臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2361號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林春榮律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊承彬律師被 告 丙○○選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第169號中華民國97年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第3070號、96年度偵緝字第296號、97年度偵字第464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、乙○○部分撤銷。
戊○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；緩刑參年，並向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○係前苗栗縣政府建設局建管課約雇員，負責八大行業之稽查、建物開工及勘驗之審核、建物建造執照與使用執照之審核、違章建物之查報等業務，係依據法令從事公務之人員；己○○（業經檢察官另為不起訴處分）為吉利安建設股份有限公司（以下簡稱吉利安公司）掛名負責人及該公司在苗栗縣大湖鄉「大湖小天母」建案之起造人，而乙○○為己○○配偶及吉利安公司實際負責人；甲○○為甲○○建築師事務所負責人及上開「大湖小天母」建案之設計及監造人，鄭志麟為鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州營造公司）負責人及上開建案之名義承造人，丁○○則為該建案之實際承包商。
二、民國82年間，乙○○及己○○以吉利安公司掛名負責人石月珠為起造人（吉利安公司負責人於84年8 月10日變更為己○○，復於85年 6月15日再變更登記為姜美惠），向苗栗縣政府建設局建管課申請上開建案之建造執照，苗栗縣政府於82年 9月29日核發82栗建管湖字第49號建造執照；84年間，乙○○又以吉利安公司副總經理滕興華、張鳳嬌及永新代書事務所負責人尹俊富名義，向臺北市松山區農會以新建上開建案為由，利用該建案苗栗縣○○鄉○○段 418等地號計16筆土地，設定抵押權先後貸得新臺幣（下同）8 千萬元。鼎州營造公司當時除承造吉利安公司「大湖小天母」建案外，另承造該公司「大湖尊龍」建案有 100多萬元工程款糾紛，因此停工。乙○○遂於85年間，找來從事建築業之丁○○承接「大湖小天母」建案，施作期間由丁○○全額代墊支付包商工程款約3、4千萬元，雙方協議乙○○必須於丁○○向苗栗縣政府申請到使用執照後 1個月內，支付給丁○○所有代墊之工程款項，但丁○○接手後不久，亦因為財務困難積欠包商工程款，導致包商不願繼續施工，造成建案無法完工。詎丁○○及甲○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，均明知上開建案建物：㈠除附件編號1至5屋突應已完工外、編號 6至10有施作屋突但尚未完工，編號11至20有預留屋突鋼筋並部分砌磚，但尚未完成、其餘編號部分根本尚未施作屋突。㈡如附件編號19至20及43至53戶，3樓至4樓之樓梯尚未施作完成等多項建物結構尚未完工。竟以移花接木手法，將部分約4、5戶已完工建物，從不同角度拍照，偽以全部建物均已完工，共同製作不實之使用執照申請書，先由丁○○利用不詳姓名、年籍之人盜蓋吉利安公司大小章（小章係「己○○」）並偽簽「己○○」之署名於其上；及由不知情之鄭志麟蓋用鼎州營造公司大小章並簽名其上；末由監造人甲○○亦在申請書上配合簽名蓋章認證；並附上由丁○○提供之不實照片交由丁○○指派不詳姓名、年籍之人持向苗栗縣政府建設局建管課申請使用執照。嗣該使用執照申請案分由戊○○承辦，詎戊○○明知如有屋頂構造物等附屬建物尚未完成，依建築法第70條第1項、第8條之規定，不得發給使用執照。其竟明知前揭該等建物並未全部按當時現存之相關設計圖說施作完成，卻在現場勘驗時，僅以抽檢甫至現場即舉目可見，而經丁○○等事先設計之前幾戶即如附件編號 1至 5所示各戶之便宜行事方式；及在審查申請資料時，明知其中尚有其他數十戶，未經抽檢，無從確認已全部依原申請圖說施作完成，竟以全部所有申請之建物，皆已施作完成之不實事項，登載並據以製作不實之使用執照審核表，在審核表上簽註「擬准發照」後，由不知情時任建管課課長之丙○○代為決行，於85年12月21日違法核發85栗建管湖使字第68號使用執照予吉利安公司，足生損害於苗栗縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性，並使吉利安公司違法取得上開建案建物使用執照之不法利益。丁○○等取得使用執照後，隨即向大湖地政事務所辦理產權登記，吉利安公司因而得以辦理所有權第一次登記，取得該建案建物完整所有權、處分權及收益權。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引之下列證據（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又依卷內文書證據亦無刑事訴訟法第159 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。況且被告、辯護人及檢察官於本院審理時，對於證據能力均表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：訊據被告戊○○，固坦認承辦並參與本案使用執照之現場勘驗與審查等事項之事實，惟矢口否認有何明知為不實之事項，而故予登載之情事，辯稱：伊於82年10月進入建設局建管課，係本案承辦人，伊於85年12月中由甲○○帶去工地現場勘查（偵訊時改稱丁○○，原審審理時復改稱不知道是誰），伊於現場勘驗時係按慣例採抽驗之方式為之；當時伊被帶看2間，再自己抽查2間（審理時復改稱抽查了3間或4間），伊嗣後檢視航照圖上「大湖小天母」建案54戶屋突只完成14個，其餘皆未完成。另外再檢視申請使用執照所附照片，伊會要求補正，並會要求建築師甲○○對照片加以解釋；而伊當初在屋頂目視其他建物的屋突，都已施作完畢，房子確實有完工，應該是當時業者以詐術欺騙伊等語。選任辯護人辯護意旨則以：被告戊○○於85年10月至86年 1月間，每月承辦業務至少均有120餘件，多則有179件，且尚須負責全縣八大行業及電子遊藝場之稽查等，被告本案係採抽查方式，所抽查之建物實際上均已完工，又該建案已由監造之建築師簽章認證，通常承辦人員均會信任建築師簽章，因此才會疏於注意，未仔細核對該建物是否均已依照建築執照之內容建築完成，因此被告主觀上無明知為不實事項而故予登載於職務上所掌公文書之犯意等語。惟查：
㈠按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使
