知有廠商比、預算比，採何種方式計算單價會影響預算。乙○○帶2 、3 個人至伊辦公室，討論廠商比及預算比，該
2 、3 個人伊不認識，乙○○的意思是要以廠商比調整單價，伊簽見就如簽呈上浮貼意見所示，伊沒有同意也沒有反對以廠商比調整單價，只是請管線課依採購法辦理，本案從頭到尾管線課沒有送預算比簽呈至主計室。乙○○有提到行政院公共工程委員會採購錯誤態樣，伊未明白向乙○○表示反對用廠商比，主計室簽注內容是伊從錯誤態樣挑出部分文字寫給巫美薇，讓巫美薇依內容打字等語（見原審卷一第229至231 頁），經核與其在中機組詢問時及檢察官偵訊時所言相符（見他字卷三第34至40、41至42、偵字卷第66至68頁）。
⒊證人即臺中市政府主計室課長李碧雲於原審97年4 月11日審
理時具結證稱：本案管線課僅送1 次核算契約單價之簽呈會主計室，主計室沒有退回管線課要求補正，管線課再簽意見書沒有再會主計室，也沒有廠商向伊表示以預算比計算契約單價不合理，主計室會簽意見沒有贊成或反對用廠商比，黏貼會簽意見之前原簽內容伊有看過，內容大概是寫請本權責依採購法規定辦理，本案派工、付款必須再會主計室，派工、付款時，主計室未表示反對意見。當時巫美薇將簽呈送給伊，並告訴伊本案係以廠商比計算單價，伊認為巫美薇原簽不嚴謹，因伊要去開會，所以向巫美薇說等伊回來再決定，伊開會回來會簽意見已作成等語（見原審卷一第271 至272頁反面），經核與其在中機組詢問時及檢察官偵訊時所言相符（見他字卷二第168 至175 頁、偵字卷第60至61、102 至
103 頁）。⒋綜觀上述證人巫美薇、鄭春福、李碧雲所言，其3 人就本案
會簽過程之證述均前後一致，互核亦屬相符，且卷附臺中市政府聯合發包中心92年1 月22日檢呈92年度臺中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽呈及附件（見調查局卷第56至60頁），其上主計室確係於92年1 月24日以黏貼方式簽注意見「請業務單位評估廠商估價單單價之合理性並依採購法規定調整標比」，並有巫美薇於檢察官訊問時所提出鄭春福以主計室便箋手寫之紙條1 張在卷可佐（原本置於他字卷三第92頁證物袋內，影本見他字卷二第205 頁），該紙條書寫之內容與上開簽注意見相同，經核亦與證人巫美薇、鄭春福所言相符，足證證人巫美薇、鄭春福、李碧雲3 人所證述之事實經過均屬實在，堪以採信。
⒌證人即管線課業務助理甲○○於原審97年4 月11日審理時具
結證稱：是課長乙○○指示依廠商比調整契約單價，伊以前未作過廠商比，乙○○教伊如何計算，發包公文下來後係製作預算比，隔天再作廠商比，丙○○說這是主計室的要求，預算比作好後交給丙○○，伊因本案至主計室找巫美薇1 次，係巫美薇找伊去，問伊如何製作廠商比，巫美微表示不知道怎麼計算，伊有向巫美微解釋廠商比作法及計算標準等語（見原審卷一第269 至270 頁），經核與證人巫美薇之證述相符。而臺中市政府建設局管線課既為第八期工程之業務執行單位，主計室僅係會簽單位，契約單價調整方式本係管線課之職責，且倘若主計室已先對管線課表示應依廠商比調整契約，按理主計室人員對於廠商比之意義及計算方式當屬知情，則證人巫美薇不須於事後再請管線課業務助理甲○○前來說明廠商比計算方式，足認被告乙○○、丙○○辯稱係因主計室之要求，始變更為廠商比云云，顯違常理。再者，倘若管線課第一次所附送之各項契約單價係以預算比調整，則應有該份以預算比調整契約單價之原件留存，但觀諸扣案之臺中市政府第八期工程第一至第七工區原簽案含預算書資料，僅見上揭臺中市政府聯合發包中心92年1 月22日檢呈92年度臺中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽呈1 件，並無其他原件留存，亦與一般公文流程有悖，益足徵證人巫美薇、鄭春福、李碧雲所述始符合事實，應認本案管線課於送會主計室之初，即係以廠商比調整契約單價，而非以預算比調整契約單價，被告乙○○、丙○○之辯解顯與事實不符，非可採信。則被告乙○○主導本件工程標比之變更，並由被告丙○○執行，其2 人卻於要求證人甲○○更改契約單價計算方式時佯稱係主計之室要求，且於本案偵審程序中一再卸責予主計室人員，更可證其2 人主觀上明知其等之行為不法，仍執意利用職權以變更標比之方式，達到圖利高明公司及有而順公司之目的。
