臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2242號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 江來盛律師
王錦昌律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第543號中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第22521、25255、25868號、29715號、97年度偵字第1942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同違反水土保持法第十二條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生毀損水土保持之處理與維護設施，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之挖土機貳臺沒收。
乙○○共同違反水土保持法第十二條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生毀損水土保持之處理與維護設施，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之挖土機貳臺沒收。
事 實
一、甲○○係文山育樂事業股份有限公司（下稱文山育樂公司）之負責人，原向地主丁○○及豐泰投資股份有限公司（下簡稱豐泰投資公司）承租坐落臺中市○○區○○○段275之4、275之5、333之2地號、寶文段55、56、57、650、677地號等土地，對外經營嶺東高爾夫球場，為該等土地之經營者及使用人，並由詠詳生物科技股份有限公司（下簡稱詠詳生科公司）之負責人劉啟仲（另由檢察官通緝中）擔任上揭租約之連帶保證人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，為水土保持義務人，明知前揭寶文段
56、57、650、677等地號土地及公有分由財政部國有財產局、 臺中市政府管理之同段63、651地號土地係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防水土流失，未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可前，不得擅自從事採取、堆積土石之使用。然由於上揭嶺東高爾夫球場之部分土地，適巧為即將興建之特三號道路所穿越，無法再經營高爾夫球場使用。詎甲○○及劉啟仲2人竟向上揭地號之地主之一即豐泰投資公司負責人戊○○佯稱：因欲整地歸還，所以需要一段時間，希望能將返還所承租土地之時間延後云云， 實際上卻於民國96年6月間某日，向晴天開發公司之負責人乙○○提議盜採砂石牟利，獲乙○○應允 ，3人遂共同基於意圖為自己不法所有及違反上開水土保持法規定之犯意聯絡，自96年7月14日起， 利用文山育樂公司與原地主租約即將屆滿前，未經地主同意，且未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即約定合作在上揭嶺東高爾夫球場之土地上盜採砂石，用以販售牟利，雙方並約定：由乙○○負責僱用員工，提供挖土機、砂石車及對外銷售等事宜，甲○○及劉啟仲則委由同上犯意聯絡之綽號「阿華」之鄧大安（業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）在盜採現場，負責向載運砂石車之司機收取載運砂石之單據憑證，以便掌握盜採銷售之砂石數量。而乙○○則與郭松益、綽號「阿呆」之洪鵬程（上2人均經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）及姚俊銘（經原審判處有期徒刑6月，緩刑3年確定）等人，共同基於上開犯意之聯絡， 在上揭高爾夫球場內，由郭松益駕駛己有之挖土機1臺（ 向姚俊銘所購買）及向知情且負責送檳榔、香菸之姚俊銘（經原審判處有期徒刑6月，緩刑3年確定）承租挖土機1臺， 另由洪鵬程負責聯絡不知情之已成年砂石車調度人員游詠雄、司機廖俊龍等人，以整地為名，實際則從事盜採砂石之工作，郭松益、洪鵬程並均在場指揮交通、指揮砂石車之運作，由砂石車司機將所盜採之砂石，分別載運至不知情之安信砂石場、順泰砂石行、銘訓砂石股份有限公司（下簡稱銘訓公司）、財石砂石有限公司（下簡稱財石公司），包含運費以每立方公尺新臺幣（下同）490元至510元之價格，銷售牟利，嚴重危害整體山坡地區域之環境，且破壞國土（其中所盜採坐落臺中市○○區○○段63、651地號之山坡地均為公有土地， 分由財政部國有財產局、臺中市政府管理）。而總計渠等所盜採之面積達約3. 9公頃許， 接續盜採土石數量達約7萬立方公尺外運牟利，並堆積土石於其上（計挖方為72877立方公尺 、填方為210 1.5立方公尺）， 多處開挖面並未依水土保持技術規範規定之最終殘壁之安全坡度規定，造成現場山壁及基腳有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至為垂直坡面，以致坡面下方均有為數不一之土石散布，地表及邊坡均呈裸露、崩塌，原本地貌改變，且原供現場排水使用之涵管四處遭棄置，復未設有臨時排水措施之設置，致生毀損水土保持之處理與維護設施（惟並未見水土流失至違規開挖區外），盜採土石以每立方公尺販售金額390元至400元（不含運費）計算，合計不法獲利所得約2800萬元， 如以每立方公尺4百元價格計算，乙○○依比例可分得1百元，餘由甲○○、 劉啟仲取得（總計乙○○分得約7百萬元，甲○○、劉啟仲共分得約2千1百萬元）。 嗣經法務部調查局臺中市調查站人員先後於96年9月6日及10月12日，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，分別在上揭高爾夫球場、詠詳生科公司及山盟環保股份有限公司、安信砂石場、銘訓公司、順泰砂石行、財石公司等地搜索查獲，並扣得郭松益、姚俊銘所有供採取上開山坡地土石、堆積土石所用之挖土機各1部。