用執照；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第70條第 1項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第 8條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。臺灣省建築管理規則第13條第 1款亦明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣工照片，先此敘明。
㈡而核發建物使用執照之法令既係依據建築法第70條規定辦理
，而審核之項目則依據內政部訂定之使用執照審查表辦理等情，均為被告戊○○所是認。其次，依內政部訂定之使用執照審查表，應審查之項目如下：①申請書是否填寫齊全，②有無檢附原執照查驗單副本及相片，③有無按規定申報工程開工，④工程每階段是否勘驗合格，⑤竣工建築物與核准圖樣是否相符，⑥竣工圖是否齊全，⑦建造執照或雜項執照是否逾期，⑧門牌是否編妥，⑨工寮是否拆除完畢，⑩基地環境是否整理完畢，⑪有無損害公共設施，⑫損害鄰房有案者是否解決，⑬防空避難設備是否合格，⑭供公眾使用之建築物是否會同有關機關檢查合格、消防設備是否符合規定等項，復有內政部訂定之使用執照審查表在卷可佐。
㈢經查，比較系爭「大湖小天母」建案申請使用執照卷附之照
片可知：①標示「編號 1～10屋頂突出物」之該張照片，編號 1～10既表示係提供10戶之屋頂突出物照片，然照片中僅有4個屋頂突出物，且在照片左下角處，可明顯看見尚有1個屋頂突出物僅有板模，顯示尚未施工完成。②標示「編號32～36屋頂突出物」之該張照片，理論上亦應顯示 5個屋頂突出物，惟僅顯示 4個屋頂突出物，且在照片左側，可明顯看見有1個屋頂突出物僅有板模。③又上開2張照片遠山背景相似，對照附件之平面圖（詳細圖示參本案使用執照申請書中建築師之設計圖示），編號1～10戶與編號32～36 戶，房屋座落方位為垂直狀態，不可能有相同之遠山背景，因此，上開 2張照片，顯係同一場景，僅拍攝角度不同④另「編號29～31號屋頂突出物」及「編號46～49號屋頂突出物」部分，對照屋頂突出物上墨綠色鑲金邊鐵鋁門之切角，亦可看出係同一場景，僅拍照角度不同。⑤依編號46～49號照片之屋頂突出物觀之，亦可明顯看見僅有3個屋頂突出物，與應有4個屋頂突出物不符，又該照片左側第 3個屋頂突出物後方，僅有模板，沒有任何施做完成之屋突，顯然編號46～49號照片左側模板處，為尚未施作完成之屋頂突出物。
㈣再查，比對本案使用執照之原卷宗（於85年12月21日核發使
用執照）與扣案證物編號56之85栗建管湖使字第 264號卷宗（於85年12月26日核發使用執照，承辦人亦為被告戊○○）可知：①後者依法檢附有94戶正立面、背立面、左右側、屋面及屋突之竣工照片。其中如拍攝連棟式建築，亦有將10戶正立面建築物拍成同一張照片之情形（例如C12～C22照片所示），可明顯計算出確有10戶建築物，此為10戶正立面正確拍照附卷審查之一般標準情況。②反觀本案即相同時期之「大湖小天母」申請案，亦為連棟式建築，相較於上述建案少了40戶，且依當時85年拍照技術，確實可以將10戶拍成 1張照片，並將10戶全景、著地情形完整呈現，而本件「大湖小天母」申請案所附之照片，照片上雖逐張標示連棟式第幾戶至第幾戶，惟均無連棟式建築各戶1至3樓之全景或半景照片相接及著地情形。③另本案申請使用執照所附之全部照片，不但屋頂突出物、正立面、側立面、背立面等照片，穿插夾雜，標示混亂、不規則編排外，其中有關建築物背立面，原應附54戶照片，惟背立面照片僅有 7張，缺少11至22戶、24至25戶，42至54戶，總計共27戶將近半數戶數背面照片均缺漏。綜上觀之，本案使用執照申請書所附照片，若加以仔細觀察，本身即有明顯之瑕疵，被告戊○○於調查站亦自稱再次檢視所附之照片後，會要求補正等語，可知以使用執照申請書所附之照片，正常情況應無法核發使用執照無疑。
㈤共同被告甲○○於調查站證述：「（《提示『大湖小天母』
申請使用執照之照片 8張》其中『1-10屋頂突出屋』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中只有 4個屋突；『 32-36屋頂突出物』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中也只有 3個屋突；此外『1-10屋頂突出屋』及『 32-36屋頂突出物』之照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同；『15、16屋頂突出物』的照片中只有一個屋突；『22-26屋頂突出物』的照片中有1個屋突未施作〈只有板模〉；『29-31屋頂突出物』及『46-49屋頂突出物』的照片中各有一個屋突未施作，且這 2張照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同，是否如你所言，當時屋圖並未完成，上述的照片你是如何審核？）《經檢視後作答》如我前述，當時部份屋突並未完成，這些照片我也只是翻便翻一下，我認為只要縣政府建設課能通過我都沒有意見。」等語（96年度偵字第3070號卷第43頁）；復於原審審理中證述：「（一般申請使用執照，必須建築物完成到何階段？）門窗做好，屋頂突出物做好，樓梯做好，鷹架拆除，公共排水溝若是有破壞的話把它完成，主體結構完成，若是不貼磁磚的話，圖上要寫1：3水泥粉刷。外牆不一定要貼磁磚，但是要交代清楚是作什麼的。內牆粉刷就可以了，不粉刷也可以，內牆比較不那麼要求，若是內牆有砌磚，磚露在外頭也可以。」、「（突出物沒有完成是否可以？）那是主體結構的問題，需要作。」、「（那你印象中，你回憶一下那個申請使用執照在85年12月 2號申請使用執照當時那個狀況有多嚴重，你說沒有那麼嚴重，那大概有多嚴重？）就是那些屋頂突出物沒有做，樓梯沒有做，我的印象中是這樣子。」、「（你在本件申請使用執照過程中，你是不是知道他的本件小天母建築物施工還沒完成？以你的專業？）以我的專業來講，因為我真的沒有仔細去看，我的感覺是沒有完成。」、「（你為何說感覺沒有完成？）因為他們急著辦使用執照貸款，那時候資金不夠充裕，沒有辦法再施工了。」、「（以你的專業判斷，你看資料送到你那邊，就你所看到的資料，還有你知道的訊息，本件的建築物就是沒有完成？）是。」、「（以你身為20幾年建築師，當初你看到業主跟包商提供你的資料申請使用執照，以你專業判斷，你認為這樣在縣府建管課這邊有辦法取得使用執照嗎？）我個人認為不可能。」、「（之前檢察官問你說：承辦人員戊○○有可能被騙嗎？你回答：承辦人員對這部份應該很敏感，要到現場去看，全部都符合才能核發，如果他有到現場看絕對不會過關的，你講的是否實在？）實在。」、「（另外，檢察官問你，要有全景照片是否申請使用執照基本要求，你回答承辦人員會要求建築群必須要有背景，要照正立面、背立面、側立面等全景照片，要能確認相關位置，這是承辦人的基本要求，你講的是否實在？）實在。」、「（請提示使用執照卷《85年栗建管頭字第68號》照片，從照片可否看出模板未拆？《提示》）編號1-10模板有部分未拆，編號32-36也是部份未拆。」、「（請提示另一使用執照85年栗建管頭字第 264號照片，卷裡面照片有空地、道路系統、每戶、正立面、背立面、側立面、全景等照片，一般申請使用執照附的照片是否要像這樣齊全？《提示》）是的。」等語（原審卷二第20頁、第 141頁以下）。再於本院97年11月26日審理時到庭結證：「（本件在申請使用執照時，小天母建案是否已全部完工？申請書送件前，你有無到現場看過？）還沒有完工。送件以前，有看過，申請書蓋章，我有去巡了一下，有部分還沒有完工」等語極詳。
