臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2226號上 訴 人即 被 告 張國營選任辯護人 王世勳律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第541、1373號中華民國97年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第29732號，及追加起訴案號：97年度偵字第6891號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器強盜罪（二罪）、強盜強制性交罪，及執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又犯
攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之紅色尼龍繩貳條沒收；又犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。
其他上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾柒年，扣案之紅色尼龍繩貳條沒收。
事 實
一、丙○○前曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑15年確定，於民國95年12月14日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，復分別為下列犯行﹕
㈠於96年11月19日（原追加起訴所載時間誤為96年11月29日，
業經原審檢察官當庭更正）下午3時餘近4時許，至臺北市○○區○○街0段00號之城美大飯店3樓305室休憩，其後聯繫從事按摩業之丁○○，佯稱要求丁○○到上揭處所為其按摩。嗣丁○○於當日下午4時許進入305室後，丙○○竟基於意圖為自己不法之所有，拿出足供兇器使用之美工刀1把（未據扣案），並以手掐住丁○○脖子（未成傷），向丁○○稱不要講話等語，以此強暴方式，至使丁○○不能抗拒，丙○○再翻找丁○○隨身攜帶之包包，取走其內新臺幣（下同）600元、悠遊卡1張及電話卡2張得逞，並命丁○○至廁所後，丙○○隨即離去。
㈡於96年11月25日晚上7時許，以電話撥打至位於臺中市○區
○○路0段000號之聯美推拿店，要求推拿師到其指定之位於臺中市○區○○路0段0號之博奇大飯店307室，為其作推拿服務，而聯美推拿店之推拿師○○○到達丙○○指定之前開地點，為其作推拿服務結束後，丙○○竟基於為自己不法所有之意圖，佯裝欲付款之際，取出足供兇器使用之長型水果刀（刀柄連刀刃，長度總長約25公分，未扣案）1把，自○○○身後架住其脖子，並喝令「不准叫，否則捅妳」，強迫○○○坐到床上，再拿出其所有紅色尼龍繩2條，綑綁○○○之手部及腿部，以此強暴及脅迫方式至使○○○不能抗拒，再翻找○○○隨身攜帶之包包，翻看其證件，取走300元及手機1支（廠牌：OKWAP，行動電話號碼0000000000號）得逞。其後，丙○○為避免○○○報警，另基於恐嚇危害於安全之犯意，對○○○恫嚇稱：不准報警，如果其發生什麼事情的話就會找○○○等語，以此加害生命、身體之言語恫嚇之，使○○○致生危害於安全，之後丙○○隨即離去。嗣○○○自行掙脫綑綁其手腳之尼龍繩回復行動自由後，始脫困離去。
㈢丙○○於96年12月23日21時許34分之前，曾以使用之000000
0000號電話撥打0000000000號電話予聯美推拿店佯稱要推拿小姐，聯美推拿店並派已成年之代號00000000女子（下簡稱甲○，真實姓名年籍均詳卷）與丙○○邀約見面服務，丙○○要求甲至其臺中縣○○鄉○○○街○○○號5樓之居所，為其作推拿服務，甲於96年12月24日0時28分45秒許以己有之0911號（詳細電話號碼詳卷）電話與丙○○聯絡稱已到達其住處樓下後，在丙○○指引下隨即上樓，丙○○並事先將其室友所有之水果刀1把放置於外褲口袋內。甲到達丙○○前揭住處後，丙○○即先給付費用2千元，甲將2千元放入隨身攜帶之包包內已為甲所有後，即為丙○○作推拿之服務，推拿結束後，甲欲離去之際，丙○○竟基於強制性交之犯意，突然另取出其室友所有足供兇器使用之菜刀1把，架住甲之頸部，導致甲受有脖子紅腫之傷勢（但未據提出告訴），喝令其「不准動，不准出聲」，至使甲無法抗拒，丙○○並要求甲躺在床上，甲因害怕而哭泣，丙○○竟徒手毆打其頭部（未成傷），繼而恫嚇「不准出聲，相不相信把妳殺了」等語，致使甲心生畏懼，而有大便失禁情形，丙○○隨即強脫甲之褲子，以衛生紙擦拭其大便後，繼而自行戴上保險套，將其生殖器插入甲之陰道，以此強暴及脅迫方式，對甲為強制性交1次得逞。性侵事畢，丙○○以前揭菜刀架住甲之頸部，喝令甲與其一同至廁所清洗，丙○○並趁機將保險套沖入馬桶滅跡，自己與甲均各自沖洗身體完畢，丙○○於穿上外褲時，前開1把水果刀自口袋處滑落（惟並未持該刀壓制甲），甲見狀更為害怕。其後丙○○仍以菜刀抵住甲脖子，與甲對話，繼而基於為自己不法所有之意圖，要求甲交出包包，甲在此強暴情況下，至使不能抗拒，將包包交出，丙○○遂倒出包包內物品於地上，翻看甲皮包內證件，繼而關上房間內電燈，於黑暗中丙○○取走原先給付甲已為甲所有之推拿費用2千元而強盜財物得逞。嗣丙○○要求甲不得報警，再偕同甲坐電梯下樓，始讓甲自行離去。甲於離去後隨即檢查包包，發現丙○○給付之2千元確已被搶走，即刻以電話質問丙○○，丙○○矢口否認，甲轉而向店內求助，聯美推拿店派員撥打電話要求丙○○前往該店與甲對質，丙○○依約於96年12月25日前往聯美推拿店欲和甲對質時，為推拿師○○○認出其即為同年11月25日晚間強盜其財物之人，甲及○○○始報警處理，而查獲上情。
㈣嗣於96年12月25日晚上9時許，警方在丙○○位於臺中縣○
○鄉○○○街○○○號5樓居所，扣得前開水果刀1把及其強盜強制性交甲所用之菜刀1把（以上均為丙○○室友所有），及其強盜○○○當日所穿之軍用鞋1雙，並於同年12月25日晚上10時許在聯美推拿店扣得○○○保留之紅色尼龍繩2條。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨丁○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