二、案經法務部調查局臺中市調查站報告及丁○○、豐泰投資公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之證據資料，並未經檢察官、 被告2人及選任辯護人於原審及本院聲明異議（見原審卷第61、62頁、本院卷第49頁正背、122、124正背、126背、127背、128頁）， 且依各該證據作成時之情形，並無違法不當或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○、乙○○對於上開犯罪事實除否認盜採砂石數量達約7萬立方公尺暨未有致生毀損水土保持之處理與維護設施以外，其餘均坦承不諱。被告甲○○於上訴狀並陳稱： 依乙○○供述採取砂石數量僅2萬米至3萬米，與鑑定人周渙文鑑定結果顯有未合 ；再依砂石業者如安信砂石場、銘訓公司、順泰砂石行、財石公司所查扣之進貨日報表、進貨統計表、地磅記錄單、派車單、估價單、轉帳傳票、支票影本、現金支出傳票、應付帳款明細表所載，其數量亦未達前揭周渙文技師之鑑定數量，其中銘訓公司之進貨日報表、進貨統計表所記載之內容絕大部分為大立光，並非本件系爭土地之砂石，伊於原審曾請求調查上開事項未獲原審進一步查證，以確認事實真偽，自有未當；且96年8月間有數次颱風來襲， 根本不可能進行採取砂石工作，乙○○係現場負責開採土石之人，對於現場採取砂石之數量供稱2萬米至3萬米應屬正確；況伊鋌而走險無非在獲取暴利，採取砂石數量之多寡攸關伊是否可獲得利益，豈會不鉅細靡遺加以記載致使其權利受損，何況本件系爭砂石業者於購買砂石之初亦未料到日後會有今日之事發生，而預先因應，原審認定「砂石業者因被告等涉及盜採砂石等犯行而遭調查時，為免遭波及及相關法律責任，本難期待渠等全盤供出，.... 且往來車次頻繁，是否均有紀錄可稽， 亦非無疑」顯悖離事實；原審認定伊基於主導地位，乙○○次之，認定依據為何，未見交代； 所犯水土保持法第33條第3項之違反同法第12條至第14條規定之一，應屬實害犯，然本件並無直接證據證明系爭土地有水土流失之虞等語，並提出中央氣象局颱風動態表、銘訓公司之帳冊明細各1份為據（ 見本院卷第61至64頁）。
三、被告甲○○之選任辯護人王錦昌律師辯護意旨略以：依乙○○、洪鵬程於調查站供述、洪碩聰、黃炳森、林順烈於偵訊時供詞，採最不利於被告之數量為安信砂石場6017立方公尺，銘訓公司11000立方公尺，麗容砂石場2萬立方公尺，順泰砂石場3千立方公尺，均泰砂石場3百立方公尺，合計不超過4萬零317立方公尺，而非周渙文技師比對原地貌與目前地貌，學理上推算出之7萬立方公尺； 至於臺中市政府97年10月30日函文所附照片並未見棄置涵管之情形， 而只見一處有9支涵管整齊排列；現場雖無排水措施設置，此乃因舊有涵管挖出後尚未及設置新涵管之排水設施；且依照片所示乃原本地形地貌，並非挖取土石之結果，亦未有「發生崩塌」之結果或情形等語（見本院卷第103至106頁）；另選任辯護人江來盛律師辯護意旨除同王錦昌律師辯護狀載相同外，補充略以：因之前中部地區發生921大地震之緣故， 前揭涵管或多或少受到損害，為確保做好水土保持工作，乃利用此開挖土地機會檢查涵管受損情形，故從臺中市政府所附照片可以看出系爭涵管均排列整齊，並非凌亂不堪；至該函文所附照片三所示位置，係高爾夫球場第三洞與第四洞之間，此堆高隆起之分隔島，本係做為球場球道與球道間之區隔， 高度約2公尺多，因係由上往下挖之關係， 故高低落差約有4公尺多之高度，惟自前開照片實無從看出有「發生崩塌」之結果等語（見本院卷第107至109頁）。被告甲○○之選任辯護人江來盛律師於原審另提出：被告甲○○固不否認有採取系爭砂石之行為，然系爭之砂石係當初闢建高爾夫球場需要種植草皮，所以在系爭土地上層覆蓋大量沙土，系爭砂石之所有權應屬於高爾夫球場所有，被告前揭採取砂石之行為係取回自己所有之物，自與竊盜罪客體須屬他人之物不該當等語（見原審卷第68頁）。
四、經查：㈠被告2人於上開時地挖取砂石外運盜賣之犯行， 業經其等於
本院自白不諱，核與丁○○、戊○○於調查站詢問、偵訊及原審指證述情節相符， 而被告2人分別委由鄧大安在盜採現場，負責向載運砂石之司機收取載運砂石之單據憑證，以便掌握盜採銷售之砂石數量，由郭松益駕駛己有及向姚俊銘租用之挖土機共2臺，姚俊銘並送檳榔、香菸至現場， 郭松益在場指揮砂石車，另由洪鵬程負責聯絡不知情之砂石車司機，以整地為名，實際則從事盜採砂石之行為，並且將所盜採之砂石，分別載運至不知情之砂石場販售等情，亦經同案被告郭松益、鄧大安、姚俊銘、洪鵬程於檢察官偵訊及原審供述、證述明確，其等亦經原審均判處有期徒刑6月， 諭知緩刑2至3年，並分別應向公庫支付5至8萬元不等之金額而確定。
