臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2321號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）選任辯護人 張皓帆律師
廖志堯律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第181號中華民國97年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（塊狀部分拾包，合計淨重陸拾叁點伍貳公克，空包裝總重柒點壹貳公克；粉狀部分伍包，合計淨重壹點貳捌公克，空包裝總重壹點叁零公克）、甲基安非他命貳拾伍包（驗前含袋重壹佰貳拾玖點貳壹公克，包裝袋總重拾貳點叁貳公克，取零點零玖公克鑑定用罄）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國89年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第44號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，嗣提起上訴，經本院以90年度上易字第745號判決上訴駁回確定，又於90年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度易字第2861號判決判處有期徒刑9月確定，再因91年間施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2096號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件經接續執行至93年5月
18 日假釋出監，又於假釋期滿前，再度因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第583號判處有期徒刑3月確定，復於93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第4號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1766號判決上訴駁回確定，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑為應執行有期徒刑10月確定，前案經撤銷假釋後，接續執行至96年5月1日假釋出監，於96年7月29日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。乙○○仍不知悔改，知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟仍基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之故意，於97年1月28日下午3時許，在彰化縣彰化市○○路某電子遊戲場內，遇見先前借款未清償之友人綽號「阿昌」成年男子，後乙○○毒癮發作，向「阿昌」要求毒品以供施用，在「阿昌」車上見「阿昌」取出1大包毒品，乃取走該大包毒品作為債權之擔保，因而持有第一級毒品海洛因15包（塊狀部分10包，合計淨重63點52公克，空包裝總重7點12公克；粉狀部分5包，合計淨重1點28公克，空包裝總重1點30公克）及第二級毒品甲基安非他命25包（驗前含袋重129.21公克，包裝袋總重12.32公克，取0.09公克鑑定用罄）。嗣因苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所於97年1月28日晚間7時10分許，接獲民眾報案，表示在苗栗縣苑裡鎮上館里上館60號有人吸食毒品，警方據報後於同日晚間7時30分許前往上址追查時，因該址人員出入複雜及發覺有人吸毒，有明顯事實足認有人在內犯罪而情況急迫，經逕行搜索後，在上址謝其耀住處客廳茶几上發現海洛因2包，並於茶几旁查獲乙○○所有放置在塑膠袋內之海洛因及甲基安非他命，合計共扣得海洛因15包（塊狀部分10包，合計淨重63點52公克，空包裝總重7點12公克；粉狀部分5包，合計淨重1點28公克，空包裝總重1點30 公克）及第二級毒品甲基安非他命25包（驗前含袋重
129.21公克，包裝袋總重12.32公克，取0.09公克鑑定用罄），復於乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得無積極證據可資證明與本案有關之夾鏈袋233個、自粘封口之塑膠袋149個、無封口及夾鏈裝置之一般透明塑膠袋91個，始查知上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」此為傳聞法則之規定，依該條立法理由之說明，本條所謂之「法律有規定者」包括刑事訴訟法第二百零六條之規定，是以刑事訴訟法第二百零六條有關鑑定之規定，構成刑事訴訟法第一百五十九條第一項例外之規定，有證據能力。又依最高法院九十六年度臺上字第四一七七號判決意旨：「刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：『鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。』第二百零八條第一項前段規定：『法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。』即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合。」