證人丁○○、○○○等人於警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復無法律規定得為證據之情形，被告之辯護人於本院對上開證人警詢筆錄之證據能力表示沒有意見（見本院卷一第82頁背），惟被告於原審之辯護人則對證人丁○○、○○○於警詢陳述之證據能力聲明異議（見原審1373卷第21頁），故丁○○、○○○於警詢之陳述對被告而言自無證據能力。又雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第1981號判決意旨參照）。故證人丁○○於原審證述其遭性侵害之情節，為其警詢指訴所無者，自得以其警詢指述彈劾其於原審證述之真實性，先予敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人丁○○、○○○、甲、○○○於偵訊時具結後所為證述內容，被告之辯護人於本院雖對上開證人於偵訊具結後所為筆錄內容之證據能力表示沒有意見（見本院卷一第82頁背），惟被告於原審之辯護人對丁○○、○○○、甲、○○○偵訊筆錄之證據能力，均聲明異議（見原審1373卷第21頁，原審541卷第47頁背），然被告及其原審辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。雖被告之辯護人於原審均以上述證人於偵查中之證詞，未經交互詰問，認無證據能力，惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。而丁○○、○○○、甲、○○○並經原審於審理時以證人身分，均具結而為陳述，並經被告及辯護人之反對詰問，且經原審於97年7月30日審判期日、本院於98年2月11日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序。是被告於原審之辯護人以上述證人於偵查中之證詞，於偵查中未經交互詰問，認應無證據能力，亦無足採，上開證人於偵訊後具結所為證述內容，對被告而言均有證據能力。
㈢再依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除被告於原審辯護人辯以上開㈠㈡外之下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告及其辯護人聲明異議，且各該證人所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供、證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈣又扣案之紅色尼龍繩2條係由被害人○○○主動提出，扣案
之菜刀、水果刀各1把、軍用鞋1雙，則係由員警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票依法定程序合法執行搜索扣得，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案均具有關聯性，當有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）丙○○矢口否認有何強盜、恐嚇、強盜強制性交等犯行，辯稱：事後警方借提伊回城美飯店看監視錄影器，伊才知道96年11月19日當天伊有去該飯店，但叫來的小姐是年約60歲的人，伊看她太老就叫她回去，她說要車馬費伊不肯給，因此有爭執，但她都沒有進到房間內，伊已經付完休息費，小姐進入約2、3分鐘後與伊起爭執，伊就離開了，伊從進去房間到離開約有超過半個小時；96年11月25日伊有去飯店，但名稱伊忘記了，也有叫小姐，伊也有拿給小姐2千元，但並沒有對小姐強盜財物；96 年12月24日也有小姐到伊住處推拿，並為半套交易，但沒有強盜強制性交該名小姐云云。其選任辯護人辯護意旨略以：丁○○指訴過於渲染、誇大、不合常情，與事實不符；○○○所提紅色尼龍繩未見有被告或○○○之指紋或DNA資料可供比對，且博奇飯店櫃檯服務人員○○○於原審證稱當時並未聽聞任何聲響，被告很鎮靜地離開，○○○離去時神色也很鎮定，看不出任何異樣，足見○○○指述是否真實，亦有可疑；甲所指之菜刀經鑑驗結果並無任何甲之微物證據或DNA足供比對，甲於案發後不及2日即至醫院檢查，其身體及性器官均無任何傷痕，且依甲於原審證述亦無意提出告訴，而是因為「聯美推拿店」質疑甲為何沒有拿到2千元，甲○始不得不提出告訴，故甲所述是否屬實，亦有可疑；○○○與甲均在「聯美推拿店」上班，如被告有對○○○為強盜行為後，又豈有可能於1個月後再叫同1推拿店之甲直接到其住處作推拿按摩服務，更在與甲有金錢交易糾紛後，至「聯美推拿店」與甲當面對質；又縱認被告於剝奪○○○行動自由過程中，有對○○○出言恐嚇，亦包含於其妨害行動自由之同一意念中，不應論以刑法第305條之恐嚇罪等情。
三、經查：㈠被告如事實欄㈠部分，有如下證據可證：
⒈證人即被害人丁○○於檢察官偵訊時具結證述：「.. 我走
近後他（被告）就把我摔到床上，右手拿尖刀叫我不要講話，另一手掐我脖子，拿走我放在桌上的包包，倒出裡面的東西，拿走現金6百元、悠遊卡1張、電話卡2張，並叫我去廁所，他就離開。」等語（見97偵2838卷第30、31頁）；及於原審具結證稱﹕被告手拿美工刀，一直叫伊不要講話，講了很多遍，被告就拿伊皮包裡的現金600多元及悠遊卡1張、電話卡2張，之後被告就叫伊到廁所去，伊到廁所門邊的時候，被告要離開，就以臺語發音輕聲跟伊說『不要報警喔』後就走了。」等語明確（見原審541卷第129頁正背）。⒉證人即案發當時正於城美大飯店櫃檯值勤之服務生○○○於
檢察官偵訊時具結證述：「1男子說要休息，.. 他付錢後進房，又出來說等下會有朋友找他，就讓她上去，過一下丁○○就到飯店說要去305房，我讓她上去，過不久該男子就下來跟我說樓上還有人就離開，過約3分鐘丁○○就跑下來大叫說她被搶劫，要看監視器，我叫她去報警。後來周協助警員也過來說要看監視器，我老闆帶他去看。」等語（見97偵838卷第31頁），暨於原審具結證稱：「就是在庭的被告說要休息，當時（96年11月19日）約當日下午3點到4點左右，我就給他305號房的鑰匙，因為休息不用登記名字，他當場給我480元，後來他就上樓，沒有幾分鐘他就下來說，他要外出打電話，他就走出去旅館外面，出去之後，又進來，就說等一下會有人找他，他就又上去了，過了約半小時之後，有1個年紀不小的女生就過來，說要找305房，問我那位客人來了多久。（該名女子是否妳於97年2月27日曾經在偵查中看過？）是的，當時她站在我旁邊，我們2人一起接受訊問，該人就是丁○○，她年紀快60歲。（她上去之後發生什麼事情？）我不知道，過了一段時間，在庭的被告就先離開，約該女子上去後15分鐘後左右，沒有很久，該被告離開後，只有說小姐還在上面，休息是3個小時，而且被告也已經付了480元，從被告進到我們店裡面，到他離開約1個小時左右，在被告離開後，該女子就馬上衝下來，沒有穿拖鞋，衣衫有點拉扯的樣子，就喊很大聲說她被搶了，在櫃檯咆哮，她說她被搶了，我不知道她如何下樓，她沒有穿鞋子，說她要看錄影帶，我請她先去報警，不可能現在就讓她看錄影帶，後來她有點生氣，坐在大廳那裡咆哮，因為我沒有答應她讓她看錄影帶，當時我是請她報警，她一直說她被搶。（她後來是否有報警？）好像之後她有報警，當天有警察來，..因為當天到晚上約5點30分、約6點左右，就是晚餐時間，我有看到在庭的周協助警員過來我們店裡，進來說要找負責人，說有發生搶奪事件，有人報案，要過來看。（警察來後，妳是否有聽到什麼事情？）就是該女子一直說她被搶了6 百元，還有說大哥大被弄壞，一直留在我們大廳裡面咆哮，都沒有離開過，可能有聯絡她的同事，所以後來員警周協助才會過來。（在場的被告離開時，到丁○○衝下來之間的差距時間約多久？）【約5分鐘以內】。（從你們櫃檯，到305號房，坐電梯，要幾分鐘？）如果沒有人使用電梯，應該是3分鐘左右，因為305號房在電梯的斜對面而已。（提示97偵2838卷第31頁，妳回答無法確認監視器翻拍照片為被告，為何今日可以確定？）因為被告跟當時去我們店裡面的時候身材有不同，當時被告的身材比較胖，跟今日的樣子比較像，而監視錄影帶拍出來比較瘦。.. （你說丁○○進去305號房，大約過了多久，被告才下來？）應該是10分鐘左右。」等語（見原審541卷第212頁背至214頁）。