㈡而證人丁○○於調查站詢問及偵訊時證稱：嶺東高爾夫球場
的土地地號分別為臺中市○○區○○○段275、275-4、333-
3、333-4、寶文段55、56、57等7筆地號， 該等土地原是伊與堂兄張伯欣共同持有，後張伯欣將其持有土地，部分變更登記予豐泰投資公司， 該7筆土地則由伊與豐泰投資公司代表人戊○○共同持有，最近1次是從95年3月1日起至96年2月28日止，出租予文山育樂股份有限公司南屯營業所甲○○，也是作為高爾夫球場使用。伊不知道甲○○在向伊承租的土地上挖取土石運出，伊從未同意甲○○在該等土地上挖取土石，甲○○也從未徵詢伊同意（見96他字第2778號卷第7、8頁）。大約在79、80年左右，臺中市○○區○○○段275、275-4、333- 3、333-4、寶文段55、56、57等7筆地號之土地，伊即委託豐泰投資公司全權處理出租事宜，將土地一起出租，後經多次轉換承租人， 最近1次契約是從95年3月1日起至96年2月28日止，出租給文山公司甲○○， 也是作為高爾夫球場使用。甲○○向伊承租該7筆土地後， 伊確實有看到該土地上有人在打高爾夫球，伊是在96年8月底、9月初時，豐泰投資公司告訴伊土地被人挖掘土石。伊沒有同意上揭土地被採取土石，也沒有被告知（ 見96他字第2778號卷第9至11頁）等語。證人戊○○於警詢及偵查中證稱：伊為豐泰投資公司負責人，上開土地於93年至96年間，出租予文山育樂公司，租約均為1年，96年2月間展延租約6個月，96年8月間再展延租約3個月，文山育樂公司代表人是甲○○。 伊於出租後偶爾到臺中，會繞到該土地外面了解土地使用情形，確實有看到作為高爾夫球場用途。因甲○○向伊表示特三號道路施工時就會把土地歸還，所以才會將租約展延至96年12月。伊不知道甲○○在該等土地挖取土石並外運，豐泰投資公司從未同意甲○○在該等土地上挖取土石，甲○○也從未徵詢伊及豐泰投資公司的同意（見96他字第2778號卷第20至21、48頁）。於96年2月間與文山育樂公司合約到期後， 因球場部分土地被徵收為特三號道路用地，且即將關閉，實際已無法做球場使用，因此經豐泰投資公司與丁○○共同會商後決定收回土地，已決定不續租，並要求文山育樂公司要回復原狀返還土地，甲○○以公司需要6個月的搬遷為由， 希望延長租約至96年8月31日止， 豐泰投資公司也同意延長租約，到同年的6月份（應係延長6個月至8月份為止）， 甲○○又向豐泰投資公司表示因特三道路包商告知該道路工程施工約到96年12月才會開挖，因此希望再延長租期3個月， 公司不疑有他，也同意再次延長租期至96年12月31日止。伊於96年8月22日收到臺中市政府的公文後，於96年8月27日由豐泰投資公司與丁○○聯名發函給文山育樂公司，為避免因拆遷地上雜物誤觸相關法令，要求於96年9月4日以前以現況點交本地主管理， 甲○○與劉啟仲收到函文後即於96年8月28日一起到豐泰投資公司來找伊，並由甲○○與劉啟仲共同簽立切結書，表示發生損害，均由立切結書人負責賠償，然不願意承諾確定的歸還時間（見96他字第2778號卷第22至23頁）。伊不清楚甲○○有無停止高爾夫球場的營運， 但是96年8月公司的員工張致平在巡視公司的土地時發現有一點問題，發現嶺東高爾夫球場已經拆掉了，外面有圍起來，從外面看不到裡面，伊越想越不對，在96年8月9日左右伊就打電話給臺中春安派出所，請他們協助去查看一下有無車子進出或是違法的動作， 96年8月10日伊打電話給文山育樂公司的負責人甲○○，說要去現場看，甲○○答應伊，說要到現場等伊，伊到現場後，看到草皮很亂，就問甲○○為何會這樣，甲○○說他借給特三道路施工單位施工經過，所以才會這樣，伊那時看不出所以然，甲○○說他百分之百保證絕對不會做違法的事，他說96年12月底會將土地恢復好還給伊，伊問甲○○為何要將圍籬圍住，他說怕外人進來或小孩進來掉到水池裡，伊就跟甲○○講儘快還地，不要做違法的事。到96年8月22日伊收到臺中市政府的函文， 說土地有涉及到水土保持法的問題，市政府要伊在96年8月22日以前回覆說明， 所以伊就在96年8月24日以甲○○對伊說明的內容， 回覆給臺中市政府，說甲○○要復原給伊（見96他字第2778號卷第48至50頁）。伊不知道甲○○於所承租之上開土地挖取土石私自運出，伊當然不同意甲○○私自將嶺東高爾夫球場的土石運出。甲○○沒有問過伊，伊也不知道（見96他字第2778號卷第50頁）等語。證人戊○○復於原審具結後證稱：豐泰投資公司沒有同意甲○○在上開承租之土地上挖取土石等情（見原審卷第166至167頁反面）。是以，丁○○及戊○○均未同意被告甲○○在上開土地採取土石，已堪認定。
㈢再者，戊○○就其同意被告甲○○要求延展租約後，如何察
覺上開土地有異狀、接獲臺中市政府的通知後如何與被告甲○○接洽處理還地事宜等情，復據其於調查站及偵訊、原審已證述綦詳。苟丁○○、戊○○事先同意被告等採取土石，何需大費周章藉故延展租約、多次交涉還地事宜、書立切結書？況採取土石對外販售牟利之獲利者為被告甲○○等人，並無其他積極證據證明丁○○或戊○○亦從中獲利，運載砂石交易之事概由被告乙○○、鄧大安等人與砂石業者、司機接觸，丁○○或戊○○亦未涉足其中，豈有地主在未有任何利得並參與交涉之情形下，同意提供渠等土地任由他人採取砂石出售獲利之理？容與常情悖離。被告甲○○雖提出土地地上、地下物拆除同意書置辯（見原審卷第73、74頁），惟查，該份同意書並未載明同意採取上開土地之砂石或土石之旨，其所指地上、地下設置物與土地砂石或土石，於文義上顯然有別，況證人戊○○於原審具結後證稱：「（提示被告甲○○97年3月5日答辯狀證物1的土地地上、 地下物拆除同意書，該份同意書是否由你簽訂的？）