⒍臺中市政府於92年1 月17日發函給臺灣電力股份有限公司臺
中區營業處、中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司北臺中營運處及南臺中營運處、東森寬頻電信股份有限公司、臺灣固網股份有限公司、臺灣省自來水公司第四區管理處、欣中天然氣股份有限公司等相關管線公司，於說明欄載明第八期工程第一至七工區之預算比，請各該公司儘速與得標廠商高明公司或有而順公司訂約，該函文所載之聯絡人為被告丙○○，有臺中市政府92年1 月17日府建線字第0920009132號函1 份在卷可稽（見他字卷二第158 頁、93年度查字第23號卷【下稱查字卷】第82頁），並據證人蔡裕堪（自來水公司工程師）、鄒鴻濟（中華電信公司高級技術員）、張朝乾（臺灣電力公司工程師）等人於93年12月16日中機組詢問時證述無誤（見他字卷二第148 至157 頁），被告乙○○、丙○○2 人既認為以預算比調整契約單價係政府採購之錯誤態樣，而將本案標比變更為廠商比，卻未再次行文給上開管線單位，要求各該單位於訂約時將標比更改為廠商比，以致臺中市○○○道路挖補工程以廠商比與高明公司、有而順公司訂約，各該管線單位就管線工程卻以預算比與該兩家公司訂約，是被告2 人係藉由變更標比之方式，使高明公司及有而順公司向臺中市政府溢領工程款之意圖更為顯然。
㈢高明公司與有而順公司間有密切之關聯：
⒈高明公司登記之負責人為林煥𤍤，董事為陳秀花、王新發，
監察人為王麗娟；有而順公司登記負責人為陳怡旭，董事1人即陳怡旭，有高明公司及有而順公司基本資料查詢結果在卷可憑（見他字卷一第38至41頁）。由該二公司登記負責人、營業場所及董事、監察人形式上觀察，雖未發現其間之關聯性，惟高明公司及有而順公司之連絡地址均設於臺中市○○區○○○路1200之1 號，且高明公司員工邱福來、林國將之名片亦同時印有高明公司、有而順公司之名稱，有名片影本2 張在卷可稽（見他字卷一第203 頁），由此可知該二公司實際上確有密切之關係。
⒉證人林煥𤍤於原審97年6 月3 日審理時固具結證稱：伊曾擔
任高明公司、達中公司負責人，高明公司、達中公司均曾施作過臺中市管線統一挖補工程，投標單價係依市價、成本、利潤計算，有而順公司標到第八期工程第三、四、五工區後，因工班不足，與高明公司商談合作，由高明公司負責施作有而順公司標得之工區，有而順公司之工班全交由高明公司調度，利潤高明公司佔百分之六十，有而順公司佔百分之四十，包括訂約、驗收、請款均由高明公司負責。邱福來、林國將名片同時印有高明、達中、有而順公司名稱，係因有而順公司與高明公司合作施作第八期工程，所以部分員工名片才印有有而順公司名稱等語（見原審卷二第122 頁正反面）；又證人即高明公司員工鄭棟於93年12月16日中機組詢問時陳稱：「我係負責高明營造與臺中市政府的業務協調連繫，所以我會參加開標作業，並負責得標後的訂約與請款的文件稽審查，審查後我再指派公司業務小姐....協助我向臺中市政府辦理請款」等語（見他字卷二第43頁）；且於原審97年5 月9 日審理時復具結證稱：伊自87年6 月15日起任職高明公司，高明公司曾標得第五期工程其中一個工區，第八期投標時，係參考之前得標單價，小寫由伊填寫，大寫由林煥𤍤填寫，每期應該有單項小細節會變更，統一挖補工程係概估數量，所以每期實際施作數量不一樣，第八期工程高明公司曾幫有而順公司處理竣工、停工、復工、驗收、請款等行政工作，這是伊負責部分等語（見原審卷二第24頁），顯見高明公司承包第八期工程自開標至請款均係由鄭棟負責，其對於工程整體施作情形應甚為了解，詎其於93年12月16日中機組詢問時，竟陳稱：「....