，是以本案法務部調查局濫用藥物實驗室97年3月6日調科壹字第09723014110號鑑定書及內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第0970019426號鑑定書各1紙，係由檢察機關基於檢察一體原則，由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類施用毒品案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定等情，亦有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可憑，是依上開說明，上開2份鑑定書即有證據能力。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之法務部調查局97年7月18日調緝參字第09700291970號函，係為上開公務機關就法院查詢，於其業務上所處理之事項，為解釋性之說明，其與鑑定係指由鑑定人就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定之情形不同，且該文書查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所受理各類刑案紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品清單、逕行搜索陳報書、臺灣苗栗地方法院97年2月5日苗院燉刑愉97急搜3字第03261號函各1份及搜索、扣押現場照片54張等，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及選任辯護人於本院準備程序及審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第64頁背面、第99頁背面至100頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（四）有關警方於97年1月28日搜索所得證物即夾鏈袋233個之證據能力部分。查本案係因警方接獲民眾報案，表示在苗栗縣苑裡鎮上館里上館60號有人吸食毒品，警方據報後於同日晚間7時30分許前往上址追查時，因該址人員出入複雜及發覺有人吸毒，有明顯事實足認有人在內犯罪而情況急迫，經逕行搜索後，在上址查獲扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，復於乙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得夾鏈袋233個（另有自粘封口之塑膠袋149個、無封口及夾鏈裝置之一般透明塑膠袋91個）等情，業經證人即當時參與搜索之甲○○警員於本院審理時證述明確，並有苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品清單、逕行搜索陳報書附卷可憑，且本案無搜索票附卷，足認警員於上開所為之搜索，非屬有令狀之搜索。然本案係因該址人員出入複雜及發覺有人吸毒，有明顯事實足認有人在內犯罪而情況急迫，而進入屋內搜索，再因查扣被告持有之大量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而至被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車逕行搜索，與刑事訴訟法第131條第1項第3款得逕行搜索住宅及其他處所之規定相符。且警察為搜索後，業於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，載明其逕行搜索之範圍包括上開住所及車牌號碼00-0000號自用小客車，亦符合刑事訴訟法第131條第3項之規定，故本案之逕行搜索為合法，因此扣案之夾鏈袋233個自有證據能力，選任辯護人主張上開夾鏈袋233個因警方違法搜索而無證據能力云云，即屬有誤會。
二、訊據被告對其有於上開時、地，持有第一級毒品海洛因15包及第二級毒品甲基安非他命25包之犯罪事實，業於本院審理時供認不諱，經查：
（一）97年1月28日晚間7時10分許，苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所接獲民眾報案，表示在苗栗縣苑裡鎮上館里上館60號有人吸食毒品，警方據報後於同日晚間7時30分許前往上址追查時，因該址人員出入複雜及發覺有人吸毒，有明顯事實足認有人在內犯罪而情況急迫，經逕行搜索後，在上址客廳茶几上發現被告所有之海洛因2包，於茶几旁查獲被告所有放置在塑膠袋內之之海洛因15包、甲基安非他命25包，並於被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得分裝夾鏈袋233個之事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時供承明確，並有苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所受理各類刑案紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品清單、逕行搜索陳報書、本院97年2月5日苗院燉刑愉97急搜3字第03261號函各1份及搜索、扣押現場照片54張附卷可參（見偵查卷㈠第8至9、14至34頁、報搜卷第36頁），復有第一級毒品海洛因15包、甲基安非他命25包扣案可資佐證。而被查扣之上開毒品，經送驗後結果，確分別為第一級毒品海洛因（塊狀10包，合計淨重63.52公克，空包裝總重7.12公克，純度72.34％，純質淨重45.95公克；粉狀5包，合計淨重1.28公克，空包裝總重1.30公克，純度55.99％，純質淨重0.72公克）及第二級毒品甲基安非他命（白色晶體25包，驗前含袋重