是。是同意甲○○拆回地上、地下物，當時他說的地下物是指地下的自動灑水系統，他說這個很貴，還可以用，他要拆除回去。（這份同意書，是否有包括同意挖取土石的部分？）沒有」等語（見原審卷第167頁背）， 益徵戊○○對於被告甲○○欲憑此採取上開土地砂石一節，毫無認識，且明確表示並未同意被告甲○○為之，另丁○○雖已歿而未能於原審出庭作證，惟其於調查站詢問及偵訊時均已明白證稱並未同意甲○○在該等土地上挖取土石。被告甲○○於原審訊問時表達認罪之意願後，亦供稱：「（你為何要這樣做？）因為球場經營的不好，整地歸還土地這段期間還是需要費用，所以想要透過這樣的方式來貼補一些費用。（你那些所得是否都已經花掉了？）已經都花掉了。」等語（見原審卷第24、25頁）明確。是被告甲○○之選任辯護人於原審為其辯稱：被告甲○○有徵得地主同意而採取上開土地土石，暨採取土石係取回自己所有物云云，洵非有據。
㈣依卷附臺中市○○區○○段63、56、57、650、651、677 地
號現況地形及土方測算成果圖、空照圖、臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖顯示（見96偵字第22521卷㈡第109、10
1、102頁），經實地測量後，現場遭採取土石、堆積土石之土地，計有臺中市○○區○○段56、57、63、650、651、677等地號土地。而臺中市○○區○○段56、57、63、650、65
1、677地號，均位於行政院農業委員會水土保持局所列管之山坡地範圍內，有該局96年11月26日水保企字第0961846729號、 97年12月9日水保企字第0971841807號函示暨內政部國土測繪中心地籍資料查詢申請系統資料所示山坡地範圍圖可稽（見96偵字第22521卷㈡第121、122頁、本院卷第156、157頁），核均屬山坡地無訛。再者， 除臺中市○○區○○段
63、651地號土地為公有、分由財政部國有財產局、 臺中市政府管理外，其餘土地則為豐泰投資公司所有或與丁○○共有，有土地登記第二類謄本、臺中市地政電子閘門查驗系統查詢資料可稽（見96他字第2778號卷第58至61頁、原審卷第106至111頁、本院卷第158至159頁）。復徵諸前揭土方測算成果圖，測得填方為2101.5立方公尺， 挖方為72877立方公尺，且經鑑定人周渙文於原審結證稱：伊為測量技師，受託估算上開土地的填方及挖方的面積，伊是依據現況測量地形估算，然後依現況挖填的狀況推斷原地貌，依據推斷的原地貌及現況做比對後，用斷面法來計算挖填土方的數量，估算結果挖方是72877立方公尺、填方則為2105.5（正確應係210
1.5）立方公尺。 所謂「挖方」是指現場有挖掘凹陷的部分，「填方」是現場有堆置土方的部分。所謂「斷面法」是依據挖掘處兩旁的地貌來計算挖掘處斷面的面積， 每隔1公尺的距離算1個斷面後，每個斷面都有1個面積，再用計算梯形的方式來換算出挖掘的土方，然後將全部的測量資料輸入電腦後計算出來。計算土方是依據測量地形的結果，測量的方式都一樣，只是有些計算的方式不相同，像本案小面積，挖方的形狀如袋狀，是用斷面法計算，如果面積比較大的話，就用等高線法計算，計算的方式有很多，會依照現狀的實際需要來做選擇等語（見原審卷第168頁背至169頁），是以，上開計算結果係經鑑定人依據現場地形、挖填的狀況，依測量專業來測算，已屬客觀有據，足資憑信。被告乙○○雖供稱總共載運砂石約2萬米至3萬米左右，惟被告乙○○本身即為共犯之一，雖其坦承確有盜採砂石及受甲○○要求郭松益頂替甲○○犯案，然其在現場係擔任調度砂石車之重要角色，於要求郭松益頂替被告甲○○犯行時，亦要求郭松益切勿將其供出，其所為供述涉及盜採砂石量之多寡暨獲利各若干等自身利害關係，尚難期其為真實完全之陳述，故其上開供述內容尚難採信。況依郭松益於原審法官訊問時供稱：「（有無看到砂石車進出 ，每日車數？）每天約有8、90車次運載土石出去。（有無看到砂石車輛運載土石進入球場？）沒有。（從你一開始在那邊指揮交通時，是否就是這種情況？）漸漸才變成這樣，一開始每天2、30車次， 後來慢慢增加到8、90車次， 但都沒有看到砂石車運載土石進入球場」等語（見96聲羈1798卷第9至10頁），復證稱：「（ 是不是幾乎整個嶺東高爾夫球場都被挖光了？）是，幾乎是這樣。」（見96偵22521卷第29頁）。 顯然盜採砂石數量非僅乙○○所稱2萬至3萬米左右，已堪認定。被告甲○○之選任辯護人雖以卷附之砂石業者帳冊、地磅紀錄單、進貨日報表、進貨統計表、派車單、估價單、轉帳傳票等單據，並質疑稱：被告等所採取之土石未達7萬多立方公尺云云。惟查， 證人即順泰砂石行之負責人林順烈、員工黃瑞瑩、安信砂石場負責人黃炳森、砂石車司機廖俊龍、砂石車調度人員游詠雄、財石公司負責人廖俊昇、廠長黃慶祥、被告即銘訓公司負責人洪碩聰（已歿，另經原審為不受理判決）等固均證述有運載土石之事實，並有上開單據資料可稽。然以砂石業者因被告等涉及盜採砂石等犯行而遭調查時，為免遭波及相關法律責任，本難期待渠等全盤供出，甚有部分業者完全否認與被告等有何接觸，以被告等採取土石期間非僅數日，往來車次復甚頻繁，且所從事者又係違法行為，是否均留有紀錄可稽，本非無疑，此由被告乙○○於偵訊時陳稱：「後來出事後單子都丟掉，不敢對帳 」一語（見96偵22521卷㈤第24頁）可明，且觀卷附砂石業者之單據資料多半為96年8、9月份，並未有7月份資料，顯然其等向被告等人購買之砂石日期、 數量未臻完整，自無從僅以該等單據作為被告等盜採砂石數量之依據。