⒊證人即受理報案之警員周協助於原審具結證述：「（案發當
天你何時接到報案？）96年11月19日案發當天丁○○有打我的手機或是辦公室的電話給我說她被搶，情緒激動，因為之前她的同事有被搶，是我承辦的，所以她有我的手機，她說她在城美飯店被搶，電話中她沒有說什麼，她當時很激動，語無倫次，她一直說她被搶，我認為她應該是受到驚嚇，所以我就趕到城美飯店，.. （你過去後，發生什麼事情？）我進去飯店後，直接找丁○○，要確認她如何被搶，她說她被搶，我請她說明詳細情形，但是她說的很激動，我認為飯店裡面有監視器，我就直接找櫃檯，櫃檯有指引我，說老闆在裡面用餐，所以老闆有帶我上去樓上看錄影帶，（你於何時調閱錄影帶？）應該是丁○○正式作完筆錄後，但是無法確定確切的時間，案發當天有看監視器錄影帶，因為當天丁○○有說被1個長得很像外勞的男子強盜，我去調閱錄影帶時，老闆跟我說無法下載，我要求老闆先保存當天的錄影帶，等工程師來時，再聯絡我，案發當天我有看監視器，我依據丁○○的陳述，在被強盜的時間，有發現1名疑似丁○○所陳述的犯嫌，所以我就請老闆保管當天的錄影帶，不可以刪除。.. 她（丁○○）沒有要求我帶她去驗傷，她只是一直很驚恐的樣子。」等語（參原審541卷第214頁至215頁），及證人即警員李金水於原審具結證述：「（當天丁○○是否還有證述她有被犯嫌強制性交？）無，她只有說她被搶。（你在幫丁○○製作筆錄時，你聽她陳述強盜的經過，她的情緒為何？）她講的很真實，而且因為當時已經離案發好幾天了，所以她的情緒正常。」等語（見原審541卷第218、21頁背）。
⒋觀被害人丁○○指述遭被告強盜財物後，隨即奔跑下樓，城
美飯店櫃檯服務生○○○並證稱於被告離去後5分鐘之內，丁○○即下樓，未穿拖鞋，衣衫有點拉扯的樣子，並大聲咆哮說她被搶了，一直要求看錄影帶，與嗣後到場之警員周協助目睹丁○○情緒激動，受到驚嚇，一直說她被搶，語無倫次之情節相符。復有城美飯店案發當日監視錄影光碟翻拍照片（見97偵2838卷第13至15頁），及原審97年5月28日當庭勘驗該監視錄影光碟，顯示於96年11月19日15時59分許，被告走至櫃檯處辦事，直到16時0分28秒為止被告離開櫃檯往電梯方向走去，於當日16時0分36秒被告進入城美飯店電梯，直到同時同分58秒為止均在電梯內，被告當時穿著深色T恤，穿著牛仔褲等情，有勘驗筆錄1份在卷（見原審541卷第167頁）可稽。被告於原審雖辯稱不記得於案發當日是否前往城美大飯店，惟自前揭現場監視錄影光碟翻拍照片（見97偵2838卷第13至15頁），明顯可以看出與在庭之被告外貌、特徵相同。證人○○○雖於偵查中一度證稱：不太記得（是否為被告）之語，惟於原審審理與被告同庭時則可以確認被告確實為案發當時至店內休息之客人，且證稱因為監視錄影畫面之影像較瘦，當日作證時見聞在庭之被告本人，體格較影像中為胖，與案發當時之人確實為同1人，故可確認等情，亦道出其何以於偵查中無法確認之原因。且經本院當庭觀察被告之體格，確實較錄影中之影像為瘦，加以○○○得以明確記憶丁○○係於被告表明休息後未幾，其後進入，復於被告獨自離去後未幾，丁○○隨即跑下樓，並表明其遭搶劫之意，隨後並有警員周協助到場處理，當場觀看監視錄影畫面後，確實發現如丁○○所述之男子，而要求老闆要保留錄影畫面等情，顯見證人○○○對上開情景之印象深刻，自無誤認之可能。被告於原審辯稱不記得案發當時有去過該飯店，為無可採。
⒌又丁○○與被告非親非故，亦無仇隙，其前雖有好友曾昀辛
因外出按摩而遭人強盜財物，且經警根據曾昀辛所提供手機號碼而循線查獲亦係被告犯案，已經證人即警員李金水於原審證述在卷（見原審541卷第218頁正背）（然被告於原審辯護人所提臺灣臺北地方法院檢察署96偵12636號不起訴處分書1份《見原審541卷第146至147頁》，本院依被告於本院之辯護人所請調取該卷宗核閱結果，該案被害人並非曾昀辛，有該卷宗外放及被害人彌封資料1份在卷可參，辯護人於原審所提該份不起訴處分書，認該案被害人即為丁○○之好友，容有誤會）。然丁○○於曾昀辛被害之際並未在場，且警員於製作曾昀辛該案警詢筆錄時並未特別注意丁○○有無在場或陪同指認，已經證人周協助、李金水於原審具結證述在卷（見原審541卷第216頁背、19頁），此由證人周協助於原審證稱丁○○一開始說遭1名長得很像外勞之男子強盜財物，亦非直指遭與其友人曾昀辛強盜財物之犯罪嫌疑人犯案一語可明。倘丁○○於本案案發之時，得以清楚記憶曾對其好友曾昀辛犯案之加害人面貌，且可以確認即為被告，何以在房間走廊明亮之情況下，丁○○早已見聞被告之完整面貌，又知悉其即曾對其友人犯案之嫌疑人，卻仍願意進入房內，不怕遭到被侵害之相同遭遇？此由丁○○於原審亦證稱當時伊看到站在房內的被告，以為他是泰國或菲律賓人，伊進房間的時候並不知道被告就是對伊同事性侵之犯嫌等語（見原審卷541卷第134頁）可明。可徵被害人丁○○於案發當日遭受強盜後，隨即對服務生○○○表明遭強盜之意思，警員周協助亦於「當日」趕赴城美大飯店調閱相關監視錄影畫面，「當日」即鎖定監視錄影畫面中之人影即為嫌疑人，因而循線查獲被告，此有臺北市警察局刑事警察大隊97年5月6日北市警刑大二字第0973107400號函文1份可稽（見原審541卷第103之1頁），足見被害人丁○○指證遭被告強盜財物一情，應非子虛烏有，係屬信而有徵。
⒍被告雖於本院辯以係因不給小姐（按即為丁○○）車馬費，
所以才起爭執云云。惟被告迭自警、偵訊、原審均未曾供稱因叫小姐而與小姐因車馬費談不攏之情況，而起爭執。況且如○○○所述被告已事先支付480元之休息費用，且被告進入飯店到其離開約1個小時（被告供稱約半個小時以上，見本院卷第79頁背），如丁○○不符合被告原先在電話中談妥之推拿小姐之條件，當可再以電話向對方說明，或逕自叫丁○○離去即可，何以僅因丁○○向其索取車馬費，被告即捨其已付款3個小時休息費用480元，卻僅休息1個小時即行離去，況被告所預先支付休息費用480元，亦超逾其平常日薪950元之半數以上（見本院卷一第80頁），何以被告僅因不可歸責於己之事由，即選擇讓步，寧願不給車馬費，而浪費其餘休息費用，實難想像。被告於本院辯以上情，實不足採。
⒎雖被害人丁○○於原審具結後證稱其除遭被告強盜財物外，