㈥又證人余美榮於原審審理中證述：「（請妳簡略報告85年度
時建管課針對使用執照核發的流程？）如果現場做好建築執造領回，起呈監造人按照施工進度每一層樓都勘驗完成，整個書類都完成，建物也完成，建築師起呈監造人會把相關的書類送到我們縣政府掛號，掛號後就先批給承辦人，承辦人必須在承辦期間內到現場去驗收，驗收當中承辦人必須要按圖丈量，按實際狀況，清潔是否整理完畢，譬如說清潔的部份一定要鄉鎮市公所核過章，要附門牌，相關書類齊全後按建築師監造人的書類審核照片與實際是否相符，回來後按我們的審查表逐一審視那些資料是否齊全，然後在簽呈公文給長官核定。」、「（請說明承辦人員到現場去勘察時，要勘查哪些事項？）一定要按建築師送過來的案件，先大約審核一下是否有附該附的證件，譬如說門牌證明、廢棄物管制卡，公所有沒有核章、附的照片是否貼齊，然後約定建築師的相關人員到現場會勘，會勘時要丈量尺寸、核對基地是否整理完畢、所檢附的照片與現場是否實際相符，我們有附的照片規定是要有正面、背面、左側、右側的照片。」、「（你剛才跟辯護人講說依你的經驗看審核申請使用執照，以本件送出照片裡面，建物沒有著地，你所說的照片是否就是本件申請案所附這 4張？請說明編號。《提示》）編號23到28正面、10到17正面、3到9正面、37到42正面、32到38正面、17到18正面、43到50正面、11到16正面、26到31正面、6 到10正面。」、「（剛才講出的這些照片，你覺得哪裡有問題？）我看不出哪裡有問題，但是我要求照片都是要求著地。我一定要看到建築物跟地的關係。」、「（為何作這樣要求？若是不著地的話有什麼問題？）我擔心從別的地方拿出來的照片。」、「（但是如果這案子是你去現場會勘的話，你會核准嗎？就以現有的東西，不用叫他補東西？）若是我看到屋突沒有完成的話，我當然不會核准，不然請他辦理變更設計。」等語甚詳（原審卷二第71頁以下）。
㈦另共同被告乙○○於調查站證述：「……至於我以吉利安建
設公司的角度而言，本建築在使用執照取得時，根本無法辦理驗收，所以能取得使用執照，我也覺得很意外。」、「（前開『大湖小天母』使用執照申請書之竣工日期為85年11月15日，但85年10月 8日空照圖卻仍有多棟建物之屋突未施作，是否如此？）應該就是如此。」、「（『大湖小天母』85年至91年之空照圖中，屋突的數目有增加，顯示核發使照時該建案未完工，之後仍然陸續有再施作的情形，是否如此？係由何人施作？）是的，因為核發使用執照時，確實有部分的屋突並未施作，之後吉利安建設公司才會另外委託築敦公司將未施作的屋突等工程進行施作。」、「（《提示：『大湖小天母』申請使用執照之照片8張》其中『1-10屋頂突出屋』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中只有4個屋突；『32-36屋頂突出物』的照片中有一個屋突未施作〈只有板模〉，且照片中也只有3個屋突；此外『1- 10屋頂突出屋』及『32-3 6屋頂突出物』之照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同；『15、16屋頂突出物』的照片中只有一個屋突；『22-26屋頂突出物』的照片中有1個屋突未施作〈只有板模〉；『29-31屋頂突出物』及『46-49屋頂突出物』的照片中各有一個屋突未施作，且這 2張照片明顯係相同之屋突，只是拍攝角度不同。是否如此？）《經檢視後作答》這些照片都是鼎州營造拍的，我沒有看過這些照片，不過從照片中看來，『 1-10屋頂突出屋』及『32-36屋頂突出物』之照片的確係相同之屋突，只是拍攝角度不同，該兩張照片也可以看出有部分的屋突並未施作，另外『29-3 1屋頂突出物』及『 46-49屋頂突出物』的照片中也都各有一個屋突未施作，且這 2張照片也係相同之屋突，只是拍攝角度不同，至於鼎州營造為何要這麼做，我並不清楚。」、「（如你前述，鼎州營造在申請『大湖小天母』建案之使用執造時，所附的工程照片，確實有不同建物使用相同照片之情形，是否如此？）從照片中看來，的確是如此。」、「（如果鼎州營造在申請『大湖小天母』建案之使用執照時，所附的工程照片有不同建物使用相同照片之情形，苗栗縣政府建設局建管課是否可以據此核發使用執造？）以我的認定標準，我是沒有辦法接受這種情形下核發使用執照。」、「如我前述，『大湖小天母』建案的使用執照雖係於85年12月21日，經苗栗縣政府建設局建管課核發，但因為該建築確實並未施作完工，所以吉利安建設公司向銀行辦理分戶貸款時，根本就辦不下來。」、「確實是有施作部分的屋突，但是仍有部分的屋突並未施作。」等語（96偵字第3070號卷第60頁以下）。復於原審審理時證述：「（以你從事多年建築業的經驗，你認為以現場標準，本案是拿不到使用執照？）對。」、「（後來為何你又跟金上順興業有限公司簽約？）因為工程拿到使用執照後就沒有動工。因為外飾（就是磁磚）、外室粉刷、內室粉刷、屋突、水箱、中庭、大門、景觀都沒有施作。」等語綦詳（原審卷二第146頁以下）。
㈧共同被告丁○○於偵訊時證述：「（調查站有無給你看那些
申請的照片？你覺得那些照片有無問題？）有。那些照片是屋頂突出物沒有完工。」、「（依照片的情況，是否能申請使用執照？）不行，因為頂蓋沒有完成。這就是標準。」等語（96年度偵緝字第 296號卷第37頁以下）。復於審理時證證：「（那在申請使用執照的時候，你知不知道現場都還沒有完工？有哪些沒有完工？）那時候接近完工，我知道還沒有完工。有部分的屋突沒有完工。」、「（除了屋突以外，那 3樓到4樓的樓梯間呢？）3樓的樓梯間我曾經有回想過，有部份已經灌漿了，其實就是模版的問題啦，就是拆模而已。」、「就是未完工的狀態下我去申請了使用執照，這個是我不對或是我犯法的地方。」、「（你的意思是說建築物沒有完成就對了？沒有蓋完成就對了？）對，沒有蓋完成就去申請使用執照。」、「（本件建築物申請使用執照時，建築物沒有完成，比較明顯的部分有哪些？）屋突。」、「我所知道就部分屋突，還有部分的粉刷沒有完成，我所知道的。」等語（原審卷二第47頁以下）。更於本院98年3月4日審理時到庭證述：「（……，你知道使用執照核發下來時，你所承接的工程是否已經完工？）沒有完工，那時候還在作」等語明確。
㈨參酌91年9月 2日（嗣後打字之會勘紀錄誤寫為91年10月2日
）臺北縣調查站會同苗栗縣政府建管課人員在本案建物現場會勘紀錄、照片（96年度警聲搜字第 380號卷第141至第156頁）及會勘錄影帶（扣押物品清單編號45至46證物）。由該會勘結論載為：「編號19至20及43至53戶，3樓至4樓之樓梯未施作，4 樓之屋頂突出物未依核准圖施工（作）。編號 6至10屋突有灌漿，但尚未砌磚。編號11至20有預留屋突之鋼筋但其餘工程尚未依核准圖說完成施工。本工程部分隔間未做1：3支水泥粉刷。會勘當日現場正施工，施工單位：眾發環保科技（股）」等語等情。則本案建物於核發使用執照後，經過了約 6年時間，仍有多項主體結構尚未完工，足認本件核發使用執照當時根本尚未竣工，依法不能核發使用執照之事實。