不曾看過邱福來，林國將名片，所以不知為何公司會計王麗娟會將三家公司同時印於其等名片上，因為我的名片僅印高明營造而已」等語（見同上卷第45頁），與證人林煥𤍤上開證述已有不符；再佐以被告丁○○於93年12月16日中機組詢問時供稱：「第八期....我負責監造第三工區，得標廠商是有而順營造股份有限公司，....有而順營股份有限公司都派鄭棟來向建設局管線課請款。」等語（見他字卷二第57頁反面），足認有而順公司標得之工區亦由鄭棟處理，則證人林煥𤍤所述高明公司與有而順公司合作施工乙節若係屬實，證人鄭棟就邱福來、林國將之名片同時印有高明公司及有而順公司一事當無諉為不知之必要，顯見證人林煥𤍤、鄭棟上開所述均係隱瞞實情，非可採信。
⒊證人即有而順公司負責人陳怡旭於96年10月22日偵訊時具結
證稱：從標到市府第八期工程以後，有而順公司與高明公司是同一間辦公室，一直到現在，92、93年度，有而順公司業務均由高明公司鄭棟負責，對外交易伊不清楚，有而順公司發票由王麗娟開立。有而順公司從成立到標得第八期挖補工程期間，沒有承作工程等語（見偵字卷第199頁反面至200頁），足證陳怡旭實際上並未親自經營有而順公司之業務；又其於同次偵訊時另證稱：伊標到第八期工程後，主動去找林煥𤍤合作，因為伊沒有工班，扣掉成本後，與林煥𤍤六、四分帳等語，惟有而順公司既無工班而未實際施作工程，林煥𤍤竟同意全部由高明公司施作，並將所得利潤之四成分給有而順公司，顯然不合常情，證人陳怡旭此部分證述當係附和林煥𤍤之說詞，與事實不符，非可採信。
⒋證人即高明公司會計王麗娟於93年12月16日中機組詢問時證
稱：....有而順公司前述得標承攬第八期工程第三、四、五工區，實際由高明營造施作，所以有而順公司資料才會放在高明營造內，資料是由高明營造職員陳美惠等人分別製作，作為申報勞保、向中華電信、台灣固網、東森寬頻、新世紀、電信局請款，開發票給台電公司之用，另臺中市政府開立支票是高明營造要對帳用。有而順公司存摺主要作為前述第八期工程款撥款之用，平日由伊保管、使用，開戶當天就由陳怡旭本人交給伊」等語（見他字卷二第114 至115 頁）。
並有中機組於93年12月16日至高明公司位於臺中市○○區○○○路1200之1 號營業處所搜索時，所查扣有而順公司之員工資料、發票、請款明細及存摺（見他字卷二第115 頁）可資佐證。
⒌綜上所述，有而順公司之業務既均由高明公司之員工鄭棟
負責，工程款亦由鄭棟請領，且發票均由高明公司之會計王麗娟開立，無論林煥𤍤是否為有而順公司之實際負責人，但該兩家公司關係密切乙節，已堪認定。
㈣高明公司及有而順公司於投標前，業已預期其得標後契約單價之調整方式將變更為依廠商比調整：
被告丙○○於93年12月16日中機組詢問時供稱：「經我參考『臺中市政府統一挖補第八期第一工區按標比74.899％調整之單價(A) 與市府實際付款單價(B) 比較表』，其中管線課負責之本工程第八期第一工區『臺中市政府代辦管線統一挖補工程』核算出，以『廠商比』調整算出之各項單價總和為158,971.75元，比以『預算比』方式調整之各項單價總和之162,464.92元少了3,493.17元。....但因廠商將使用數量多的工程項目單價刻意拉高，而使用數量少的工程項目單價則予以壓低，故造成總工程款反而高出了八千餘萬元，導致臺中市政府迄今業已溢付八千餘萬元之工程款。」等語（見他字卷二第63頁反面至64頁），佐以證人林煥𤍤於93年12月16日中機組詢問時陳稱：「我知道合約單價的計算和廠商投標單價及標比有關係」等語（見他字卷二第95頁反面），足認高明公司及有而順公司於投標前，業已預期其得標後契約單價之調整方式將變更為依廠商比調整，因此預先於投標時在標單上將使用數量多的工程項目單價予以拉高，而使用數量少的工程項目單價予以壓低，以利其單價總和低於底價可以順利得標，但實際施作後猶能領取高額總工程款。由此更足證被告乙○○、丙○○在決標後，致力將第八期工程之標比變更為廠商比，主觀上確有圖利高明公司及有而順公司之犯意。