另亦遭其強制性交一情。惟此部分情節為其於警、偵訊時所均未提及，警員周協助、李金水於原審亦均證稱丁○○於報警及製作警詢筆錄時均未提及此部分情節，且經原審勘驗丁○○之偵訊筆錄，丁○○亦僅曾提及被告要對其性侵害，有拿出預藏的保險套等情，有勘驗筆錄1份在卷可參（見原審541卷第167頁背至169頁）。又「被害人所述被害情形，如無瑕庛可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其供述固未始不足據為判決之基礎，惟其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。」（70年度臺上字第381號判決參照），足見被害人丁○○指述遭被告強制性交部分，尚有如上瑕疵，且亦無其他積極證據足以佐證，自不足證明被告此部分強制性交犯行，自應依法為有利於被告之認定。
⒏再按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所
歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）；又「證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。」（最高法院72年臺上字第3976號判例參照）。查被害人丁○○就其遭被告強制性交部分，雖經本院查無其他積極證據可資佐證而不足採。惟就其指訴遭被告強盜財物部分，仍有前揭人證、錄影畫面等書證及扣案之光碟可資佐證，堪認其此部分指述係與事實相符。
⒐綜上，被告前開辯解要無可採。此部分事證明確，被告有對被害人丁○○為攜帶兇器強盜財物之犯行，堪以認定。
㈡被告如事實欄㈡部分，有如下證據可證：
⒈證人即被害人○○○於檢察官偵訊時具結證稱：「.. （96
年11月25日19時許）我到房間時，被告人已在房裡，約40分鐘後，被告說會痛叫我不要按了。.. 我就說外出至少要收2千元的推拿費，然後被告就.. 突然.. 拿出1支.. 水果刀架在我脖子上要我坐到床上去，再從口袋拿出紅色尼龍繩2條綁住我的手跟腳，開始翻我放在床邊的包包，拿了我包包裡的手機和零錢3百元，.. 」（見96偵29732卷第31頁）；及於原審具結證稱：於96年11月25日晚上7點多，公司派伊到博奇飯店幫客人即在庭被告推拿，按摩完伊進去浴室洗手，從浴室出來後，被告就突然間站到伊身後，拿著水果刀（刀柄及刀刃共長約25公分）架住伊脖子，叫伊不能出聲，否則就要拿刀子捅伊，伊就乖乖不敢出聲，被告命令伊坐到床上，伊就坐在床上，手腳伸出來，被告就從其所穿外套的口袋拿出紅色的尼龍繩將伊手腳都綁起來，然後被告就翻伊的包包，拿走包包內之零錢及手機，之後被告就叫伊20分鐘後才能下樓，當時被告有看伊皮包內的駕照，有跟伊說不准報警，如果他發生什麼事情的話，知道伊的地址就會找伊，被告自行下樓之後，伊就拿著打火機把尼龍繩燒掉，因為當時被告翻完伊的包包之後，就把包包丟在床上伊的前面，所以伊就拿伊皮包內的打火機先把腳的尼龍繩燒斷掉，然後再燒綁手的尼龍繩，因為當時伊左手有戴佛珠，所以沒有綁得很緊，可以用手拿打火機燒尼龍繩；被告當天係穿軍用鞋，該軍用鞋即為警方查扣的之鞋子等語明確（見原審541卷第123至124頁背）。
⒉證人即博奇飯店櫃檯服務小姐○○○於原審具結證述：「（
96年11月25日當天妳在何處上班？）在博奇飯店上班，當天上班時間是下午3點到晚上11點。（被告當天有無到博奇飯店消費？）有，就是庭上的被告。（被告大概幾點到？）詳細時間不太記得，大概是晚上6、7點。（被告到達之後消費多久離開？）我們飯店休息是2小時，被告沒有到2個小時就離開了。（休息2小時費用多少？）3百元。.. 被告是用內線叫我把電話機開放，我記得被告跟我CHECK IN之後只有下來一趟而已，被告下來是付撥打外線電話的費用，然後被告又上去。.. 在被告付完電話費之後（，有女子來找被告）.. 在被告離開之後半個小時之內那名女子才下來。.. 該女子離開之後，所屬的公司半個小時之後有人打電話來告知女子發生的事情，說被告當天休息的房號，女子到該房間服務，被告將該名女子反綁，並將身上的財物取走。並請我們調閱錄影帶，.. 」等語（參原審541卷第120頁背至122頁）。
⒊被告於本院供稱案發當天伊應該有到飯店，但名稱忘記了，
應該有叫小姐推拿（見本院卷一第79頁背、80頁、本院卷二第9頁背），且其左胸刺龍頭，後背刺鬼頭，右手腕1個口字，97年11月25日伊有到臺中，97年11月30日到臺中之前就有帶銀色手鍊，但材質不是銀製等語（見97偵2838卷第20頁、本院卷一第80頁背），與○○○於警詢所指稱「丙○○身上前後都有刺青，但圖樣我不是看得很清楚，左手腕有戴1條銀色手鍊」等語相符（見臺中市警察局第二分局刑案偵查卷宗《下簡稱警卷》內）。果被害人○○○未於前開時地對被告作推拿服務，○○○何以對於被告身上前後均有刺青，且手腕帶有銀色手鍊均瞭若指掌，其復記憶被告穿有軍用鞋之特殊穿著（見原審541卷第124頁），方在甲（詳下述）遭強盜強制性交後，被告於應聯美推拿店要求前往對質有關甲○遭強盜強制性交及未能繳回當日外出服務費用2千元時，為○○○一眼即認出，並即刻提出伊遭強盜之際，被告綑綁伊手腳之紅色尼龍繩2條為證（如○○○果有誣陷被告之意，何以事先會準備紅色尼龍繩，構思此以紅色尼龍繩綑綁其手腳之特殊情節，以備隨時提出告訴之理，實難想像）。果○○○因同情其同事甲遭被告強盜強制性交之處境，於見及被告到推拿店時，而為其遭被告強取財物之虛捏供述，何以○○○能指明身著衣物之被告身上前後均有刺青之特徵？又如何於自被告居處搜得菜刀及水果刀各1把後，未指明該把水果刀即為被告強取其財物時，抵住其脖子之用（見原審541卷第127頁背），以達人證、物證俱在，足以誣陷被告犯罪之理？足見被害人○○○前開指訴並非憑空杜撰。雖○○○於離開博奇飯店之際，未立即向櫃檯服務小姐○○○求救或道出其甫遭強取財物之情，惟○○○於○○○離去飯店後確實接到○○○所屬公司電話，告稱○○○方才在飯店內遭反綁之情（雖○○○轉述之「反綁」與○○○所證稱之手腳均遭綑綁，似雖有所出入，然○○○自警、偵訊及原審均證述伊確實手腳遭綑綁，並遭被告自後以水果刀抵住等語無誤，而○○○係聽聞自○○○所述公司人員轉述之內容，於轉述過程中或因對話者、聽話者重點之不同，致有如上差異，尚屬事理之常，況依○○○證詞亦足證○○○於該飯店內之行動自由確實遭受限制，此節與○○○所述即無不同），適足佐證被害人○○○指述遭被告剝奪行動自由，進而遭其強取財物一情，即堪採信。
⒋至被害人○○○於96年11月25日案發後，雖未即時報案，然
其職業係替不特定客人從事推拿服務，其工作性質多半須直接至客人指定地點服務，極為隱密，並非於公眾場所為之，且本次損失為現金3百元及手機1支，尚非巨額；如○○○遭強盜財物後隨即報警，○○○本身或其推拿店相關人員勢必遭檢警單位多次傳訊、調查，則其等生意或業績極可能因此受影響；加以被告於強取○○○財物時，已翻閱其皮包內之證件，對於其年籍資料、住所均已知悉，○○○於偵訊及原審均不止一次表明因為被告看過其證件，怕如果報警恐遭被告報復（見96偵29732卷第32頁、原審541卷第127頁），基於息事寧人及怕將來再受傷害之心理，故未能於受害後之第一時間即刻報警處理，而於見及同事甲除遭強盜財物外，另遭性侵害，且加害人均即係被告，始於被告到推拿店欲與甲對質時，遭其認出，並挺身而出決定報案，避免被告食髓知味，導致更多被害人受害（見原審541卷第127頁），尚非不可理解，故亦不能以被害人○○○未於被害之第一時間報案，即遽行認定其指訴有何不足採之處。