㈩綜上所述，以本案「大湖小天母」使用執照申請書所附之照
片而言，若仔細觀看即有顯而易見之瑕疵，再輔以同時期承辦人亦為被告戊○○之使用執照卷宗所附之照片來互相比對，檢視之後，可知差異甚多，況被告戊○○自承於82年10月即進入建管課，理屬具有相當審查經驗之人，且又親自去實地勘驗，更容易發現本案使用執照申請書所附之照片多有移花接木之情形。另經本院傳喚同時期苗栗縣政府建管課之承辦人員余美榮亦證稱本案使用執照申請書所附之照片，多張未附著地之照片，如果是其承辦，會要求補正，且屋突若沒完成，是不可能核發使用執照等語，亦足以佐證被告戊○○應不可能不知本建案現場有前述多處尚未完工之情事。雖辯護意旨以被告戊○○係以抽查方式，且建築師已完成簽證，認被告主觀上無公文書登載不實之犯意等情，惟縱使被告以抽查方式進行現場審核，然全案共54戶，被告僅實際履勘 4戶（其中 2戶甚至為建商所安排），抽查戶數亦明顯偏低，此點實無法作為對被告有利之認定。從而，被告戊○○明知本建案建物尚有屋頂突出物等構造尚未完成，而不符合核准圖樣，竟在其所執掌之使用執照審查表公文書登載建物與核准圖樣相符，並簽註「擬准發照」之不實事項，而據以核發使用執照，使該建物起造人吉利安公司於不合法定要件下取得使用執照，足以生損害於苗栗縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性，並使該建物起造人吉利安公司與丁○○取得使用執照之不法利益，故其公文書登載不實之犯行應可認定。
綜上所述，本案上揭之事證已臻明確，被告戊○○此部分之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑的理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文，惟刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨可資參照。查本案被告戊○○行為後，刑法業經修正，茲就比較情形分敘如下：
⒈被告戊○○行為後，關於刑法第10條第 2項公務員之定義
，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告戊○○係前苗栗縣政府建設局建管課約雇員，負責八大行業之稽查、建物開工及勘驗之審核、建物建造執照與使用執照之審核、違章建物之查報等業務，無論依修正前或修正後之刑法第10條第 2項之規定，均係公務員，對其無有利或不利可言，自應適用行為時之刑法規定，以界定其公務員身分。
⒉被告戊○○行為後，上開新修正刑法刪除第55條關於牽連
犯之規定。本件公訴人起訴被告戊○○所犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第213條之公務登載不實罪，並認二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告戊○○，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
⒊經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，本案關於公務員、牽連犯等項，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法等相關規定，較為有利。
㈡被告戊○○於前開犯罪事實欄所載時間擔任苗栗縣政府建設
局建築管理課約雇員，此有苗栗縣政府府人企字第0970070182號函在卷可稽，負責八大行業之稽查、建物開工及勘驗之審核、建物建造執照與使用執照之審核、違章建物之查報等業務，係依據法令從事公務之人員。被告戊○○對於受理之使用執照申請案，明知有未依核准圖樣施工之情，仍於職務上所掌使用執照審核表簽註「擬准發照」等不實之登載，再簽擬公文經上級決行後違法發給使用執照，核其所為，係犯刑法第 213條公文書登載不實罪。
三、公訴意旨雖認被告戊○○此部分所為另涉有貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪嫌。然按行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項規定，以適用裁判時之法律為原則，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前之法律（即包括行為時法與中間法）。但必其行為同時符合修正後所定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項但書之適用。本件被告戊○○於85年12月間止違法審查上開之使用執照申請案後，貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪，於85年10月23日、90年11月7日歷經兩次修正，其中最後1次修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第2條第1項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實（最高法院92年台上字第 776號判決意旨參照）。而90年修正後貪污治罪條例第6條第1項第 4款係規定，對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。所稱圖利，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定。再參諸最高法院88年台上字第7458號判決意旨：即85年修正前之貪污治罪條例第6條第1項第 4款所規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意並圖謀利益為構成要件，至是否為圖利行為，仍應視其行為在客觀上有無違反其職務所應遵守之法令或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷。本件此部分經查：㈠證人甲○○於96年 7月20日在調查站應訊時已供稱：「我絕對沒有賄賂戊○○及丙○○，但是乙○○和丁○○有沒有我並不知道。」等語（見96偵字第3070號卷第43頁）。證人乙○○同日亦供稱：「（問：你有無在『大湖小天母』建案中，為了要申請建造執照或是使用執照，而宴請過苗栗縣政府建管課課長丙○○或承辦人戊○○？或是為了順利取得前開執照時，而行賄丙○○或戊○○的情形？）我個人及吉利安建設公司均未有這樣的情形，至於丁○○及甲○○是否有宴請或行賄丙○○或戊○○的情形我就不清楚了」等語（見同卷第67頁），該二人在偵查中亦作相同供述（見同卷第79、87頁）。另丁○○於96年11月 2日亦稱：