參諸96年9月6日被告2人、 劉啟仲發現嶺東高爾夫球場遭檢調單位開始調查後，被告甲○○、劉啟仲要求被告乙○○找人頂替，被告乙○○遂找郭松益頂替犯行，並於96年9月7日前往銘訓公司與負責人洪碩聰串供，其後被告甲○○更出面與郭松益商討頂替犯行，後並由被告乙○○轉交由被告甲○○提供之教戰守則字條1紙， 以資應對郭松益對檢調單位之應訊等情，已經乙○○、郭松益、洪碩聰證述明確（見96偵22521卷㈤第40、57頁、 卷㈣第62至63、84至85頁、96偵25255卷第86至87、89頁），並有該字條1紙附卷可稽（見96偵22521卷㈣第78頁），足見案發後被告2人為積極撇清刑責，並以給付每月安家費3萬元為由， 要求郭松益頂替犯行，益難期其等為真實之陳述，亦難僅以卷附上開單據所載數據資料，遽即推論係被告等自上開土地所採取土石之全部數量。至被告甲○○之選任辯護人江來盛律師於原審陳稱：銘訓公司之砂石進貨單載明來自大立光，並非嶺東高爾夫球場一情，惟證人洪碩聰於坦承偽證犯行後，並具結證稱：「大立光電才是嶺東高爾夫球場」（ 見96偵25255卷第89頁），可徵銘訓公司之進貨資料記載大立光，顯係砂石實際來自嶺東高爾夫球場之障眼法，辯護人此部分辯護意旨亦不足採。綜上，被告等採取土石所在位置確有位於山坡地範圍內，且其中包括公有土地，而採取數量復經鑑定測算如上，均堪認定。
㈤按水土保持法第32條第1項、第33條第3項與山坡地保育利用
條例第35條第3項前段之罪， 均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（最高法院93年度臺上字第3380號、97年度臺上字第3649號判決意旨參照）。本案經臺中市政府人員、臺中市政府環保局人員、春社派出所警員、中興地政事務所人員、臺中市調查站調查員於96年9月6日會勘現場，及翌日（96年9月7日）檢察官再督同上開人員及經濟局、都發局等人員會同履勘現場結果，認為現場確有開挖狀況，有土石流失之虞，有該會勘記錄、履勘現場筆錄各1份在卷（見96他2778卷第62、63頁）可明， 並拍攝現場照片數幀附卷（見96偵22521卷㈡第103至107頁）可稽。 觀該等照片顯示現場山壁及基腳有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至為垂直坡面，坡面下方有為數不一之土石散布，地表及邊坡均呈裸露、崩塌，原本地貌改變，且原供現場排水使用之涵管遭四處棄置，主管機關臺中市政府並以97年10月30日府經農字第0970255467號函覆本院稱：「依當時現場勘查狀況，現場四處可見堆置之棄置涵管（應屬原現場排水使用），因當日現場並未有臨時排水措施之設置，以此事實，可認定現場有損毀水土保持之處理與維護設施之結果。 .. 現場勘查當時， 多處開挖面並未依水土保持技術規範第184條最終殘壁之安全坡度規定，部分坡面甚至為垂直坡面，以致坡面下方均有為數不一之土石散布，依此事實足見其有施行細則第35條第1項第4款土地發生崩塌之結果 。」有該函文1份及所附照片存卷（見本院卷第84至89頁）可參，足見被告
2 人開挖土石盜賣，除未事先徵得土地所有權人丁○○、豐泰投資公司同意外，且未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，更未擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可，即擅自採取土石、堆積土石，因此導致原供現場排水使用之涵管四處棄置，復未有臨時排水措施之設置，其等上開行為有毀損水土保持之處理與維護設施自明。雖就現場何以僅有涵管棄置，而無排水措施設置一情，被告甲○○之選任辯護人王錦昌律師辯護意旨陳稱：「此乃因舊有涵管挖出後尚未及設置新涵管之排水設施」，另選任辯護人江來盛律師辯護意旨則稱「因前中部地區發生九二一大地震之緣故，前揭涵管或多或少受到損害，為確保做好水土保持工作，乃利用此開挖土地機會檢查涵管受損情形」等語，被告乙○○則供稱：「當時我有要做水土保持，球場我有要做排水系統，因為事情發生，所以才沒有做」之語（見本院卷第129頁）。惟現場除涵管棄置外， 確無其他臨時排水措施之設置，有照片可徵，至為明顯。而「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源、減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」，乃水土保持法之立法宗旨，此由該法第1條第1項開宗明義之規定可明，並規定負有水土保持義務之人須依照該法所定內容實施水土保持，並由中央或直轄市主管機關予以監督，必要時得指定有關目的事業主管機關、公營事業機構或公法人監督管理之（ 見同法第2、4 、5條規定）， 多方管道務求水土保持義務人謹守法律相關規定，以達在確保保育水土資源，涵養水源，減免災害之前提下，促進土地之合理利用，與自然達和平共存之境界。而被告等人確實自96年7月14日起即為盜採砂石之行為 ，事先並未備妥完善水土保持計畫送主管機關核定，於盜採砂石期間更未見有何排水措施之設置， 迄查獲為止已近1個月餘，被告乙○○辯稱想要做但始終未做，顯係飾卸之詞，要無可採；辯護人王錦昌律師稱已挖出舊涵管，但尚未作新涵管之情，亦無依據；而921地震係早於88年即發生， 距案發時相隔8年之久，如相關排水設施早有損壞， 豈有可能於相隔8年後再予發現並檢查之理， 辯護人江來盛律師所辯上情，亦屬無據。