⒌至被告之辯護人雖質疑：如果被告於㈡案已經強取○○○財
物，又豈有可能於本案又以同1支電話聯絡推拿店，因而犯下㈢案，意指○○○並未遭被告強盜財物等語。然被告於刑事自白狀及警詢、本院迭次供稱：伊每次去飯店都會叫小姐，但不曾去記飯店名字，也都不固定，看到報紙哪支就打哪支電話，至於小姐長相也是一樣，故無法確認丁○○、○○○是否為當天被告曾叫過之小姐，也不記得這次叫甲來服務撥打之電話，與96年11月25日所撥打之電話是否相同，也不知是否為聯美推拿店之電話（見97聲8卷第5頁、本院卷一第80至81、161頁），足見被告係隨意看報紙上廣告，而隨機撥打電話，並未固定撥打何支電話，且其選擇飯店地點亦均不相同，亦無從記憶小姐之長相，辯護人所辯護上情，自無從為有利於被告之認定。
⒍至被害人○○○所提出之紅色尼龍繩2條，經原審送內政部
警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為﹕「⒈指紋室鑑驗部份﹕送鑑扣案2條繩索，經以氰丙烯酸酯法化驗結果，未發現可資比對指紋，無法比對。⒉法醫室檢驗部份﹕送鑑扣案2條繩索，經以棉棒轉移繩索表面抽取DNA檢測，均未檢出DNASTR型別」，而無法比對（見原審541卷第157頁），惟未檢出足資比對結果，僅表示比對資料不足，尚不足據此而認被告即無被害人○○○指證之犯行。且依○○○之證述，被告當時係先將其手腳綁住之後，再持刀割斷手機吊帶，被告的手才受傷（見原審541卷第125頁背、128頁背），則被告彼時受傷之部位未必與其綑綁○○○之紅色尼龍繩有所接觸，被告於原審之辯護人陳稱捆綁○○○之繩子上應會留有被告之血液證據，因鑑定結果繩子上未驗出DNA資料，故該繩子是○○○事後為了要陷害被告所提出之證據等等，亦乏依據。另辯護人於原審97年3月12日聲請鑑定○○○手機內之SIM卡上是否有被告之指紋或具有被告DNA之微物證據乙節，查辯護人聲請鑑定之時距96年11月25日案發當時已近4個月餘，且查行動電話之SIM卡體積甚小，又經被害人○○○接觸過，其上應難留存被告之指紋或被告DNA之微物證據，故無鑑定必要，附此敘明。
⒎綜上，被告前開辯解均要無可採。此外，復有被告使用之00
0000000號電話於96年11月25日18時27分29秒起至18時43分2秒止之通話基地臺位置均在臺中市中區，其後於同日20時4分11秒起始又有通話記錄，且基地臺位置在臺中市西區，有通聯紀錄在卷（見96偵29732卷第20頁）可參，足徵被告於案發時間手機通話之基地臺位置，與案發地點確有地緣關係；另有照片、現場圖在卷（見警卷內）及紅色尼龍繩2條、軍用鞋1雙扣案可資佐證。被告此部分犯行事證明確，其犯行堪以認定。
㈢被告如事實欄㈢部分，有如下證據可證：
⒈證人即被害人甲於檢察官偵訊時具結證稱：被告先打電話
到公司叫人去他家推拿，公司派伊去，因為是住家服務，所以會知道被告之地址跟電話，伊到達後，先跟被告說明收費內容，被告先付了2千元，伊收到隨身攜帶的包包內後，開始幫被告作推拿，約40分鐘後，被告說會痛要停止，伊詢問被告無其他需求後，轉身準備離去時，被告竟拿出1把菜刀架上伊的脖子，要伊不准動及出聲，並躺在床上，當時伊十分害怕，有哭出來，被告叫伊不准哭，將褲子脫掉後，還要伊摸他的生殖器，伊當時有摸，被告還有射精，但量沒有很多，後來又問伊有無帶保險套，伊答「出來工作不需要保險套」，被告自己就從旁邊的袋子拿出1盒保險套，要伊幫他戴上，伊不願意，他就自己戴上後，看見伊在哭，就動手打伊頭部，致嘴角有點流血，被告還說「不准出聲，信不信我把妳殺了」，伊點點頭，還自己用手捂住嘴巴，以免再激怒被告，當時十分害怕，還有大便失禁，被告脫伊的褲子時，發現內褲真的有大便，才沒再用刀抵住伊的脖子，去廁所拿衛生紙清理，之後又繼續用刀抵住伊，要幫伊脫衣服，伊當時就說自己來，以免被傷害，之後被告先親吻伊的嘴巴，伊雙手仍抱住胸口，被告再將伊的雙腿打開，將他的陰莖插入伊的陰道，過沒多久，被告將陰莖抽出，將保險套脫掉時，伊看見有白白的液體流出，後來被告跟伊都有進浴室，被告還是拿刀抵住伊，伊看見被告將保險套丟入馬桶沖掉，當時伊覺得自己身體很髒，也有沖洗，從浴室出來後，伊看見被告穿外褲時，又有另1把水果刀從口袋滑落，當時心裡更加害怕，被告又繼續拿菜刀抵著伊，和伊講了許多話，之後伊問被告是否可以走了，被告要求將包包拿給他，開始翻閱包包內的東西，之後被告將房間的燈關掉，繼續拿刀抵著伊，黑暗中有聽見紙鈔摩擦的聲音，當時伊心想被告要將錢搶走，但因想早點走就不敢說，後來被告將燈打開，和伊一起坐電梯下樓後，被告就離開了，伊馬上檢查包包，發現被告一開始給付的2千元已經不見了等語（見96偵29732卷第33至34頁）。及於原審具結證稱：96年12月24日公司派伊前○○○鄉○○○街被告住處，當天伊去幫被告按摩，被告說他很痛就沒有再按摩，被告有給伊2千元，後來被告拿出1把剁肉的菜刀，當時伊很恐懼很害怕，也有哭，被告叫伊不要哭。當時被告從地板旁邊的外出袋拿出保險套，被告當時強要伊幫他戴保險套，但伊不要，被告就自己戴保險套；被告看伊哭就動手打伊，打伊的臉部及頭部；當時伊也大便出來，被告就拿衛生紙幫伊把大便擦乾淨，之後，被告強行將伊雙腳扳開對伊性交，有射精。其後，被告把伊包包內所有東西都翻出來，也看了伊所有的證件，說伊之前告訴他的都是騙他的。然後，被告把燈光關掉，伊聽到鈔票被取出的聲音。當時被告的刀子沒有架住伊，但是伊怕反抗的話，被告會殺掉伊。後來被告打開燈之後，一直要伊保證不要報警；被告離開後，伊發現被告給伊的2千元已不見；（提示警卷扣案菜刀、水果刀照片，問是否案發當天，被告作案用的菜刀及褲子口袋掉下的水果刀？）是的，確定等語（見原審541卷第135至138頁）。
⒉觀被害人甲於偵訊及原審所為證述內容，對於其如何遭強
制性交、妨害行動自由及強盜等過程，均詳為陳述，鉅細靡遺，歷次供述內容均屬一致。況且，女性之身體乃極為隱私之事，多半不願曝光於公判庭，觀甲於偵訊、原審指訴歷次遭性侵害情節，均提及其甚為恐懼因而大便失禁，露出大便排泄物，被告尚擦拭後進而對其強制性交此一特殊性侵害情節。又甲與被告前互不相識，且甲於偵訊及原審均陳稱已經不想告他，因為被告尚有很多案件在偵辦（見原審541卷第139頁），足見其亦無對被告提出告訴之意，自無庸特意誣陷被告之理，亦不致虛捏遭性侵害時甚為害怕而有上開大便失禁之極私密情節，及於強制性交後，尚關燈強取其皮包內之財物等情。
⒊再者，被害人甲係在推拿店工作上班之女性，工作時間自
晚上6時起至翌日早上6時許止（見原審541卷第136頁），工作時間異於一般上班族民眾，與家人團聚機會甚少，又必須犧牲正常睡眠時間，顯然工作得之不易，此由甲於遭性侵害後，猶仍主動撥打電話詢問被告是否將其皮包內之2千元取走一情可明，並有被告使用之0000000000號與甲使用之911號（詳卷）之下列通聯對話譯文：
⑴96年12月24日1時48分36秒（A即被告，自稱姓林；B即甲）：
B：林大哥你為什麼把我2千元拿走
A：2千我剛剛不是拿給妳嗎，妳放哪裡
B：我知道你拿給我，你剛剛電燈關掉的時候把2千帶走..