129.21公克，包裝袋總重12.32公克，取0.09公克鑑定用罄，甲基安非他命純度約91％，驗前總純質淨重約106.36公克）無訛，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年3月6日調科壹字第09723014110號鑑定書及內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第097001942 6號鑑定書各1紙在卷可稽（見偵查卷㈡第335、348頁）。
（二）證人余崇溢於原審97年6月5日審理時具結證稱：其係從事催收不良債權工作，96年8月左右，被告曾經約「阿昌」到其公司談債務問題，好像是簽賭的錢，大約50、60萬，被告並沒有委託其催討債務，只是借用其公司與「阿昌」商談，其曾經於97年1月份陪同被告去彰化金馬路一個遊藝場找「阿昌」，要跟「阿昌」要錢，到達遊藝場時，被告先下車進入遊藝場，之後就看見「阿昌」跟在被告後面走出來，接著其與被告就上「阿昌」的車，在車上被告剛好不舒服，好像藥癮發作，問「阿昌」有沒有毒品，「阿昌」就拿一大包用便利商店的塑膠袋包裝的毒品給被告，裡面有很多包，用小包分裝的，裡面還有透明圓柱罐，有海洛因及安非他命，安非他命比較多，被告將毒品放在腿上，用香菸沾海洛因吸食，其當時很緊張，看外面有無人靠近，沒有一直看，被告施用後，就不把那包毒品還給「阿昌」，被告跟「阿昌」說把錢還給他再說，「阿昌」有說這2天要把錢還給被告，東西（指毒品）不准動等語（見原審卷第107至117頁）。證人余崇溢於係經原審自臺灣臺中監獄借提到庭接受詰受，其入監之時間為97年5月11日，執行有期徒徒刑7月，執行指揮書記載執行完畢之時間為97年12月10日等情，有臺灣臺中監獄在監或出監受刑人資料表1份在卷可憑（見原審卷第102頁），而被告自97年1月28日為警查獲後，於97年1月29日經臺灣苗栗地方法院法官裁定羈押，並禁止接見通信，嗣於97年3月28日起訴繫屬該院，經法官訊問後，繼續羈押並解除禁見等情，有臺灣苗栗地方法院押票2份附卷可參（見偵查卷㈠第93頁、原審卷第35頁）。被告與證人余崇溢分別在押或在監執行，其2人當無串證之可能，但其2人所述並無明顯矛盾之處，證人余崇溢之證詞足可採信。被告雖自97年1月28日為警查獲後，於警詢、檢察官偵查及原審97年4月15日行準備程序時，均未曾表示證人余崇溢有與其共同前往遊藝場，並目擊扣案毒品交付過程，直至原審97年5月15日行準備程序時始聲請證人余崇溢為證人。然當事人之聲請調查證據，有其各自之考量，況被告不負自證己無罪之義務，其可視檢察官舉證之程度，就其有利之事項自行決定是否要舉反證以推翻檢察官所提出之證據，尚難僅以其聲請調查之時間歷3、4個月之久，即推論證人之證詞不足採信。
（三）綜上所述，被告自白核與事實相符，自堪憑採，本案事證明確，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、法律適用部分：
（一）按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第
1 款、第2款所列之第一級、第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因15包（塊狀部分10包，合計淨重63點52公克，空包裝總重7點12公克；粉狀部分5包，合計淨重1點28公克，空包裝總重1點30公克）及第二級毒品甲基安非他命25包（驗前含袋重129.21公克，包裝袋總重12.32公克，取0.09公克鑑定用罄），超過行政院依毒品危害防制條例第11條第4項公布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，即持有第一級毒品淨重5公克以上、第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑。
（二）檢察官起訴書認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一、二級毒品罪起訴，尚有未合，理由詳如後述，惟本案檢察官起訴被告販賣第一、二級毒品行為實質上包含持有第一、二級毒品行為之部分，而因吸收關係持有第一、二級毒品之行為為販賣第一、二級毒品之行為所吸收，不另單獨論罪，是持有第一、二級毒品行為仍在檢察官起訴範圍內，本院自得就持有第一、二級毒品之行為，予以審判。
（三）被告一個持有行為而同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品之罪處斷。
（四）被告前於89年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第44號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，嗣提起上訴，經本院以90年度上易字第745號判決上訴駁回確定，又於90年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度易字第2861號判決判處有期徒刑9月確定，再因91年間施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2096號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件經接續執行至93年5月18日假釋出監，又於假釋期滿前，再度因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第583號判處有期徒刑3月確定，復於93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第4號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1766號判決上訴駁回確定，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑為應執行有期徒刑10月確定，前案經撤銷假釋後，接續執行至96年5月1日假釋出監，於96年7月29日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（五）被告於偵查中雖辯稱：扣案毒品係自己要吸食之用云云。