㈤被告丙○○於93年間多次接受鄭棟之招待，前往有女陪侍之酒店消費，足認其確有圖利高明公司之動機：
證人鄭棟於93年12月16日中機組詢問時證稱：「因為林煥𤍤授權我可以在臺中市市○路金麗都KTV 理容中心消費簽帳，所以林煥𤍤與我連繫丙○○、丁○○、石國原時，都到金麗都理容KTV 理容消費。」等語（見他字卷二第46頁），雖其於97年5 月9 日原審審理時改稱：伊個人請丙○○去酒店時，費用由伊負擔，沒有向公司請款等語（見原審卷二第25頁），本院審酌檢察官係於93年12月16日同步傳訊證人鄭棟、林煥𤍤及被告等人，並均先交由中機組進行詢問，於當時之情況下，證人及被告彼此間並無勾串之機會，及至原審審理時，因時隔日久，證人之證述受外界影響之可能性已大輻提高，是應以其於中機組詢問時所言較為可信。又被告丙○○自承曾接受鄭棟樑之招待，出入有女陪侍之金麗都KTV、麗登KTV 數次，經核與證人鄭棟樑於中機組之證述相符，且證人王麗娟於93年12月16日中機組詢問時證稱：扣案酒店消費憑證之簽帳單上「鄭棟」字樣，是鄭棟本人之筆跡等語，並有扣案之高明公司公司之酒店消費憑證（中機組扣押物編號6-29）可資佐證，可知該等花費確係由高明公司以公費支出，由此亦足以推認被告丙○○確有圖利高明公司之動機。
㈤由被告乙○○、丙○○辦理93年度第九期工程之過程，益徵
其2 人於第八期工程即有圖利高明公司及有而順公司之行為與意圖：
⒈查「93年度臺中市代辦管線統一挖補工程」（按：93年度係
第九期工程，以下稱第九期工程）共有七個工區，第一次招標時，參加投標的廠商共有8 家，被告乙○○於92年12月11日主持開標後，吉隆營造有限公司（負責人吳永森，下稱吉隆公司）為第一、四、六、七工區之最低標廠商，固特營造工程股份有限公司（負責人游惠玲【吳永森之妻】，下稱固特公司）則為第二、三、五工區之最低標廠商，其中吉隆公司在第七工區之標價未低於底價百分之八十，當場決標予吉隆公司，其餘第一至六工區之標價因均低於底價百分之八十，經臺中市政府認其顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，乃當場予以保留決標，經通知吉隆公司及固特公司於開標次日起5 日內提出書面說明。吉隆公司及固特公司於92年12月16日提出說明，經臺中市政府審查結果，認為該2 家公司有相同35個工項之標價均嚴重偏低，且該35個工項之預算金額占總預算金額23% ，有足以影響採購公正之不當行為，依政府採購法第48條第1 項第1 、2 款之規定不予決標，重行辦理招標，並認吉隆公司與固特公司有同法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，不予發還第二、三、五區之押標金。吉隆公司遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會認為臺中市政府以「吉隆公司與固特公司有重大異常關聯，不予發還押標金」之處分於法未合，予以撤銷；嗣吉隆公司及固特公司就第一至六工區不予決標之處分，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經該院分別以判決駁回，有行政院公共工程審議委員會訴930177號申訴審議判斷書、臺中高等行政法院93年度訴字第419 號、第420 號判決書各1 份在卷可稽（見他字卷一第222 至240頁、偵字卷第48-51 至48-71頁）。
⒉證人即吉隆公司負責人吳永森於93年3 月5 日偵訊時結證稱