B：我有看到你拿走，我今天回去怎麼報帳
A：可是我真的沒有拿
B：我今天沒有傷害你，你不要再害我被公司扣錢
A：我真的沒有拿阿，我知道妳不會害我，妳不是放在牛仔
褲
B：沒有，你拿走還有錢的聲音，我有看到有聽到..⑵96年12月24日1時50分50秒（A即被告；B即甲）：
B：你這樣子沒給我，我公司可能會找你
A：可是我已經給妳了
B：你剛剛檢查我的皮包順便帶走
A：我在妳面前檢查好，我電燈關掉我就跟妳講我不想讓妳走，妳說妳要走我才讓妳走
B：你這樣會很危險
A：妳意思要害我
B：我不是說我會害你怎樣，我要把我沒有收到錢的事情說出來」等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表在卷（見本院卷一第113至114頁）可參（彼時被告或甲○均不知被告所有0000000000號電話，已因前㈠丁○○案，而遭臺北市政府警察局刑事警察大隊監聽）。被告亦坦承甲○於離去後確實再撥打2通電話與伊聯絡是否拿取2千元事宜。足見被害人甲於案發後著重於必須將服務款項2千元交回公司，否則公司將懷疑其侵吞該筆款項，導致其工作遭受公司不信任，而無法再保有此一工作機會甚明。
⒋而被害人甲見被告強取其現金2千元推拿所得財物後，並無
返還之意願，為免遭公司懷疑其侵吞推拿費用，導致公司對其產生不信任，遂告知聯美推拿店會計，聯美推拿店會計得知後告知負責人戊○○，由會計以電話邀約被告到店內對質，因而有被告使用0000000000號與聯美推拿店使用之0000000000號如下通聯對話譯文：
⑴96年12月24日1時53分55秒（A即被告；B即聯美推拿店之人
）
A：喂
B：林先生..
B：你錢沒有給我們美容師對不對
A：有阿
B：她說你沒有給他，錢又把她拿回去..
B：她說你錢又跟她拿回去
A：她說我又把錢拿回去
B：對，還拿刀子押她..
B：她說你拿菜刀押她..
B：我們美容師不會這樣子，不會沒事找麻煩，我們只是單純工作，你拿刀子這樣威脅的話是很嚴重
B：她說你拿菜刀押她..
B：這種情形我們會報警，哪有出去工作錢沒拿到，你還拿刀子押她
A：我問妳們，妳們有什麼證據，我問妳們，妳們只聽她一面之詞，我是客人，我跟妳講沒有
B：那她為什麼會這樣講，她說錢你跟她拿回去
A：她不是有打電話跟妳講OK了嗎⑵96年12月24日2時54分06秒（A即被告；B即聯美推拿店之人）：
B：我想問一下，你有拿錢給我們美容師嗎
A：有，她來就給她了
B：她說你最後把錢拿回去
A：沒有..
B：她說你拿刀子威脅她，架在她脖子上，她脖子都紅紅的，你沒有她脖子怎麼會有刀痕
A：疤痕，可能當時作半套時我有親她，不知道有沒有吸她這樣子⑶96年12月24日21時31分22秒（A即被告；B即聯美推拿店之人）：
A：她當天有打2通電話，後來就沒有打了..
B：那你只有星期日有空嗎
A：沒辦法這幾天我如果沒有加班就過去..
B：好，不然我們小姐都說是你把她錢拿回欲，一直要叫我們報警」等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表在卷（見本院卷一第114至115頁）可參。觀上開通話內容，聯美推拿店會計於與被告對話過程中，不止一次提及甲○稱遭被告以菜刀強押，事後又將甲原已收取之2千元，利用甲無法抗拒且關掉電燈之情況下取走等情（彼時被告或聯美推拿店人員均尚不知其等電話內容遭監聽，已如前述），被告於對話中亦坦承有關掉電燈之舉，與甲歷次指述相符。證人即聯美推拿店負責人戊○○於本院並具結證稱：甲○親口告訴伊說她沒有錢交帳，因為錢（即推拿費用）被被告利用關燈機會又拿回去，伊請會計聯絡被告到店內對帳，0000000000電話應該是聯美推拿店的電話，是店內的人使用，（被告隔1天到你們店裡對質時，有無說要報警處理？）伊沒有主張要報警，被告到店裡說他有給錢，是小姐要求給她小費，被告說錢不夠，沒有給她小費，..伊問被告有無欺侮她，怎麼她說你拿刀強姦她，講了一些，還沒有跟小姐對質，第2分局的人就來店裡，..因為我們小姐（被害人己○○）事先被被告搶奪手機，她出來指認，與第2次發生的張小姐（甲）是同1人，是我們小姐（被害人己○○）報警的。（所以當天被告有無跟你說要報警？）沒有，報警不是被告報警的等語綦詳（見本院卷一第190至191頁）。足見甲○於案發後隨即轉告店內會計及負責人戊○○稱其遭性侵害及強盜財物之情節，而聯美推拿店會計亦隨即撥打電話向被告提出質疑，並應老闆戊○○之要求，請被告到店內對質，益徵甲並非有意誣陷被告才杜撰誣陷其遭強盜強制性交之上開情節。
⒌被告雖辯解稱係與被害人甲合意為半套性交易，惟為甲堅
詞否認，況依被告於警詢時供稱「會計有告知我服務項目為純按摩，但該服務小姐來時有告訴我，第1個小時為全身指油壓，第2個小時是半套性交易（女方以手替男客手淫），但因為我只做1個小時，所以【一開始她就幫我做半套性交易】。」（見警卷第14頁），於本院卻供稱：「當天她先幫我按摩，按摩一段時間，因做精油推拿，所以我只穿1件內褲，按摩內褲部位後，她叫我脫掉內褲，她說要給我特別服務，要抓重點，在她叫我脫掉內褲給我做特別服務，我就問她店內不是做純按摩？她說是與我第1次交易，給我特別服務，幫我手淫，沒有口交。（請確認她幫你按摩多久，她要對你做特別服務？）【大約10幾分鐘】。她剛開始先從我背部、頸部部位由上而下按摩到我內褲部位，之後說特別服務，就叫我翻成正面。（所以小姐說做半套時，不是一進門開始就對你講？）是的。」（見本院卷一第81頁正背）。就被告一開始是否明知小姐即甲所屬推拿店內有無做半套，及一開始即做半套或隔約10分鐘後，甲才主動提議給予特別服務等節，其前後供述即有不一。又倘甲不顧店內限純按摩之規定而與被告為半套之性交易，何以甲隨身攜帶之包包內並未帶有任何保險套，而係在被告快要射精之際，由○至客廳拿取衛生紙（見本院卷一第82頁）（惟此部分又與被告於警詢所供甲去廁所拿衛生紙一情《見警卷第16頁》不同），且甲如明白提議可為半套，其當可能預見將來客人如果有性需求，亦可能為全套之要求，既此，甲為保護自己起見，豈有可能未攜帶任何保險套之理。足見被告辯稱係甲主動提議做半套性服務云云，為無可採。
⒍又被告辯稱係因聯美推拿店人員質疑甲私下侵吞推拿費用2
千元，伊才去店內，被告選任辯護人亦質疑：如果被告於㈡案已經強取○○○之財物，豈有可能於本案又撥打同1 支電話，並因而犯下㈢案，又如真犯下㈢案之強盜強制性交，豈會於店內通知時又前往店內理論對質等語。然被告於㈡案時已經恐嚇○○○，○○○於隔1個多月期間均未報案，且被告前於㈠案時亦未遭檢警單位約談，其食髓知味，料想被害人等人工作性質較為特殊，均不可能報案，故又看報紙隨意撥打電話而犯下㈢案，不無可能。再者，被告並未記得每次叫小姐之推拿店電話號碼，已如前述，被告辯護人質疑上情顯無可採。況且，甲於遭被告強制性交時甚為驚恐，以致於大便失禁因而流出，其後任由被告擺佈，可資研判甲個性較為順從而不敢有所反抗，而甲於案發後離去其住處3分鐘，撥打電話亦僅在向其索取2千元費用，未提及遭強盜強制性交之情節，足見被告料想甲僅在爭執2千元費用而前往，不無可能，且公司說明因質疑甲吞錢，其乃前往說明，亦無違於常情，且有無收錢、拿錢之事，僅其與甲2人知悉，其如依約前往更可證明其係理直氣壯，反可直指甲說謊，亦不無可能。再者，被告雖辯稱本案係伊主動告知可以報警處理一情，然觀上開監聽電話內容，均未見被告曾提及請推拿店主動報警一語（至本院卷一第116頁之96年12月25日23時50分45秒之通話內容，雖有提及被告請警員與其友人對話之語，然彼時被告已經被查獲，並在警局內，為被告所是認《見本院卷一第136頁背》，對照被告警詢筆錄記載於96年12月25日20時45分在聯美推拿店遭查獲《見警卷第13頁》係屬相符），證人戊○○亦明白證述被告到店內時，並未提及可以報警處理，反係伊店內之小姐○○○認出被告即為之前加害伊之人，遂主動報警處理等語明確，故被告辯稱主動提出報警之詞，以證實己身清白云云，為無可採。