「我對戊○○沒什麼印象」、「（問：你是否有行賄苗栗縣政府建管課課員戊○○？）沒有」（見96偵緝296號卷第3頁），卷內更無任何人曾對被告戊○○請託之事證，被告無圖利他人之動機，已屬至明。本件縱業者吉利安公司或丁○○及建築師甲○○在申請文件上所附資料經認定確有部分造假情事，致被告戊○○未發現而核發使用執照，而該造假者固應負業務登載不實罪責，惟被告戊○○於本件核發使用執照者過程中既未查有何圖利自己或他人之犯意，則與圖利之要件即屬有間。亦即，本件被告戊○○既無使自己、吉利安公司或丁○○及於學強等任何人獲得不法利益之意圖，雖因便宜行事，而其在該建案之使用執照審查表簽註「擬准發照」，誠係業務負擔太重致未詳予查明所致，並非有何圖取自己或他人不法之利益甚明。本件依前揭現有事證，尚難認被告戊○○有何直接或間接圖得自己或其他私人之不法利益之故意；而公訴意旨復未能舉具體之事證，以資證明被告戊○○確有此部分圖利自己或他人之不法意圖，是此部分之犯罪應尚屬不能證明，依法本應為無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審判決對被告戊○○論罪科刑，固非無見，惟原審判決就被告戊○○經本院認為犯罪證據不足，而不另為無罪之諭知部分，認定被告戊○○亦成立貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪名，且認與被告戊○○所犯刑法 213條之公務員登載不實罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，自尚有未合。本案被告戊○○上訴否認公務員登載不實部分之犯罪，雖無足取，但原審判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○為依法令從事於公務之人員，受國家及全體人民之賦託，本應依據法令行事，不偏不倚，本於其所掌理特定事務，秉公而為，詎被告戊○○竟無視法令存在，恣意為違背法令之行為，惡性非輕，然被告戊○○素行良好，又參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。且被告戊○○本件所為係在96年 4月24日前，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減輕宣告刑二分之一。又查被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已於本院深表悔悟，足見其經此次偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第 1項第 1款、第2項第4款之規定，宣告緩刑三年；並向公庫支付新臺幣十二萬元之公益金，以勵自新。
參、無罪部分（被告乙○○、丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：緣於82年間，被告乙○○及己○○以吉利安公司掛名負責人石月珠為起造人（吉利安公司負責人於民國84年 8月10日變更為己○○），向苗栗縣政府建管課申請上開建案之建造執照，苗栗縣政府於82年 9月29日核發82栗建管湖字第49號建造執照；於84年間乙○○又以吉利安公司副總滕興華、張鳳嬌及永新代書事務所負責人尹俊富名義，向台北市松山區農會以新建上開建案為由，利用該建案苗栗縣○○鄉○○段 418等地號計16筆土地，設定抵押權先後貸得8000萬元。鼎州營造公司當時除承造吉利安公司「大湖小天母」建案外，另承造該公司「大湖尊龍」建案有 100多萬元工程款糾紛，因此停工。被告乙○○遂於85年間，找來從事建築業之丁○○承接「大湖小天母」建案，施作期間由丁○○全額代墊支付包商工程款約3、4千萬元，雙方協議乙○○必須於丁○○向苗栗縣政府申請到使用執照後 1個月內，支付給丁○○所有代墊之工程款項，但丁○○接手後不久，也因為財務困難積欠包商工程款導致包商不願繼續施工造成建案無法完工。詎乙○○、甲○○及丁○○均明知上開建案建物除編號 1-5屋突應已完工外、編號6-10有施作屋突但尚未完工，編號 11-20有預留屋突鋼筋並部分砌磚，但尚未完成、其餘編號部分根本尚未施作屋突。如附件編號19至20及43至53戶，三樓至四樓之樓梯尚未施作等多項主體結構尚未完工，以移花接木手法，將部分約4、5戶已完工建物，從不同角度拍照，當作是全部建物均已完工，共同製作不實之使用執照申請書，由乙○○蓋用吉利安公司大小章、監造人甲○○亦在申請書上配合簽名蓋章認證並附上由丁○○提供之不實照片交由丁○○向苗栗縣政府建管課申請使用執照，由明知上情之丙○○與丁○○，共同基於偽造文書之犯意聯絡，均明知屋頂構造物尚未完成，依建築法第71條第 1項、第 8條之規定，不得發給使用執照，竟由被告戊○○在現場勘驗及審查申請資料時，製作不實之使用執照審核表，在審核表上簽註「擬准發照」後，由時任建管課課長之被告丙○○代為決行，於85年12月21日違法核發85栗建管湖使字第68號使用執照給吉利安公司，而圖利乙○○等人。乙○○等取得使用執照後，隨即向大湖地政事務所辦理產權登記，吉利安公司因而得以辦理所有權第一次登記，取得該建案建物完整所有權、處分權及收益權，以當時處在房地產飆漲，「大湖小天母」建案共有54戶、每戶市價約 450萬元，總計價值達2 億4千300萬元，扣除土地成本約8000萬元、外債及稅金約3千萬元及建造成本約5千萬元，上開違法核發使用執照價值達市價8千300萬元，因認被告乙○○涉有刑法第 216條之行使同法第 215條之業務登載不實文書罪嫌。又被告丙○○明知本案屋頂構造物尚未完成，依建築法第70條第1項、第8條之規定，不得發給使用執照，竟為圖利建商，與承辦人員被告戊○○共同基於偽造文書、圖利建商之犯意聯絡，由被告戊○○在現場勘驗及審查申請資料時，製作不實之使用執照審核表，在審核表上簽註「擬准發照」後，由時任建管課課長之被告丙○○代為決行，於85年12月21日違法核發85栗建管湖使字第68號使用執照給吉利安公司，而圖利乙○○等人，因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利、刑法第213條公文書登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有上揭行使業務上登載不實文書罪嫌，係以㈠被告乙○○之調查及偵訊筆錄（供述是吉利安公司實際負責人，本建案有部分屋突未完成，這個工地 2樓平版之前是我們自己蓋的，但是後來資金不夠，才由丁○○接手通包，契約是蓋好後，我們驗收完成再向銀行貸款，但他後來都沒有蓋好，我們也沒有驗收，核發使用執照後，有另外委託築敦公司將未施作的屋突等工程進行施作，但築敦公司作了20天便說做不下去，且取得使用執照後，因承包商為繼續施工，所以沒有達到勘驗標準，銀行不願貸款，申請使用執照上所附照片顯然是拼湊出來的，從照片看來，「 1～10號屋頂突出物」及「32～36號屋頂突出物」兩張照片是同一戶，只是角度不同，也看的出來有部分屋突並未施作、另外「29～31號屋頂突出物」及「46～49號屋頂突出物」兩張照片也是相同的屋突，只是拍照角度不同也都各有 1個屋突未施作，該照片是鼎州公司提供的，依我的認定標準，是沒有辦法接受這種情形下核發使用執照。