㈥此外，並經證人即豐泰投資公司員工張太平、安信砂石場負
責人黃炳森、銘訓公司負責人洪碩聰、財石公司負責人廖俊昇、廠長黃慶祥、順泰砂石行負責人林順烈、員工黃瑞瑩、砂石車調度人員游詠雄、砂石車司機廖俊龍、文山育樂公司與詠詳生物科技公司會計賴宜和、臺中市政府經濟局農業課業務助理黃育珍等人證述在卷；復有銘訓公司進貨日報表、進貨統計表、財石公司地磅紀錄單、派車單、估價單、轉帳傳票、支票影本、安信砂石場現金支出傳票、應付帳款明細表、臺中縣烏日鄉農會支票影本、行車日報表、地籍圖、扣案挖土機照片、土地建物查詢資料、土地租用契約書、拆除地上地下物同意書、增補契約書、切結書及整地工程契約書等件附卷可稽。綜上，被告2人前開辯解部分顯不足採。 本案事證業臻明確，其等犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑法條：㈠按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處
理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：.. 二、.. 採取土石.. 四 、堆積石.. 」，水土保持法第4條、 第12條第1項分別定有明文。查被告等於前揭土地上開採取土石、堆積土石，依法應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，惟其等違反前開規定，未先擬具水土保持計畫取得主管機關核定，即在上開土地從事採取土石、堆積土石之使用行為，致生毀損水土保持之處理與維護設施，係違反水土保持法第12條第1項第2、4款規定，而犯水土保持法第33條第3項前段之罪。又被告等未經國有山坡地主管機關、私有地土地所有人之同意，亦未經調查規劃，依水土保持法技術規範實施水土保持之處理與維護，即擅自在上開國有及丁○○、豐泰投資公司等私人所有之山坡地，從事採取土石、堆積土石之使用行為（即違反同法第8條第1項第3、5款規定），致生毀損水土保持之處理與維護設施， 係犯水土保持法第32條第1項前段在公有及私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石、堆積土石之使用，致生毀損水土保持之處理與維護設施罪及刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上之加重竊盜罪。
㈡又山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行， 該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、 河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法， 將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、 利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地， 其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為， 倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度臺上字第5164號、3380號判決意旨參照）。 故被告2人上開行為， 雖同時合於山坡地保育利用條例第35條第3項前段規定，惟依上開說明，自應優先適用水土保持法第33條第3項前段規定，不再論處山坡地保育利用條例第35條第3項前段規定，且起訴之基本社會事實仍屬同一，起訴法條應予變更。
㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。被告2人與劉啟仲先行謀議， 推由被告甲○○及劉啟仲找鄧大安，被告乙○○再找洪鵬程、郭松益、姚俊銘等人共同犯案，其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（ 最高法院34年上字第862號、73年臺上字第1886號判例意旨可資參照）。又其等利用不知情之已成年砂石車調度人員游詠雄、司機廖俊龍等載運砂石外出販售之行為，係間接正犯。
㈣又被告2人於前揭開挖期間， 在上開土地上反覆從事採取土
石、堆積土石等行為，侵害之法益相同，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。被告2人所犯上開3罪， 係1行為觸犯3罪名，為想像競合犯， 應從一重之論以水土保持法第33條第3項前段之罪（上開違反水土保持法2罪之法定刑雖均為6月以上5年以上有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金之罪， 但因水土保持法第32條第1項但書有情節輕微顯可憫恕者，得減輕或免除其刑之規定，而水土保持法第33條第3項則無類似之規定，故本院認後者應為較重之罪）。
㈤起訴意旨雖認被告2人上開行為「 有致生水土流失之虞」，