⒎又自被告租處所起獲之菜刀，雖因未檢出足資比對結果，無
法與被害人甲之DNA比對，有內政部警政署刑事警察局97年6月12日刑醫字第0000000000鑑定書1份存卷（見原審541卷第154頁）可按。惟證人甲於原審證稱﹕「（辯護人問﹕那把刀子利否？）很利，很可怕。（辯護人問﹕脖子有無被劃傷的感覺？）我感覺有，但後來我回去看的時候沒有受傷，只有很深的壓痕」（此部分與本院卷一第115頁之通聯紀錄顯示，聯美推拿店之會計質疑被告稱何以甲脖子紅紅地，有刀痕一情相符），復有其就醫時所拍攝之頸部照片1幀在卷（見96偵29732卷證物袋內及外放之中國醫藥學院病歷資料內附彩色照片）可明，可見被害人當下因見該鋒利之菜刀，在驚嚇之餘感覺有被劃傷，但實際上並未被劃傷，故其後在扣案之菜刀上未檢出足資比對結果，鑑定報告僅表示比對資料不足，亦不足據以認定被告即無被害人甲指證之犯行。另中國醫藥大學附設醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見96偵29732卷證物袋內），雖載明甲無明顯外傷，性器官外陰部無外傷。惟查本件案發時間為96年12月24日凌晨，甲遲至96年12月26日凌晨0時30分許始驗傷，並非於案發後隨即驗傷；且依甲之證述，係因被告拿菜刀架在其脖子上，伊驚恐萬分以致出現大便失禁之現象，於被告要幫伊脫衣服時，伊對被告表示自己脫衣服，以免被傷害；是甲當時在受菜刀抵住脖子之情形下，已無反抗之餘地；事畢被告復自己及令甲清洗身體，甲覺得甚為髒污亦清洗完畢，則被告在對甲之性交過程中，非必然造成甲身上之瘀傷及性器官外陰部之外傷，經過沐浴清洗後，甲身上已無殘留被告體內之相關跡證，以致無法採集任何檢體，尚非不能理解，惟亦不能以上開驗傷診斷書未載明被害人甲有明顯傷勢，即為有利於被告之認定。
⒏此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、現場圖在卷
及菜刀、水果刀各1把扣案可資佐證。本件被告確有對被害人甲為強盜強制性交之犯行，事證明確，堪以認定。
㈣另本院依被告選任辯護人所請進行測謊鑑定（見本院卷一第
87頁），經本院委請臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官兼組長李錦明鑑定後，認就「那天被告在其租處有無將其生殖器插入那個按摩女子陰道內」、「有無持刀抵住按摩女子脖子」、「有無拿走3名按摩女子中任何1人財物」、「知道是誰拿走那3名按摩女子的財物」、「本案共犯下幾件強盜案」等問題，表示因被告圖譜反應不一致，無法為有效鑑判，有鑑定人李錦明所製作之97年11月12日2008C0065測謊鑑定書1份（含測謊圖譜數據分析表、測謊同意書、生理反應曲線圖、鑑定人結文、測謊鑑定人簡歷、施測案件統計分析資料、受訓證書）可按，自無從以該測謊鑑定書以為被告有利或不利之證據（另被告選任辯護人原雖聲請就丁○○、○○○及甲一併做測謊鑑定，惟嗣經被告捨棄該部分聲請，見本院卷一第137頁背，附此敘明）。
四、論罪科刑﹕㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查扣案之菜刀、水果刀各1把，質地堅硬，刀鋒銳利，若持以攻擊人，將產生一定之危害，自屬兇器；另被害人丁○○、○○○所稱被告持以犯案所使用之美工刀、長型水果刀（刀柄連刀刃，長度總長約25公分），雖均未扣案，然依據吾人日常生活經驗，上開刀械均質地堅硬、尖銳，客觀上對人之身體、生命均足以產生一定之威脅，而均具有危險性，均屬兇器無誤。又「結合犯乃係將2以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成1罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，2者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須2行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。」（最高法院93年度臺上字第947號、97年度臺上字第4467號判決參照）。又「強姦罪之成立，須對婦女施以強暴、脅迫等非法方法，至使不能抗拒而姦淫之為構成要件，故著手強姦行為後，對被害人施以恐嚇，此種恐嚇行為應係包括於構成強姦罪脅迫行為之中，不另成立刑法第305條之罪。至強姦完畢之後，向被害人恫嚇，令其不得報警，否則殺害其家人等語。此種單純恐嚇危害安全之行為，則係強姦罪成立後，另行起意為之，應與強姦罪併合處罰。」（最高法院78年度臺上字第24 90號判決參照）、「上訴人等於結夥搶劫得手後向被害人等恫嚇不得報警，否則按址報復加害，致被害人等心生畏懼，延遲報警，此種行為既非搶劫犯罪之構成要件，自難謂係搶劫行為之延續，應依刑法第305條處斷。」（最高法院70年度臺上字第4113號判決參照）。「刑法上之吸收關係，必各行為基於1個目的之犯罪意思始稱相當，如其犯罪行為完成後，另行起意犯他罪，即無吸收之可言。」（84年度臺上字第4556號判決參照）。
㈡核被告3次分別攜帶美工刀、長型水果刀、扣案之菜刀、水
果刀犯案，而分別犯下犯罪事實㈠㈡㈢案件，就犯罪事實㈠所為（即攜帶美工刀部分），係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪；就犯罪事實㈡所為（即攜帶長型水果刀部分），係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪、第305條之恐嚇危害安全罪；就犯罪事實㈢所為（即攜帶扣案菜刀、水果刀部分），係犯刑法第332條第2項第2款犯強盜強制性交罪。公訴人雖認被告就犯罪事實㈢所為，應係涉犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器加重強制性交罪、同法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，惟被告係於身上已先帶有水果刀，復又持菜刀對被害人甲強制性交後，隨即命甲沖洗完畢，復再返回房間內，仍以菜刀抵住甲，並關上電燈，強取甲皮包之財物，顯係利用同1時間、地點，對甲先後為強制性交、強盜財物之行為，被告所犯2罪間，在時間上有銜接性，地點上亦具關連性，自應論以刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交之結合犯，且起訴之基本社會事實為同一，此部分起訴法條應予變更。