因為該建案尚未完工，所以在91年 5月30日吉利安公司跟金上順興業公司代理人陳昭興有簽立復工合作契約書，復工預算要5000萬元，且該復工契約不是施作度假飯店，而是回復「大湖小天母」建案復工工程，調查站在91年9月2日到現場會勘時，就是正在進行該復工工程，在當時也的確還沒有完工，本建案有推出預售屋，有1戶廣告價580萬元，其餘均為700萬至900萬元間含土地及建物共興建53棟54戶，總計銷售金額將近 5億元等語）。㈡證人己○○之警詢證述吉利安公司伊曾任掛名負責人，但沒有實際參與公司業務經營，公司實際負責人是伊先生乙○○之事實。㈢本案建案空照圖 8張影本（原本在移送扣案證物編號44，由此可認：從86年5月15日、91年9月21日上開建物之空照圖，依86年5月15日空照圖並對照91年9月21日彩色空照圖所示，可知在86年5月15日當時，除編號1-5屋突應已完工外、編號 6-10有施作屋突但尚未完工，編號11-20有預留屋突鋼筋並部分砌磚，但尚未完成、其餘編號部分根本尚未施作屋突之事實）。㈣91年9月2日（嗣後打字之會勘紀錄誤寫為91年10月 2日）臺北縣調查站會同苗栗縣政府建管課人員在本案件建物現場會勘紀錄、照片（96聲搜 380卷）及會勘錄影帶（見扣押物品清單編號 45-46證物）：可證明於會勘時本案建物仍在施工尚未完工，且由會勘結論為：編號19至20及43至53戶，三樓至四樓之樓梯未施作，四樓之屋頂突出物未依核准圖施工（作）。編號 6至10屋突有灌漿，但尚未砌磚。編號11至20有預留屋突之鋼筋但其餘工程尚未依核准圖說完成施工。本工程部分隔間未做1：3支水泥粉刷。會勘當日現場正施工，施工單位：眾發環保科技（股）。則本案建物於核發使用執照後，經過了約 6年時間，仍有多項主體結構尚未完工，足認核發使用執照當時根本尚未竣工，依法不能核發使用執照之事實。㈤系爭建案96年6月6日拍攝照片6張（96聲搜380號卷）：可證本建案於96年6月6日仍未完工之事實。㈥85栗建管湖使字第68號使用執照案全卷（扣案證物編號48）：可證明⒈被告戊○○及丙○○是本案使用執照核發承辦人；⒉上述違法核發使用執照事實；⒊使用執照申請書所附照片，其中「1～10 號屋頂突出物」及「32～36號屋頂突出物」兩張照片是同一戶，只是拍照角度略有不同，也看的出來有部分屋突並未施作、另外「29～31號屋頂突出物」及「46～49號屋頂突出物」兩張照片也是相同的屋突，只是拍照角度不同也都各有 1個屋突未施作，並未依法檢附建築物各向立面、屋頂之全景竣工照片之事實。㈦85栗建管頭使字第 264號使用執照案全卷（扣案證物編號56）：可證明⒈被告戊○○及丙○○也是該案使用執照核發承辦人；⒉該案是在95年12月26日即距離本案 5日後核發使用執照；⒊該使用執照申請書所附竣工建物共有94戶，依法檢附有94戶正立面、94戶背立面、94戶左右側、94戶屋面及屋突之竣工照片之事實。兩相對照，顯見本案使用執照申請書所附照片簡陋殘缺，被告戊○○及丙○○明知本案尚未達竣工得核發使用執照程度，仍違法核發執照之事實。㈧91年 5月30日合作契約書（96偵3070卷P3、契約書原本在扣押物品清單編號11）：本建案因一直尚未完工，因此被告乙○○代理吉利安公司，於91年 5月30日跟金上順興業有限公司（代理人為陳昭興）簽立合作契約書，雙方合作共同經營眾發企業股份有限公司，目的是將「大湖小天母」未完成工程竣工，總負債成本1億3千萬元（土地成本 8千萬元，但打算向債權銀行談判償還金額不得超出 5千萬元、外債及稅金3千萬元、工地整體工程預算5千萬元），若分屋以每戶45
0 萬元為基數計算之約定事實。由此契約書可資證明：⒈臺北縣調查站91年9月2日會勘時工地現場仍在施工即係因為本復工契約而施作，並無所謂改建為度假旅館一事；⒉依該契約書計算本建案工程土地成本以 8千萬元計算，工地整體工程預算為5千萬元外債及稅金3千萬元，總成本為1億6千萬元，每戶以450萬元計算共54戶，合計金額為2億4千300萬元，扣除支出成本1億6千萬元，本案違法核發使用執照，該執照市價計算達8千300萬元等其論據。
三、至公訴意旨認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以：被告丙○○既身為課長，對核發使用執照檢具之照片，理應具有相當專業之知識，本案其他共同被告戊○○等人，皆係對建築具相當專門知識之人，均對「大湖小天母」申請案所附照片提出質疑，遑論更專業之被告丙○○竟看不出照片上之瑕疵，如何能諉為不知？顯見被告丙○○係明知本件建案尚未完工，故意為公文書登載不實，違法核發本件使用執照，而圖利建商乙○○、營造商丁○○等情為其主要論據。
四、按依刑事訴訟法第 154條第1項、第2項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。而參照最高法院76年台上字第4986號判例指出：認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定，自得為無罪之判決。另最高法院92年台上字第 128號判例則認為：刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再按現行貪污治罪條例第6條第1項第 4款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意存在。
五、訊據被告乙○○，堅決否認有何行使業務上登載不實文書之犯行；而訊據被告丙○○亦堅決否認有何圖利及公文書登載不實之犯行。被告乙○○辯稱：伊配偶己○○於84年至85年
5 月間固係吉利安公司的掛名負責人，然伊才是實際負責人等情；本件申請使用執照時，伊並不知情，等到使用執照核發下來時，伊無法接受，因為包括部分房舍的牆壁未粉刷、每戶的屋突及儲水槽尚未施作等，又向銀行貸款有一定的規定，本建案無法通水通電，無法取得貸款，對建設公司而言，一點誘因跟利益都沒有，本案吉利安公司是最大受害者，伊不可能為了取得使用執照而簽名蓋章，況本件同案被告丁○○提出使用執照申請時，吉利安公司之負責人亦已變更登記為姜美惠，而非己○○等語。被告丙○○則辯稱：建築師負責設計及監造建築物結構安全，嗣後要由建築師簽章認證，再向縣政府申請發照，建築師要全權負責。又當時是由承辦人員戊○○到現場勘測，伊沒有到工地，只作書面審核，現場有無完工，伊真的不清楚等語。辯護意旨則以：建築法裡面要求附上之完工照片，只要能顯示建築物正面、立面、側面之情況，並沒有限定張數，這些東西若沒有到現場去看，無法看出是假的，更何況這些照片一開始的時候，是營造商丁○○因為拿不到工程款，希望趕快矇混，看能否拿到主管機關核發之使用執照後交給乙○○貸款，貸款後他才能拿到工程款，所以拜託甲○○，既然要矇混的話，拿的照片一定以假亂真，愈假愈好。被告丙○○身為建管課長，承辦業務量龐大，沒有辦法到現場去，承辦人員到現場去看過後，既然說沒有問題，而附上的照片符合建築法規定，且亦由監造之專業建築師簽章認證。再者，其他共同被告於偵查中均未曾指述與被告有不當交往或交情，故被告主觀上應無犯意等語。
六、就被告乙○○上揭為公訴意旨所指部分，經查：㈠被告甲○○於96年 7月20日接受臺灣苗栗地方法院檢察署檢