：伊於92年12月11日晚上10點與朋友進入位於臺中市○○○○路之金錢豹酒店消費，當晚11點伊與朋友要離開時，碰到乙○○之朋友，據其告知乙○○也在場，伊就隨同該友人進入乙○○之包廂，與乙○○打招呼，乙○○叫伊到旁邊，當場告訴伊這次都標到工程，要伊讓出其中第一、三、四、五、六之工區給其他廠商承作。如果伊願意讓出這五個工區，他要在另外二個工區給伊作更好的道路修補工程，來彌補讓出這五個工區之損失，伊當場拒絕，被告乙○○很生氣的說「是我來決定不是你來決定」，意思是說伊能不能承包這七區工程是由他當課長來決定，不是伊當廠商的來決定，伊還是拒絕的離開，但仍替乙○○支付當天之酒店消費款7 萬2千元（提出第一銀行繳款通知書附卷，見查字卷第13頁），，即帳單上12月18日西華飲料店的消費，因為伊買單時間已跨過12月17日，實際上是12月18日之消費，金錢豹酒店文心南七路店之對外營業及開發票之名義是西華飲料店。第一期到第八期都有用標比來核計合約單價，第九期投標須知（92年10月9 日修訂）第18條第3 項規定「契約之各單項價格來約定調整方式者，應按決標總價與廠商投標文件中報價之各單項價格及數量乘績加總之比率調整之。」、第4 項「前款固定金額項目係指標價清單內載明之項目」，因此這個調整比率被伊等識破。所以最後伊等比第二低標之高明及有而順為低，應由吉隆公司及固特公司得標。但是得標後他們又反臉要伊等按照第一至第八期所規定之標比來核計合約單價，才要與伊等簽約。93年1 月6 日晚上6 點半，丁○○打電話給伊，說上級交代有要事要與伊談，請伊當晚到廖家。因為伊未赴約，當晚9 點半丁○○打電話給游惠玲抱怨為何未到，而雙方約定隔日上午到臺中市政府一談，隔天（1 月7 日）上午9 點20分丁○○又來電催其到市政府，伊夫妻二人馬上到市政府，雙方到市政府旁之某一飲料店見面，丁○○交代說如果伊等按照標比（按：其意指預算比）訂工程合約單價，上級將七個工區之工程決標給伊等，但伊二人均不同意立此切結書。高明公司及有而順公司之實際負責人是林煥𤍤，這是同業間之秘密，是林煥𤍤借用有而順之牌照，這兩家公司都設在臺中市○○○路1200之1 號之地址，管理及支出都是林煥𤍤，工程款具領後最後也會流到林煥𤍤及林煥𤍤相關人員之帳戶內。伊在酒店看到市府管線人員接受林煥𤍤之招待，而且同業也都在說，臺中市政府第八期工程款沒有按照標比計付工程款，反而卻按投標價格給付工程款，所以交際應酬是附帶報答公務員等語（見查字卷第4 至11頁）。證人吳永森於96年10月22日另案偵訊時證稱：伊是吉隆公司負責人，從第四期開始投標臺中市政府挖補工程，只要做過的都會知道標單上哪一項是施工最常用到等語（見偵字卷第20
8 頁）。⒊被告乙○○先於92年下半年時，口頭指示被告丁○○將第九
期工程之招標須知第18條第3 項修改為「應按決標總價與廠商投標文件中報價之各單項價格及數量乘積加總之比率調整之（即廠商比）」，嗣因第一次招標之結果，第一至六工區不決標予吉隆公司及固特公司，而於93年5 月27日辦理第二次招標時，被告乙○○復指示丁○○於投標須知第18條增列第4 項：「惟廠商投標價有採購法第58條規定之情形，且經本府評估認定標價不合理，本府得按決標總價與原工程預算之各單項價格及數量乘積加總之比率調整之。」，有該次招標須知在卷可稽（見他字卷一第190 頁），並據被告丁○○供述無訛（見他字卷二第56頁反面）。
⒋證人張仁佩（建堡營造有限公司之實際負責人）於93年8 月
17日中機組詢問時證稱：「我係參考高明營造及有而順投標第八期工程之得標價格及模式來填寫第九期第二次的標單，所以臺中市政府及自來水公司、臺電公司等管線單位若以第八期與高明營造及有而順的模式與我簽約，第18條第3 項規定（即以「廠商比」調整契約單價之規定）就會對我比較有利，但因以前述方式填寫標單會把較常施工的單項金額調高，較少施工的金額調低，如此可能就會產生單價不合理的情形，但我認為這是臺中市政府設計不良所產生的結果，如果臺中市政府是用第一期至第八期招標須知明定「按決標總價與原工程預算之各單項價格及數量加總之比率調整之」的方式調整單價，就不會產生單價不合理的情形。」、「（第九期第二次招標）開標結果高明在第一、三、五、六等4 個工區的價格最低，建堡營造在第二、四工區的價格最低，....
