臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2135號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 許哲嘉律師上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2895號中華民國97年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第16819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於妨害人行使權利罪（即起訴搶奪罪）部分撤銷。
甲○○以強暴妨害人行使權利，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與丙○○為男女朋友，甲○○於民國96年7月5日晚間，前去丙○○與其子位在臺中市○區○○街18之4號5樓7室之租屋處，欲找丙○○，恰丙○○外出，甲○○竟以腳踹開丙○○租屋大門後（侵入住宅及毀損部分未據告訴），進入屋內等候丙○○返家。迨翌日上午7時35分許，甲○○正欲離去時，丙○○恰自外返家，甲○○因丙○○整夜未歸，盛怒難抑，摑打丙○○一耳光（傷害部分未據告訴），隨即基於妨害他人行使權利之故意，為使丙○○無法再外出，強行取走丙○○手中之皮夾〔內有新臺幣（下同）4,000元、國民身分證、重型機車駕駛執照、行車執照、保險卡及其子吳岱駿健保卡各1張、電話記事簿1本、行動電話電池2顆〕，以強暴方式妨害丙○○之行動自由，丙○○見狀，為免衝突擴大即離開其上開租處。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人丙○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人經被告於本院審理時同意作為證詞，並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─搜索筆錄、扣押物目錄表、證人丙○○立具之贓物認領保管單各1紙及現場照片22張、和解書1份，及證人丙○○於警詢中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及選任辯護人於準備程序、審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固供承有於上開時、地與證人丙○○發生衝突，並取走證人丙○○手中之皮夾及其內物品之事實，但否認有妨害證人丙○○行使權利之故意云云。惟查，被告於上開時、地與證人丙○○發生衝突，並取走證人丙○○手中之皮夾及其內物品之事實，除據被告於原審、本院審理時供述明確外，並經證人丙○○於警詢、偵查時證述綦詳，並有警方在被告住處扣得證人丙○○持有之現金4,000元、國民身分證、重型機車駕駛執照、行車執照、保險卡及其子吳岱駿健保卡各1張、電話記事簿1本、行動電話電池2顆等物扣案足佐，此外復有搜索筆錄、扣押物目錄表、被害人立具之贓物認領保管單各1紙及現場照片22張在卷可憑。又被告於偵查及本院審理時供稱：因丙○○常去網咖，她回來後，其就把她的皮夾拿起來，希望她不再出去到網咖等語（見偵查卷第7頁、本院卷第59頁），縱被告主觀認為其是為了不讓證人丙○○外出去網咖，但證人丙○○為獨立之權利、行為主體，具有完整之意思自主能力，被告不同意證人丙○○之作法，亦不得以取走其皮包而妨害行使權利之方式，限制證人丙○○之行動自由。綜上所述，被告上揭妨害證人丙○○行使權利之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第304條第1項之妨害人行使權利罪。按「被告等因上訴人購布尚未給付布款，聞其行將倒閉，情急強搬貨物，意在抵債，並非意圖為自己不法之所有，其行為僅應成立妨害人行使權利罪，尚難以搶奪或強盜罪相繩。」此經最高法院著有53年臺上字第475號判例可參。又按「搶奪及強取財物罪之內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利等妨害自由之性質，各該罪一經成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地。」亦有最高法院32年上字第1378號判例可資參照。是以綜合最高法院上開二判例意旨可知，搶奪之內容上含有妨害人行使權利之性質，後者為前者之部分、階段行為，若構成強奪罪時，妨害人行使權利罪為其所吸收，若不構成搶奪罪而構成妨害人行使權利罪時，因後者為部分或階段行為，則起訴搶奪罪，妨害人行使權利罪亦屬業經提起公訴，而得以成為本院之審判範圍，且本院亦有告知上開妨害人行使權利罪名及法條，被告及其選任辯護人亦有於本院審理時，就此為辯論，無礙被告防禦權之行使。原審疏未詳查，就此部分為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告僅因生活上之爭執，即取走證人丙○○之皮包，而限制證人丙○○之行動自由，未能尊重證人丙○○之意思決定之自主權，其惡性非輕，然念及被告於最近五年內並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，且上開物品事後業已返還證人丙○○，其所受之損害尚非重大，對於客觀事實坦承，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨認被告之上開行為，應構成刑法第325條第1項之搶奪罪云云，被告辯稱：現金4,000元均係其所有，僅係由丙○○保管，其取走丙○○之皮夾，係希望丙○○會為了拿回皮夾而跟著其回同居處所，並無何動機去搶奪丙○○之財物，亦無不法所有之意圖等語。按刑法之搶奪罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有而搶奪他人財物為構成要件，此種據為己有之意思，必須於搶奪時即已存在，苟當時並無據為己有之意思，縱其後因他項原因拒不交還，仍與該罪之意思條件不符，即不得遽以搶奪罪論處。被告確因與證人丙○○發生爭吵而取走上開證人丙○○所有皮夾（內有現金4,000元、國民身分證、重型機車駕駛執照、行車執照、保險卡及其子吳岱駿健保卡各1張、電話記事簿1本、行動電話電池2顆），其中現金4,000元係被告提供給予證人丙○○作為生活零用金，核與被告所成立之和解書內容所載：「二、雙方承認因爭吵而起誤會，乙方（即被告）所拿走之皮包現金、手機、數位相機等皆由乙方出資購買和提供生活零用金給甲方（即丙○○）無誤」（見偵查卷第18頁）等文句內容相符。