惟被告2人所犯上開水土保持法之2罪，係規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」之實害犯（最高法院97年度臺上字第3649號、5312號、93年度臺上字第3380號判決要旨參照），而依主管機關臺中市政府派員於96年9月6、7日會勘及履勘結果，「現場最下方之混凝土平臺部分 ，當時並未見土石流失後沈積之狀況（圍籬旁土地係屬人為堆置），另會勘○○○區○道路路面部分（現場之最低點），亦未有土石堆積，故當時所見現場並未有水土流失至違規開挖區外之結果」，有臺中市政府前揭97年10月30日府經農字第0970255467號函文1份及所附照片可參，故本案被告2人固有未經許可擅自採取土石、堆積土石之行為，然並未因此導致水土流失之結果，即便其認定「現場勘查當時，多處開挖面並未依照水土保持技術規範第184條最終殘壁之安全坡度規定，部分坡面甚至為垂直坡面，以致坡面下方均有為數不一之土石散布，依此事實足見其有施行細則第35條第1項第4款土地發生崩塌之危險」，而依行政院農業委員會85年2月1日85農林字第0000000A函覆固亦認：在水土保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者 ，即可稱為「水土流失」等情。然主管機關臺中市政府係於96年9月6、7日派員前往現場會勘，根據其實際見聞情況， 認有土地發生崩塌之結果，至於行政院農業委員會上開函文內容僅概括略以有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款（本案如有該條項情形，應屬第4款「土地發生崩塌或土石流失」）情形即可稱「水土流失」，尚屬籠統概括，亦未明確規範發生崩塌結果之具體規模，自不可一概以「土地發生崩塌」而認為「水土流失」，自仍以實際派員勘查現場且身為主管機關負有監督權限及職責之臺中市政府前開函文及97年11月27日府經農字第0970274623號函文（見本院卷第117至118頁）內容，堪予採信。公訴人認被告2人所犯導致「致生水土流失之虞」固屬無據，其等此部分所犯水土保持法第33條第3項前段及第32條第1項前段之「致生水土流失」罪之犯行固屬不能證明， 惟與已起訴之刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪間，具有想像競合犯之裁判上1罪關係，不另為無罪之諭知；惟其等於上開山坡地採取土石、堆積土石，未先擬具水土保持計畫，「致生毀損水土保持之處理與維護設施罪」部分，起訴書雖未載及，然與公訴人已起訴之結夥3人以上竊盜部分具有想像競合犯之裁判上1罪關係，基於審判不可分之法理，本院自得併予審理。
㈥起訴意旨另認：被告甲○○與劉啟仲向地主佯稱整地，須延
期歸還上開土地， 並自96年6月間起向被告乙○○提議約定盜採砂石販售牟利， 因認被告2人自96年6月間起至96年7月13日止有為上開違反水土保持法及刑法加重竊盜罪等犯行。
惟被告乙○○供稱：96年6月間甲○○、 劉啟仲找伊去談本件開挖事宜，於96年7月多開始做（見96偵22521卷㈤第55、
22、24頁），郭松益供稱：於96年7月間開始做（見96偵22521卷㈣第8頁），洪鵬程供稱：自96年7月底、 8月初開始工作（見96偵25868卷第29頁），甲○○供稱：鄧大安自96年7月20日開始工作，鄧大安供稱：自96年7月中旬才講，8月底開始在那邊收單（見96偵22521卷㈢第135頁），姚俊銘供稱：96年7月開始出租挖土機（見96偵22521卷㈢第136頁） ，參諸郭松益所做筆記資料係自96年7月14日開始有記載（ 見96偵22521卷㈣第22至25頁）， 本院採取對被告等人最為有利之認定即自96年7月14日起為其等犯行之時間， 逾此範圍之犯行尚屬不能證明，惟此部分（96年6月間起至同年7月13日止）與前開已成罪部分間分別具有實質上1罪或裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。 又被告2人挖取土石範圍尚包括寶文段63號土地，此有現況地形及土方測算成果圖、空照圖、臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖（見96偵字第22521卷㈡第109、101、102頁）可明，雖未經公訴人載明，然此部分乃犯罪事實之擴張補充，無礙於起訴犯罪事實之同一性，本院自得一併審理，附此敘明。
六、原審認被告2人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告2人本案之犯罪時間係自96年7月14日起，原審卻認自96年6月間起；㈡ 本案盜採砂石範圍尚包括寶文段63地號土地，且該土地係屬國有由財政部國有財產局管理，原審未就此部分予以認定；㈢被告2人本案盜採砂石行為， 並未有水土流失之實害結果，已如前述，原審認被告等上開違反水土保持法規定，未先擬具水土保持計畫，「致生水土流失」，即與事實不符；㈣ 原審引用水土保持法第33條第3項前段規定論處被告2人罪刑， 卻未於準備期日或審判期日告知其等所犯上開罪名；㈤ 被告2人係利用不知情之已成年砂石車調度人員游詠雄、砂石車司機為採取土石、堆積土石等行為，為間接正犯，原審判決就此於理由內並未說明；㈥被告2人所犯前開3罪，係具有想像競合犯之關係，依刑法第55條規定從一重之水土保持法第33條第3項前段規定處斷， 依該條文規定並無如同法第32條第5項「犯本條之罪， 