察官訊問時供稱：「（問：本建案中你確定並無替乙○○申請使用執照？）沒有，應該是丁○○去申請的。」、「（問：當時該建案的使用執照申請書表格上字體是何人所填寫，申請書表格上『甲○○建築師事務所』章戳是由何人簽名蓋章？）是何人所填寫的我不清楚，是鼎洲公司負責人丁○○拿來給我蓋章及簽名的。」等語（96年度偵字第3070號卷第37至45頁）。由此可證，本件涉及不實之系爭「大湖小天母」建案之使用執照申請書及其所附之資料，應係同案被告丁○○提供予同案被告甲○○者無誤，是被告乙○○就此部分，並無任何與甲○○或丁○○之犯意聯絡及行為之分擔。
㈡又被告甲○○於本院97年11月26日審理期日，以證人身分接
受詰問時，亦再證稱：「（辯護人楊承彬律師問：你在96年
7 月20日接受苗栗地檢署詢問時，曾經表示本件使用執照應該是丁○○去申請，是否實在？）實在。」、「（辯護人楊承彬律師問：當初丁○○去申請，你知否過程如何？）我只知道他把東西準備好，我用印、蓋章簽名。」、「（辯護人楊承彬律師問：當初在申請使用執照時，乙○○有無事先告知你配合辦理？）沒有。」、「（受命法官問：你巡了以後，發現有部分還沒有完工，在你蓋章以前，有無找乙○○告知並且詢問何以要送件申請使用執照？）通常都是丁○○來找我，他把書類準備好，說要申請使用執照，並且要我蓋章，乙○○沒有找過我，我也沒有找乙○○」等語。是由此更可證，本件系爭使用執照申請書等資料，確係同案被告丁○○準備且送件申請者無誤，被告乙○○應自始至終均未參與。
㈢本件若以取得使用執照之條件成就，來衡量被告乙○○與同
案被告丁○○間之利弊得失，則同案被告丁○○將因取得使用執照而取得向被告乙○○請求給付工程款之利益，相對的，被告乙○○即需負擔給付工程款予被告丁○○之義務，是被告乙○○與同案被告丁○○間就使用執照取得乙事之立場，實屬利害相反之關係；而在系爭工程未實際完工，而達於可供銷售程度之情形下，被告乙○○並無與同案被告丁○○共同偽造文書以取得使用執照之犯罪動機可言，反倒是同案被告丁○○在其所面臨之資金壓力下，乃有充足之犯罪動機㈣另查，本案卷附系爭使用執照申請書上雖有「吉利安建設股
份有限公司」（以下簡稱：吉利安公司。）及負責人「己○○」之印文及簽名，惟經與卷內另己○○實際之印文及簽名（見本院卷第1宗第128頁附之臺北市松山區農會擔保放款借據）比對之結果，則系爭使用執照申請書上之「己○○」名義之印文及簽名，顯然並非己○○本人所為甚明。再據證人己○○於本院97年11月26日審理期日所證述：「（法官問：
吉利安公司設立之初，你是否就是原始的股東？當初是何人擔任負責人？）最開始的負責人是誰我不清楚，我是否是股東，我也不清楚。」、「（受命法官問：何時開始變更為你擔任負責人？一直到何時？）我不記得。好像是做到85 年6月。」、「（受命法官問：為何後來該公司的負責人會變更成江美惠〈應係姜美惠之誤〉？）我不清楚，我告訴乙○○說我在家裡照顧小孩，已經很煩了，公司的事情不要來煩我，叫他把公司的負責人換掉」等語；以及被告乙○○所陳報有關吉利安公司改選董事及監察人之相關資料（附本院卷第一宗第123至125頁），則吉利安公司之董事長，亦確於85年
6 月15日由「己○○」變更登記為「姜美惠」無誤。是綜上所述，倘吉利安公司於85年12月21日提出使用執照之申請，自應以負責人「姜美惠」之名義為之，方屬適法，並符合常情，然而，依本案之卷證資料所顯示，系爭使用執照申請書卻仍以吉利安公司負責人「己○○」之名義為之，是故，系爭使用執照申請書，顯然係由己○○及被告乙○○以外之人，在被告乙○○不知情之情形下所做成，而由此即適足以認被告乙○○辯以其確實並未參與本案「行使業務上登載不實文書罪」之犯行一情，尚非屬全然無據。
㈤此外，被告乙○○於事後得知同案被告丁○○申請取得使用
執照後，即發現系爭建案並未完工，根本未達於可供貸款或銷售之程度，故一來，被告乙○○自始至終即均未向任何銀行提出貸款之申請，二來，被告乙○○更需再委託築敦公司接手繼續建造事宜，而支出原無需再行支出之工程款，尤有甚者，同案被告丁○○更因無從自被告乙○○處取得約定之工程款項，而對被告乙○○提出一連串之刑事、民事訴訟（詳參本院卷第一宗第134至146頁）。是茍被告乙○○果有與同案被告丁○○共謀取得系爭「大湖小天母」使用執照之合意，又豈會如此措手不及，而令自己自食不利之惡果，則由此觀之，更可見本件被告乙○○是否曾參與同案被告丁○○及甲○○間之「行使業務上登載不實文書罪」犯行，尚容有諸多可疑之處。
㈥綜上論述，本件被告乙○○既無偽造文書之犯罪動機，由同
案被告甲○○、丁○○及證人己○○之供述，復堪認被告乙○○並未參與同案被告丁○○所提出之申請系爭使用執照事宜，除此之外，復查無其他極積證據，足以證明被告乙○○確涉有此部分公訴意旨所指「行使業務上登載不實文書罪」之犯行，是依法自應為無罪之判決。
㈦本件既無積極證據足資證明被告乙○○有本件公訴意旨所指
之犯行，已詳如前所論述，是自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而認定被告乙○○有公訴意旨所指之犯行，被告乙○○之所辯，非無可採。此外又查無足認被告乙○○確有公訴人所指上揭犯行之直接證據，公訴人所提之間接證據，於一般經驗上亦未能將有利被告乙○○之其他合理情況逕予排除。從而被告乙○○是否確有公訴意旨所指之犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達到有罪判決之確定心證，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○犯罪，揆諸首揭說明，本件被告乙○○之犯罪猶屬不能證明，自應為被告乙○○無罪之諭知。原審疏未詳查，遽對被告乙○○論罪科刑，尚有未合。被告乙○○上訴否認有公訴意旨所指之行為與犯意，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，以不能證明被告乙○○犯罪，為被告乙○○無罪判決之諭知。
七、另就被告丙○○本件被訴部分，經查：㈠證人余美榮（同為85年苗栗縣政府建管課承辦人員）於原審
審理中證稱：「（問：請妳簡略報告85年度時建管課針對使用執照核發的流程？）如果現場做好建築執照領回，起呈監造人按照施工進度每一層樓都勘驗完成，整個書類都完成，建物也完成，建築師起呈監造人會把相關的書類送到我們縣政府掛號，掛號後就先批給承辦人，承辦人必須在承辦期間內到現場去驗收，驗收當中承辦人必須要按圖丈量，按實際狀況，清潔是否整理完畢，譬如說清潔的部份一定要鄉鎮市公所核過章，要附門牌，相關書類齊全後按建築師監造人的書類審核照片與實際是否相符，回來後按我們的審查表逐一審視那些資料是否齊全，然後在簽呈公文給長官核定。」、「（問：課長到最後面要做決定發照時，之前是否要做其他審查的工作，課長審查什麼，依據什麼發照？）這是課長的權責，根據承辦人員簽註意見在審他最後的，像我知道的課長都很忙，我在當承辦員時就經過很多任課長，都是看他們的書類、稿是否有錯別字，針對那十四點是否有簽註可否發照的內容，相關資料是否補齊，通常有空時就會翻一下圖來對一下資料建築物的部份，然後幾乎所有的課長都很忙，幾乎承辦人簽什麼，他們就幾乎資料齊全就尊重承辦人意見就發照了。」、「（問：所以你們課長實際上還是會去審核這些案件嗎？）看啦，因為有時候課長很忙的時候，他有時後忙到，那時候景氣又好，催的時候他會有時候沒看，就問我們主辦人有沒有問題，沒有問題我們就發，有時候會是這樣作法。大部分我們的長官都相信我們主辦人，相信我們主辦人所簽的東西。」、「（問：課長是否有要求要實地去現場會勘？）沒有。」、「（問：你的意思只要承辦人員書面的形式上簽註准了，也擬准核發了，課長就會准嗎？）幾乎都會准。」等語（原審卷二第71頁以下）。