又上開皮夾內雖有另屬證人丙○○之所有或保管之身分、保險證件、使用之物品等，但上開物品係置放在證人丙○○之皮夾內，被告取走上開皮夾時，並無積極證據可證明被告於當時知悉皮夾內有上開證件及物品存在，尚難以上開證件、物品為證人鄭秀如所有之物，即推論被告有不法所有之意圖。被告取走上開物品之手段雖屬違法，惟其於取得之後僅攜回其住處，且證人丙○○報警後，警方至被告住處時，被告亦配合交付上開物品予警員，再由警員交予證人丙○○領回一節，此有扣押物品目錄表、臺中市警察局第一分局贓物認領保管單各1紙在卷可稽，上開皮夾及其內物品既未經使用、處分、滅失，且在很短之時間即予交回，實難認被告主觀上有將上開物品據為自己不法所有之意圖。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有上開之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定，本院原應為無罪之諭知，然依公訴意旨應係認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰對此部分不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於96年7月6日上午7時35分，證人丙○○自外返家，雙方發生爭執，證人丙○○離開其住處後，被告另見證人丙○○所使用之數位相機（PREMIER牌、型號：OS5341號）1台、行動電話（OKWAP牌）1具置於屋內，竟意圖為自己不法之所有，竊取該數位相機及行動電話得逞。嗣經丙○○報警處理後，始於被告住處扣得證人丙○○所有之上揭物品（均已發還），始悉上情。因認被告此部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，係以證人丙○○之指訴內容，及警方在被告住處扣得被害人持有之行動電話、數位相機等物，並有搜索筆錄、扣押物目錄表、被害人立具之贓物認領保管單各1紙及現場照片22張在卷可稽為主要論據。訊據被告堅決否認有為上揭犯罪事實，辯稱：數位相機、行動電話均係其所有，僅係由丙○○保管，因其與丙○○吵架，故將上開物品帶回其的住處，嗣丙○○報警後，其即將該等物品及現金返還予丙○○，並無何動機去竊取丙○○之財物，亦無不法所有之意圖等語。
四、經查：
（一）按竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要，所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言。證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：
其與被告係男女朋友，手機是被告買的，拿給其兒子使用，被告當時將屋內弄亂，且將其東西拿走，又打其一巴掌，其很生氣才報警等語（見偵查卷第21至22頁），核與其與被告所成立之和解書內容所載：「二、雙方承認因爭吵而起誤會，乙方（即被告）所拿走之皮包現金、手機、數位相機等皆由乙方出資購買和提供生活零用金給甲方（即丙○○）無誤」（見偵查卷第18頁）等文句內容相符。是以被告所辯：數位相機1支、行動電話1台係被告出資購買予丙○○及其兒子使用之物等語，非屬無據。則被告既係因與證人丙○○間發生爭吵，待證人丙○○離開後，因一時氣憤，取走其出資購買供證人丙○○及其子使用之行動電話、數位相機等物，被告取走上開物品之手段雖屬不當，惟其於取得之後僅攜回其住處，且證人丙○○報警後，警方至被告住處時，被告亦配合交付上開物品予警員，再由警員交予證人丙○○領回一節，此有扣押物品目錄表、臺中市警察局第一分局贓物認領保管單各1紙在卷可稽，上開行動電話、數位相機既未經使用、處分、滅失，且在很短之時間即予交回，實難謂被告主觀上有將上開物品據為自己不法所有之意圖。
（二）上訴意旨認為：證人丙○○於警詢時證述，係在案發當日所製作，極為接近案發時點，記憶應較為清晰，證明力較高，故當以被告警詢及初次偵查時之供述及證人上開2次警詢筆錄之證述，較可採信云云。然證人丙○○於警詢時供述：屋內被竊盜物品有數位相機1台及手機1支，被強盜物品有短皮夾1只，被告一直以他的手推其，之後便強盜其手上的短皮夾，又以右手毆打其左臉部云云（見96年7月6日第1次警詢筆錄）。證人丙○○於警詢時指訴被告係以強盜方式取走其之皮夾，然檢察官於偵查後，亦不採證人丙○○之上開指訴，認為未達不能抗拒之程度而不構成強盜罪，是以證人丙○○於案發當時，對於事情經過顯有誇大之情形，不能僅以在案發當日所製作，極為接近案發時點，記憶應較為清晰，即可推論當時之陳述證明力較高，而應參酌卷內所有積極證據，以作綜合之判斷。
（三）依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。上訴意旨認被告於警詢、偵查及原審審理之辯解，就①被告取得上開物品及現金等是否有經過被害人同意？②被告取得上開物品及現金之過程為何？③該等物品及現金是否為被告所有？此等情節被告辯稱有前後不一之情形等語。然縱認被告之辯解，有上述矛盾之情形存在，但本案檢察官之舉證，尚無法就被告有不法所有之意圖此構成要件，使本院產生無合理懷疑之確信心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定，不得僅因被告辯解有矛盾相左之處，即反面推論被告之罪行成立。
五、綜合上述，刑法上之竊盜罪，係以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，而本案被告確因與證人丙○○發生爭吵，而拿取證人丙○○所有使之行動電話、數位相機等物，但無積極證據可資證明係出於不法所有之意思，縱其行為不當，要不成立竊盜罪。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之竊盜罪嫌，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有竊盜之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
妨害人行使權利罪部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
竊盜罪部分，均不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 柯 裕中 華 民 國 97 年 12 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。