被告於強取被害人○○○財物時，口出「不准叫，否則捅你」之語，暨於對被害人甲為強制性交時，口出「不准出聲，相不相信把妳殺了」等恫嚇言論，致使○○○、甲心生畏懼，上開2部分均屬被告對被害人○○○、甲實行強盜、強盜強制性交時所施用之脅迫行為，不另論罪。至被告於強制性交甲時，導致其受有脖子紅腫之傷勢（此部分未據甲提出傷害告訴），亦屬被告施用強暴之部分行為，不另論罪。被告於強取○○○財物後，為避免○○○報警，於離去時，另對○○○恫嚇稱「不准報警，如果其發生什麼事情的話就會找○○○」，彼時被告強取○○○財物之強盜行為業已完成，為避免○○○報警，導致其被警查獲，而另行起意為上開恫嚇行為，本非強盜行為之延續，自非屬原先強盜構成要件中之脅迫行為，而應係另行起意而為。被告所犯前開4罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。又被告前曾因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑5年確定，於95年12月14日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷佐參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除刑法第332條第2項第2款之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審認被告犯恐嚇危害安全罪部分罪證明確，依刑法第305條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1（漏載第1項、第2項前段）等規定，並審酌被告之犯罪方法、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認此部分應包含於妨害自由同1意念中而不另成罪云云，依上說明，並不足採，此部分自應予以駁回（如主文第3項所示）。原審另認被告所犯攜帶兇器強盜之2罪、犯強盜強制性交罪部分，亦罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被害人丁○○於原審證述關於其遭受性侵害部分，此部分指訴何以未為原審採信，未見說明；㈡被告對被害人○○○強取財物、對被害人甲強制性交時，曾分別口出恫嚇言語，此部分是否成罪暨與已成罪行為間之關係，未見說明；㈢被告所犯刑法第332條第2條第2項規定，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項第65條第1項規定，依法不得加重，原審未加以區別，均予加重；㈣被告就犯罪事實㈢所為係犯刑法第332條第2條第2款之強盜強制性交罪，與原起訴之刑法第222條第1項第8款、第330條第1項之罪不同，理由欄內敘明應論以刑法第332條第2項第2款之罪，惟於論罪法條欄復未引用刑事訴訟法第300條變更法條之條文；㈤扣案之菜刀1把，雖供被告犯案之用，然非被告所有，原審誤為沒收，以上均有未洽。被告此部分上訴意旨均以否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決關於被告攜帶兇器強盜之2罪、犯強盜強制性交罪部分既有如上可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，其定應執行刑部分亦失所附麗，並應併予撤銷。
六、爰審酌被告年輕力壯，體無殘缺，竟多次利用叫推拿店小姐外出服務之機會，非但未支付分文，更強取被害人財物，甚至對被害人甲強制性交，且分別攜帶美工刀、長型水果刀、菜刀、水果刀犯案（後者並未用以壓制甲），導致被害女子除受財損外，其等身心亦遭受嚴重恐懼，不在話下，對社會治安形成重大危害，於法院歷次審理中，被告均飾詞否認犯行，未見悔意，復未對被害人為任何賠償或道歉等一切情狀，就其所犯攜帶兇器強盜之2罪、犯強盜強制性交罪部分，分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行之刑，如主文第4項所示。公訴人具體求處有期徒刑20年，惟考量被告均未進而傷害被害人等，尚嫌過重，併予敘明。扣案之紅色尼龍繩2條，為被告所有用以綑綁被害人○○○所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之菜刀1把，雖為被告對甲強盜而強制性交所用之物，然並非被告所有，已經被告迭次供稱該菜刀是「我和我室友共用的」、「菜刀是我室友的」等語（見警卷第16頁、原審541卷第220頁、本院卷一第82頁、卷二第8頁背），且被告供稱伊潭子鄉之租處係與室友同住，復無其他積極證據足以證明該菜刀為被告所有，復非違禁物，依刑法第38條第1第2款、第3項規定，自不得宣告沒收。另扣案之水果刀1把雖經被害人甲於原審指認即案發當日被告身上所掉下來之水果刀，然其指稱被告均以菜刀抵住伊，並未指稱有使用該水果刀犯案，且該水果刀並非被告所有，係其室友所有（見本院卷二第8頁背），自不能認定係被告所有供犯罪所用之物；至其所穿著之軍用鞋1雙，乃其平日服裝穿著之一，亦難認定與犯罪有關；另被告持以對被害人丁○○、○○○犯案用之美工刀、長型水果刀均未扣案，形體不明，亦無法證明是否為被告所有，以上均不予宣告沒收，附此敘明。末按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項定有明文。
又保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院95年度臺上字第6446號判決意旨參照）。檢察官雖請求對被告宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。經查，雖本院認定被告犯有上開2次加重強盜罪、1次恐嚇危害安全罪、及1次強盜強制性交罪，惟並無具體事實足認被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故本院認無對被告宣告強制工作之必要，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第332條第2項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 98 年 2 月 25 日【附錄論罪科刑法條】《中華民國刑法第305條》（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
《中華民國刑法第330條第1項》（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
《中華民國刑法第321條第1項第3款》（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。《中華民國刑法第332條第2項第2款》（強盜結合罪）犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
二、強制性交者。