而被告為警查獲時，經警對其採尿送驗結果，確呈有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附於原審法院97年度訴字第187號卷內可稽，並經原審法院分別判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年十月一節，有上開案號判決書在卷可按（見原審卷第245至247頁），固堪認被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情形。然依被告於原審訊問時之供述：扣案之毒品是阿昌欠其錢，其拿來抵債，等他還錢，就會將毒品還給他，他有電話給其等語（見原審卷第27頁），於本院審理時則供稱：這些毒品是「阿昌」欠其錢，其把他拿來扣在其那邊逼他還債等語（見本院卷第64頁背面、第101頁背面），足見被告持有上開扣案之第一級毒品海洛因15包及第二級毒品甲基安非他命25包，係作為債權擔保之用，並非係其施用之用。被告雖於原審審理時供稱：其有將扣案之海洛因及甲基安非他命拿出來施用云云（見原審卷第214至217頁），然被告於97年1月28日為警查獲後於警詢、偵查及其所涉施用毒品案件審理時均供稱：97年1月28日下午5時許有在謝其耀住處施用海洛因，甲基安非他命則係在97年1月26、27日在臺中縣外埔鄉住處施用等情，有原審法院97年度訴字第187號判決附卷可參（見原審卷第245至247頁），其就施用毒品時間之陳述顯有所出入。且97年1月28日警方查獲時在場之黃志仁、陳文保、陳志韋、蔡錦郎、蔡明樺、吳辰原等人均未提及被告有在該處施用安非他命及海洛因之行為，證人劉文全雖於警詢及原審審理時有提及被告施用毒品云云（見警卷第60頁背面、原審卷第185頁），但證人劉文全之證詞不足採信，詳如後述，是被告就此部分之辯詞，應係屬事後避重就輕之詞，不足採信。從而，被告之選任辯護人認為被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用第一級毒品罪、第二級毒品罪所吸收云云，應有誤會，併予敘明。
（六）原審認被告事證明確，而予論科，固非無見，惟被告所為係犯持有第一、二級毒品罪，尚乏積極證據足以證明被告有犯販賣第一、二級毒品之行為，原審判決認為被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪云云，顯有未洽（理由如後述）；被告上訴意旨就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
（七）爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段，持有第一、級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命量數量眾多，對社會之危害非淺，及其犯後坦認犯行，其態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（八）扣案第一級毒品海洛因15包（塊狀部分10包，合計淨重63點25公克，空包裝總重7點12公克；粉狀部分5包，合計淨重1點28公克，空包裝總重1點30公克）及第二級毒品甲基安非他命25包（驗前含袋重129.21公克，包裝袋總重12.32公克，取0.09公克鑑定用罄），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（含包裝袋，因包裝袋沾有毒品縱經洗滌亦無從全部析離，均會有微量海洛因殘留，故應併予宣告沒收銷燬，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000函可憑）。至於鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。又扣案之分裝夾鏈袋233個、有自粘封口之塑膠袋149個、無封口及夾鏈裝置之一般透明塑膠袋91個，雖均屬被告所有，然無積極證據足資證明係屬供被告犯本罪所用、所預備，或所得之物，故均不予宣告沒收，亦併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告意圖販賣第一級毒品、第二級毒品，於不詳時、地，自不詳之人處販入第一級毒品海洛英（淨重64.8公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重116.89公克）後，予以分裝伺機販賣。嗣於民國97年1月28日晚間7時30分許，為警在苗栗縣苑裡鎮上館里上館60號謝其耀住處查獲被告，並在上址客廳茶几旁扣得被告所有放置在塑膠袋內之海洛英15小包（淨重64.8公克）、甲基安非他命25小包（淨重116.89公克），以及在被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內扣得夾鍊分裝袋470小袋，因而查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品等罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院61年臺上字第3099號判例、52年臺上字第1300號判例參照）。