㈡同案被告戊○○於調查站供述：「（問：你負責使用執照之
審核，審核流程為何？）使用執照也是由建築師申請。申請文件包括申請書、審查表、門牌編號、混凝土廠出具的氯離子檢測報告、房屋現場照片、竣工圖交由我們來審查，承辦人要先去看現場，檢測現場是否符合竣工圖，如果符合竣工圖，且申請文件完備，我就會簽具使用執照的公文給課長批示，若是供公眾使用的大面積建築，就必須由建設局局長批准，核發使用執照。」等語（96年度他字第35 8號卷第41頁以下）。復於偵訊時供稱：「（問：本件核發使用執照，丙○○有無給你相關的關心、指示、關說、壓力？）都沒有。」等語（96年度偵字第3070號卷第 116頁）。又於原審審理時供稱：「（問：有無曾經將這個案子跟課長報告過？承辦、審查這個案子有無接受任何人關說、關心？有無人施壓要核發使用執照？）沒有、沒有、沒有。」等語（原審卷二第
145 頁以下）。㈢同案被告乙○○於偵訊時供稱：「（問：你有無在大湖小天
母建案中，為了要申請建築執照或使用執照，而宴請過苗栗縣政府建管課課長丙○○或承辦人戊○○？或是為了順利取得前開執照時，而行賄丙○○或戊○○的情形？）我個人及吉利安公司均未有這樣的情形，至於丁○○或甲○○是否有宴請或行賄丙○○或戊○○的情形，我就不清楚了。甲○○應該是不會，因為他只有拿設計費。至於丁○○我就不知道。」等語（96年度偵字第3070號卷第87頁）。又於原審審理時供稱：「（問：有無為要取得使用執照去跟建管課相關人員關說？）沒有。」、「（問：認識丙○○、戊○○？）認識，兩個都認識。」、「（問：本案聲請有無拜託他們？）沒有。」等語（原審卷二第146頁以下）。
㈣同案被告甲○○於偵訊時供稱：「（問：依照前述苗栗縣政
府的承辦人戊○○和建管課課長是否可以核准並核發使用執照？）我認為是不可以。」、「（問：既然戊○○及丙○○不能核准、核發使用執照，但為何他們兩人要違法核發使用執照？顯然是乙○○、丁○○及你要以金錢賄賂其兩人使他們違法核發使用執照並圖利乙○○等人違法貸款？）我並沒有參與辦理使用執照申請的過程，我也沒有參與這個部分。我是認為絕對不會核發，所以才會先蓋章，我沒有得到特別好處，我也沒有去賄賂官員。」等語（96年度偵字第3070號卷第78頁以下）。
㈤同案被告丁○○於偵訊時供稱：「（問：是否認識丙○○？
）不認識。」、「（問：在本案中有無跟丙○○接觸？沒有。）」、「（問：你有無補充意見？）我今天到縣調查站知道這件事情後，我的心情分非常氣憤，因為這件建案的關係，小包商找黑道來押走我太太要債。搞到最後我是妻離子散，所以，我的心情非常氣憤。我都沒有錢了，哪來的錢去行賄官員，所以說我去行賄官員是不實在的，而且本案也接近完工了，根本就不需要去賄賂官員，把要給官員的錢拿去給包商就好了。」等語（96年度偵緝字第 296號卷第39頁以下）。
㈥本案於本院審理時，經本院向苗栗縣政府函查該府於轄內實
施建築物管理作業流程，自85年間迄今，相關法規及該府之作法有無不同乙案。經該府函覆稱：自民國85年迄今，建築技術規則建築設計施工編第 1條第10款、建築法第39條及該府作法均相同；且有關使用執照之核發，現場勘查及書件資料審查係由承辦人辦理，科長（課長）僅就書件資料予以復審（有苗栗縣政府民國98年5月6日府商建字第0980027904號函覆卷可稽）。
㈦是從上揭苗栗縣政府函覆本院之內容，及證人余美榮之證述
，並比對共同被告戊○○之供述可知，使用執照申請案審核作業流程，須承辦人親赴現場實質履勘建物，依「使用執照審查表」上應審項目逐項審查，查驗建物現況是否與附卷之竣工相片、竣工圖相符，若皆符合，始得據以依法核發使用執照等情，則被告丙○○身為建管課課長，對使用執照申請案雖負審核之責，然其既未親赴現場實質履勘建物，僅就書面相關資料進行審查，是否足以觀察出卷附照片與現場實際情狀之落差，不無疑義。況且，參之苗栗縣政府97年5月8日府計管字第0970062517號函「苗栗縣政府建設局（建管課）85年1-12月份公文處理成績月報表」所示，建管課85年整年份收文統計共 29825件，為數不少，而被告丙○○身為課長，均有審核之責，實難苛求其對每件公文均能每項逐一審查。再佐以證人余美榮證稱那時候景氣又好，大部分的長官都相信承辦人所簽的東西，只要承辦人員書面的形式上簽註准了，也擬准核發了，課長幾乎都會准等語。從而，被告丙○○辯稱當時是由承辦人員戊○○到現場勘測，伊沒有到工地，只作書面審核，現場有無完工，伊真的不清楚等語，並非不能採信。縱使其後確實發生違法核發使用執照之結果，至多為其業務上監督不週，而有行政責任之疏失。此外，依同案被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○之供述可知，被告丙○○從未就本使用執照申請案向承辦人戊○○關說或施壓，被告乙○○、同案被告甲○○、丁○○等人亦從未就本使用執照申請案與被告丙○○接觸或商談，是亦無證據足以證明被告丙○○知悉其等之犯行。
㈧按刑法第 213條犯罪必須行為人有公文書登載不實之故意始
克成立，另貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪，亦必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員之失當行為之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院70年度台上字第 501號、72年度台上字第7367號判決意旨參照）。公務員執行職務時因經驗、能力不足，或業務繁重所導致之疏忽，甚至敬業精神不足、工作怠惰而導致執法失當之情形時有所聞，姑且不論被告丙○○前述審核使用執照之核發時，有無明顯之失當，即使其審核使用執照之核發，確有事實認定或法令解釋之不當之情事，亦非當然可以公文書登載不實或圖利罪相繩。必須有具體之證據證明其有犯罪之故意，始能成立犯罪。綜合本案全部事證，並無任何積極事實可以證明被告丙○○主觀上明知該建案並未實際完工，而竟同意違法核發使用執照，自不能以公文書登載不實及圖利罪相繩。從而，公訴人所提關於被告丙○○部分之各項積極證據，均不足說服使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則，既不能證明被告丙○○犯罪，依法自應為其無罪之判決。原審因認被告丙○○犯罪行為不能證明，而諭知被告丙○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞認被告丙○○有參與本件之犯行，指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 99 年 4 月 13 日中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。