其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」規定，依從刑附屬於主刑原則，不能割裂適用，共犯郭松益、姚俊銘所有供犯罪用之挖土機2臺，即不能以水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，而應回歸至刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收， 原審判決仍引用水土保持法第32條第5項規定諭知宣告沒收；㈦被告2人均正值青壯， 不思以正當途徑牟取合法利益，為圖一己私利，利用挖土機、砂石車等重型機械，恣意且有計畫大規模盜採公、私有砂石販售牟利，破壞環境原有地貌，致生毀損水土保持之處理與維護設施，盜採砂石數量約7萬餘立方公尺，盜採範圍達3.9公頃之鉅，面積廣大，影響環境至鉅，獲利頗多（被告乙○○供稱： 每立方公尺4百元計算，伊可分得1百元，餘由被告甲○○取得， 則依盜採範圍約7萬立方公尺計算，被告乙○○可得約7百萬元，甲○○可得約2千1百萬元）， 原審僅量處被告甲○○有期徒刑2年，併科罰金60萬元，量處被告乙○○有期徒刑6月， 併科罰金20萬元，與其犯案所得相較而言尚嫌過輕，以上均有未洽。被告甲○○上訴意旨稱並未致水土流失一情即屬有理由，惟其執前詞否認盜採砂石如此多之數量暨並未致生毀損水土保持之處理與維護設施一情，為無可採，檢察官上訴意旨認原審判決就被告2人量刑過輕為由，指摘原判決不當， 即有理由，暨原審判決有如上可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷改判。
七、爰審酌被告甲○○前曾於92年間，即因違反水土保持法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，並命其向瑪利亞團體捐款10萬元，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可參，其前已有違反水土保持法之類似前科，詎仍不知悔改，復行再犯，變本加厲，採取土石、堆積土石並販賣牟利，勾結被告乙○○共同犯案；其等均明知國內山坡地屢遭人濫墾濫挖，自然環境每遭破壞，遇颱風雨季，土石洪流造成生命財產嚴重損失；均不思以正當途徑牟取合法利益，僅為圖一己私利，竟再找鄧大安及由被告乙○○找郭松益、洪鵬程、姚俊銘共犯本案，利用挖土機、砂石車等重型機械，恣意且有計畫大規模盜採公、私有砂石販售牟利，破壞環境原有地貌，致生毀損水土保持之處理與維護設施，盜採數量頗巨、面積廣大，影響環境至巨，且遭破壞之土地非短時間能恢復，有害自然生態之永續經營； 暨考以被告2人犯後並未全部坦承犯行，案發後被告2人、 劉啟仲發現檢調單位已於96年9月6日開始調查後，遂透過被告乙○○找郭松益頂替其等2人之犯行， 積極地企圖影響司法偵辦及卸免其等刑責，實難以輕縱；惟被告甲○○事後亦已與豐泰投資公司、丁○○達成和解，賠償其等損失250萬元，有協議書1份附卷（見原審卷第198至199頁）可稽，被告乙○○卻未對被害人提出任何賠償，暨其等參與程度、獲利情形等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑， 並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準。起訴書及上訴書就被告甲○○具體求刑逾此部分，稍嫌過重，就被告乙○○求刑部分尚屬過輕，仍認科處如上刑度為適當。扣案之挖土機2台， 分別係共同被告郭松益、姚俊銘所有，為渠等與被告等共犯本案所用之機具，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
八、被告乙○○經本院最後1次審理時合法傳喚， 無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述， 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第33條第3項前段、第32條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、 第321條第1項第4款、第55條、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 97 年 12 月 31 日水土保持法第32條第1項第 32 條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林
區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款（第三款採取土石、第五款於山坡地或森林區內堆積土石或其他開挖整地）之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第33條第3項第 33 條 第一項第二款情形（違反第十二條至第十四條規定
之一【第十二條第二項第二款採取土石、第四款堆積土石或其他開挖整地】未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者），致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第4款第 321 條 （加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。