一、二、四、六工區高明營造及建堡營造投標價格均低於底價八成，臺中市政府人員當場宣布保留，後來我聽代表建堡營造參與開標的袁薇雅小姐提及，當時管線課課長乙○○曾把她及高明營造的代表叫到他面前，並當場向袁薇雅小姐表示建堡營造的標單的各項單價有部分不合理，要求建堡營造以筆誤或填寫標單錯誤的方式主動放棄得標，如果廠商執意要作，市府會用市府的預算來調整單價（即用招標須知第18條第4 項方式調整），此時廠商若不願施作，市府就會沒收押標金。後來93年7 月26日臺中市政府以府行發字第0930116831號函行文給建堡營造，內容表示『本案因貴公司總標價低於底價百分之八十，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，貴公司所提書面說明經本府評估後認定統一挖補部分超出預算，管線單位則明顯偏低不合理，爰依投標須知第18條規定，按本府預算比例調整各項單價，貴公司是否接受』，我在接到該公文後即行文給臺中市政府表示願繳差額保證金，但臺中市政府對此置之不理，後來我怕押標金會被臺中市政府沒收，所以就在93年8 月3 日主動行文臺中市政府，表示願意以決標總價與原工程預算之比率調整市府及各管線單位之單價承攬，第四工區部分本公司無法承攬，目前臺中市政府已將第二工區決標予本公司，並已簽定合約，第四工區目前臺中市政府尚在會簽當中。」、「（第一、六工區）臺中市政府評定高明營造的標價合理，但我非常質疑臺中市政府的評定標準，因為在第二、四工區，建堡營造的總標價與高明營造的總標價分別低約70餘萬元170 餘萬元，如果依照第一至第七期採之調整價方式，兩家每項單價的金額將不超過1 元，為何臺中市政府會評定高明營造的標價合理，而評定建堡營造的標價不合理，其中的標準為何，我實在感到相當疑惑。」等語（見他字卷一第171 反面至173 頁），並有建堡公司93年8 月3 日堡( ) 字第930121號函在卷可稽（見原審卷一第142 頁）。則第九期工程第一至第六工區部分進行第二次招標之結果，高明公司是第一、三、五、六工區之最低標，建堡營造有限公司（下稱建堡公司）則是第二工區及第四工區之最低標，其中第一、二、四、六工區之標價均低於底價百分之八十，經臺中市政府聯合發包中心就此疑義請示行政院公共工程委員會，該會以傳真函覆稱：「來函所詢疑義，廠商如已依招標文件規定按原工程預算調整標價各項單價且其總標價無政府採購法第58條情形者，尚不得再要求廠商繳交差額保證金；惟依第58條規定，如廠商提出差額保證金，即應決標，不必再調單價」，有該會93年7月15日工程企傳字第931386號傳真信函1 份在卷可稽（見原審卷一第140 頁），可知依行政院公共工程委員會之意見，廠商如願繳納差額保證金，即應決標，不必再調整單價。再由證人張仁佩上開所述，建堡公司曾行文臺中市政府表示願繳交差額保證金，但因臺中市政府置之不理，不得已才同意以預算比簽約，詎被告丙○○於93年12月16日中機組問時竟稱：「建堡營造無意願像高明營造一般繳交差額保證金」云云（見他字卷二第69頁），其所述顯有不實。
⒌綜上所述，可知高明公司及有而順公司於92年度標得第八期
工程，並改依廠商比調整契約單價後，其他廠商於93年度投標第九期工程時，即仿效高明公司及有而順公司之模式填寫標單，將較常施工的單項金額調高，較少施工的單項金額調低，以致有單價不合理的情形，而在第一次及第二次招標均發生決標與否之疑義；且由證人吳永森、張仁佩之證述可知，被告乙○○均曾私下要求其等放棄得標，則被告乙○○此舉之動機如何，即屬可議；再者，行政院公共工程委員會就上開決標與否之疑義，已表示「依（政府採購法）第58條規定，如廠商提出差額保證金，即應決標，不必再調單價」之意見，詎建堡公司去函臺中市表示願意提出差額保證金，竟未獲置理，以致該公司不得已而同意就第二工區以預算比調整契約單價，並放棄第四工區之得標，惟高明公司則得以繳交差額保證金之方式得標第一、六工區，並依廠商比調整契約單價，顯有差別待遇之事實，且被告丙○○就此更於中機組詢問時謊稱：「建堡營造無意願像高明營造一般繳交差額保證金」云云，均足證被告乙○○、丙○○在第九期工程招標時，藉由修改招標須知第18條之規定，於高明公司或有而順公司未能得標時，俾其依該條第4 項之規定，要求得標廠商以較不利之價格與臺中市政府訂約，藉此迫使得標廠商主動放棄權利，顯有圖利高明公司及技術性綁標之情事。
⒍第九期工程雖非本件檢察官起訴之範圍，且與本件第八期工
程相距1 年，並無時間緊接之情形，難認與本案具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，然由被告乙○○、丙○○辦理第九期工程招標、決標、訂約之過程，益足證明其
2 人於第八期工程即有圖利高明公司及有而順公司之行為與意圖，至於其2 人就第九期工程是否另涉有罪嫌，因非本件起訴效力所及，不在本院審理範圍內，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。
二、論罪科刑之理由㈠刑法之新舊法比較：
被告2 人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。依上述說明，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第1 項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑有利於被告之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。至最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議第1 項，係就若干修正後條文，僅為純文字修正，或為法理、既定見解之明文化者（如刑法第59條），認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，此有該決議文可稽，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂（最高法院96年度台上字第4921號判決可資參照）。
⒈關於刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條關於公務員之
定義：修正後刑法第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2 款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依修正後刑法第2 條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，修正前刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「受託公務員」（第2款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第1款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件被告乙○○、丙○○分別係臺中市政府建設局管線課課長及技佐，於公務員定義修法後，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），而修法前被告乙○○、丙○○2人原即係依據法令從事公務之人員，比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於其2人。
⒉修正前刑法第28條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較修正前後之規定，因本件原即屬實行共同正犯，修正後之規定並未較有利於被告乙○○、丙○○。
⒊修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：
1 （銀）元以上。」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，於修正後則係新臺幣1 千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告乙○○、丙○○。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2 條第1 項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告乙○○、丙○○行為時之法律即修正前刑法之相關規定，予以論處。
⒌有關從刑（指褫奪公權及追繳、抵償）部分：從刑附屬於主
刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
㈡貪污治罪條例之新舊法比較：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款雖於98年4 月22日修正公布，將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，此係將90年11月7 日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理（參最高法院92年度台上字第522 號、92年度台上字第2640號、93年度台上字第4499號、97年度台上字第3145號、97年度台上字第5664號等判決對「違背法令」意涵之闡述），予以法文化；再參考其立法理由：「貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」可知98年4 月22日修正後之規定較為嚴謹，有利於被告乙○○、丙○○，自應適用該修正後之規定。
㈢論罪科刑：
⒈被告乙○○於91年11月間係臺中市政府建設局管線課長，負
責綜理臺中市代辦管線統一挖補工程業務；被告丙○○為該課技佐，負責上開工程之預算編列、招標、發包、監造及驗收等業務，2 人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。核其2 人所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪。
⒉被告乙○○與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊原審就本案之證據未詳予勾稽，而為被告乙○○、丙○○無
罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○分別擔任臺中市政府管線課之課長及技佐，承辦本件巨額採購業務時，理當基於公共利益之考量，本於公平合理之原則勉力為之，詎其2 人為圖謀特定廠商之利益，竟悖於職守、玩法弄權，於工程決標後，不當引用行政院公共工程委員會所公布之採購行為錯誤態樣及函示內容，作為其等變更標比之合法掩飾手段，使臺中市政府於第八期工程驗收結算之結果，總計溢付9341萬0883元鉅款予高明公司及有而順公司，使公帑嚴重損失，造成國家財源之浪費，且犯罪後未見悔意，於偵審程序中，猶一再飾詞卸責予臺中市政府主計室人員，顯見其2 人犯罪後態度不佳，並考量其2 人擔任之職務及參與之程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，均予褫奪公權。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○為臺中市政府建設局管線約雇人員，協助被告丙○○辦理臺中市代辦管線統一挖補工程招標、發包、監造及驗收等業務，其係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於91年11月間，臺中市政府為繼續辦第八期工程時，由被告丙○○、丁○○援例更正補充招標須知及補充規定。因該工程於招標之初，無法確定履約期間之工作數量，須依契約承攬期間之實作工程數量辦理結算，係採單價發包方式辦理，招標須知第16條第6 項規定「契約單價除另有規定外，應依決標總價（單價總計）與發包預算各項單價總計之比例調整之」，另於補充規定第8 條後段亦規定「每一工區分項決標時，應以合乎本工程投標須知及補充規定與在底價以內之最低標價者得標為原則，以得標者投標標價及原工程預算之比例調整訂定各項工程單價」（即「預算比」）。嗣後第八期工程於91年12月19日上網辦理公告招標，並於92年1 月14日，由被告乙○○主持開標、決標等工作，且由被告丙○○在場會辦，開標結果第一、二、六工區由高明公司得標；第三、四、五工區由有而順公司得標第七工區原由德旺公司以最低價得標，但因該公司投標價格低於底價百分之八十而以估價錯誤為由放棄得標，遂由次低標但投標價格低於底價百分之八十之高明公司提出差額保證金後得標。而林煥𤍤係高明公司、有而順公司之實際負責人，因曾得標、施作該同等性質之工程數次，且私下與負責承辦之被告乙○○、丙○○、丁○○有往來，並頗有交情，為求搶標，依其專業認知，先故意將招標項目中較常用或單價較低之項目儘量高估，而將較不常用或單價較高之項目儘量低估，加總後使其總標價仍維持低於預算總價並在有得標實力之價位，而持以投標，以利其得標後藉由變更標比獲得巨額利益。上開工程決標後，管線課約雇人員甲○○即依辦理第七期以往各期工程之慣例及上開法令規定，以前述各工區之預算比調整契約單價。惟被告丁○○、乙○○、丙○○因與高明公司之負責人林煥𤍤私下交好，竟共同基於圖高明公司、有而順公司等私人不法利益之犯意聯絡，於甲○○將以預算比調整好之各項契約單價，交予被告丁○○轉呈被告乙○○後，被告乙○○即向不知情之甲○○佯稱臺中市政府主計室對於之前第一到七期之工程以「預算比」來調整各項單價做為簽約價有意見，要求甲○○本期改依「廠商比」來調整各項契約單價。當天即由甲○○將以廠商比調整過之各項契約單價送交被告丁○○，並轉送被告乙○○及臺中市政府相關科室。嗣後一、二天，主計室承辦人員巫美薇對未依慣例及法令採預算比調整各項契約單價深覺有異，請甲○○前來說明，甲○○表示係依被告乙○○之指示，被告乙○○得知後，即邀同廠商代表鄭棟樑及不知名之二、三人前來主計室，要求主計室不要表示太多意見，並拿出「政府採購錯誤態樣附件」，向主計室主任鄭春福、主辦人員巫美薇表示：機關不能強以預算標比調整契約單價等語，使對採購非專業之主計人員不知如何處理，因被告乙○○提出之本件採購錯誤態樣略有：不考慮廠商投標單價之合理性，硬以預算標比調整契約價格等內容，致上開主計人員經內部討論後，始於主計室之位置簽註意見略為：請業務單位評估廠商估價單單價之合理性並依採購法規定調整標比。被告丁○○、乙○○、丙○○均明知主計室未同意以「廠商比」與得標廠商調整契約單價，且無視於主計室要求評估廠商投標各項單價合理性之要求，更無視第八期工程已完成決標，如要改依廠商比調整契約單價，應重新公告、決標，否則對其餘參與投標廠商極度不公平等事實，未經評估廠商投標各項標價之合理性，即逕以原招標投標須知及招標投標須知補充規定所未明定之「廠商比」調整契約單價後，由被告丙○○於92年1 月30日，以「主辦單位再簽意見」之簽呈，避過主計室再次審核，擬制主計室已同意以廠商比調整契約單價，向上佯為呈報略稱：依政府採購法規定評估得標廠商所投估價單各項單價，按決標標比調整得標廠商估價單各項單價後，各項單價仍低於發包預算單價，尚無單價明顯高估或不合理之情事等語，使不知林煥𤍤刻意所精心分配各項單價造成最後給付工程款將有重大差異之臺中市政府上層核准通過，進而由委託承辦單位（如臺電、自來水公司等）與得標之高明公司、有而順公司依上開不法調整後之各項單價簽約。復於93年間，高明公司經理鄭棟樑為使得本工程各工區均能順利辦理驗收結算，並感謝其等之前努力配合，多次招待被告丙○○、丁○○前往臺中市「麗登KTV 」、「金麗都KTV 」等有女陪侍之特種營業場所飲宴，使被告丙○○、丁○○獲取該不法利益，並使高明公司、有而順公司所承包之各工區均能順利辦理驗收結算。而結算之結果，因採「廠商比」，致使臺中市政府總計溢付9341萬0883元，造成公帑嚴重損失，承包商則獲致巨額不法利益，並損及其他參與投標廠商得標之公平性，因認被告丁○○亦涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告丁○○固坦承於93年9 月29日下午8 時至翌日凌晨
2 時曾與鄭棟前往金麗都酒店喝酒、唱歌消費，並由鄭棟支付消費金額，但堅決否認有何犯行，辯稱：案發時伊擔任臺中市政府建設局管線課雇員，第八期工程伊僅負責開標前之契約書草案、投標須知、投標須知補充規定之草擬，並列席開標，其餘自廠商得標以後至訂約伊均未參與，執行部分亦僅協助第三工區監工，伊不知該工程係以何方式調整契約單價等語。經查：證人甲○○於93年12月22日中機組詢問時證稱：管線課丁○○負責協助本件工程的發包業務，包含文稿的簽擬等語（見93年度他字第800 號卷二第160 頁）；並於原審97年4 月11 日 審理時及本院98年4 月8 日理時均結證稱：丁○○沒有參與契約各項單價的調整等語（見原審卷一第270 頁反面、本院卷一第169 頁反面）。又證人即共同被告乙○○於97年5 月9 日原審審理時證稱：契約各項單價調整不是丁○○的業務等語（見原審卷二第28頁反面）。
則契約各項單價調整既非被告丁○○之業務，且卷內亦無其他證據可證明被告丁○○有參與第八期工程契約單價之調整，自難認其與被告乙○○、丙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔。雖被告丁○○於第八期工程施作期間，接受廠商高明公司人員鄭棟之招待，前往有女陪侍之場所消費，為其所自承，並有照片6張 在卷可證（見他字卷一第197 至
202 頁），其行為確屬可議，但尚難認與本案圖利廠商之事實具有關聯性。原審對被告丁○○為無罪之判決，經核並無不當，檢察官上訴意旨就被告丁○○之部分指摘原判決不當，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4款、第17條，刑法第2 條第1 項、第11條、（修正前）第28條、（修正前）第33條第5 款、（修正前）第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 99 年 7 月 7 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。