而上開判例所謂之無瑕疵，應係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告涉有販賣第一、二級毒品罪嫌，係以被告無法提供「阿昌」之真實姓名、年籍以供查證，其所謂欠債原因為代簽六合彩所中彩金一詞更屬無稽之詞；而扣案之海洛因15小包、甲基安非他命25小包，依法務部調查局濫用藥物實驗是鑑定書及內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，足認扣案之海洛因、甲基安非他命之品質、純度均屬上等，價值遠超過被告所稱之賭債金額60萬元，益證被告所辯不實，此外，並有查獲現場照片多張在卷，及海洛英15小包淨重64.8公克、安非他命25小包淨重116.89公克扣案可資佐證，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之意圖，辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命，係其於93年底委託綽號「阿昌」之男子簽賭六合彩，簽中新臺幣（下同）70幾萬元的彩金，但「阿昌」只給其10幾萬元，尚欠60萬元未給付，經由朋友告知「阿昌」經常在彰化縣彰化市○○路一間電子遊戲場出入，就於97年1月27日下午3時許去那裡找「阿昌」要錢，當天剛好遇到「阿昌」，又因毒癮發作，跟「阿昌」要毒品來吸食，其看到「阿昌」拿出1大包毒品，就在「阿昌」車上硬把毒品拿走做擔保，並跟「阿昌」言明待其清償債務再行取回，才因此持有扣案之海洛因及甲基安非他命，不意竟被警員查獲，實無販賣毒品之意圖，至於查扣之夾鏈袋，係其收集古錢幣所用，均與販賣毒品無關云云。
（四）經查：
１、被告自始否認有販賣海洛因、甲基安非他命之情事，而檢察官及原審就被告係於何時、何地以何價格向何人販入多少數量之海洛因或甲基安非他命等有關販賣第一、二級毒品罪構成要件之事實，未詳加查證及認定。又依97年1月28日警方查獲時在場之證人黃志仁、陳文保、陳志韋、蔡錦郎、劉文全、蔡明樺、吳辰原等人於警詢時（見偵查卷㈠第44至76頁）均未提及被告有在該處販賣海洛因及甲基安非他命之行為。且海洛因及甲基安非他命價高量微，販毒者通常需藉助精密之電子磅秤分裝海洛因、甲基安非他命以便零售，然本案並未查獲有供分裝用之電子磅秤，有苗栗縣警察局通宵分局搜索、扣押筆錄、扣押物品清單各1份在卷可稽（見偵查卷㈠第14至21頁）。復綜觀全卷，亦無任何積極證據足以證明被告確有出售海洛因、甲基安非他命之事實，自不能僅憑被告持有之上開海洛因、甲基安非他命數量非少，即擬制推測認被告係基於營利意圖而販入海洛因、甲基安非他命。
２、被告於原審97年5月15日行準備程序時，表示已於97年4月10日死亡之陳三郎即係「阿昌」，並聲請傳喚陳三郎之兄陳福家為證人，證人陳福家於原審審理時具結證稱：其弟弟陳三郎有施用毒品，好像也有積欠債務，但他在外面的事情，其不清楚，好像有聽過他要拿毒品去跟人家解決債務，他曾經說過要拿去賣，陳三郎並沒有綽號，大家都叫他「三郎（臺語）」等語（見原審卷第205至208頁），依其所述，陳三郎並沒有綽號，大家都叫他「三郎（臺語）」，則被告所述陳三郎是否即係「阿昌」，即無從認定。另證人劉文全於原審審理時證稱：其有於97年1月28日到謝其耀住處，當時被告也有在場，被告有在房間施用安非他命，其有問被告安非他命要不要賣，被告說那個不是他的，是別人的，當時有很多人都在房間吸食安非他命，他們用的安非他命都是被告拿出來的，而茶几上的1、2包海洛因也是被告的，其有看到有吸食的人，有去拿來捲在香菸裡云云（見原審卷第184至186、197、202至203頁）。
然而被告於97年1月28日為警查獲後於警詢、偵查及其所涉施用毒品案件審理時均供稱：97年1月28日下午5時許有在謝其耀住處施用海洛因，甲基安非他命則係在97年1月
26、27日在臺中縣外埔鄉住處施用等情，有原審法院97年度訴字第187號判決附卷可參（見原審卷第245至247頁），顯與證人劉文全證述有所出入。而被告亦否認證人劉文全所述：當天很多人在房間吸食甲基安非他命，施用的甲基安非他命都是被告拿出來的，而茶几上的1、2包海洛因也是被告的，其有看到有吸食的人有去拿來捲在香菸裡等情，則證人劉文全所述亦無法盡信。然依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。上開2位證人之證詞雖不得作為有利於被告之依據，但亦不得僅因其與被告之辯詞不符，則可擬測推論作為認定被告有販賣毒品意圖之證據。
３、本案查獲之第一級毒品海洛因合計淨重64.8公克，而第二級毒品甲基安非他命合計毛重116.89公克，依被告自承當時海洛因價格約每公克6千元、甲基安非他命每公克5千元計算，上開扣案毒品價值約97萬餘元，而以法務部調查局所提供之97年上半年國內海洛因及安非他命買賣平均價格計算，上開毒品價值，最低為88萬餘元，最高為142萬餘元，此有法務部調查局97年7月18日調緝參字第09700291970號函在卷可佐（見原審卷第161至162頁），固已逾被告所述「阿昌」積欠之60萬元甚多。然依被告之辯詞：其係在「阿昌」車上硬把本案毒品拿走做擔保，並跟「阿昌」言明待其清償債務再行取回等語，被告上開辯解，並非顯然違反經驗與倫理法則，在檢察官無法舉證證明被告有販賣第一、二級毒品之事實時，依罪疑唯有利於被告原則，即應為有利於被告之認定。是依被告之供述，可見上開扣案之毒品，並非經被告與「阿昌」計算價格後，以相等值之價格作為擔保或替代清償，而係被告以強制手段（此部分未經檢察官起訴，非屬本院審判範圍）取走以作為其債權擔保，是以扣案毒品之價格或價值為何，並非被告與「阿昌」在當時之考量重點。本案之關鍵點，應在於檢察官是否能提出積極證據而能客觀認定被告有基於營利之意圖而販賣第一、二級毒品海洛因，尚難僅以扣案之毒品數量龐大，或者被告所辯不足採信，即可推論被告有販賣第一、二級毒品之營利意圖及行為，而忽略基於無罪推定原則而賦予檢察官之舉證義務。
４、被告為警查獲時，同時扣得夾鏈袋233個，檢察官及原審均將之列為足以證明被告有販賣第一、二級毒品之證據，認為若被告僅係為供自己施用，實無備置多達233個小夾鏈袋之必要。被告就此辯稱：扣案夾鏈袋係其搜集古錢幣所用等語。原審認為觀諸扣案之夾鏈袋尺寸甚小，僅可置入10元硬幣大小之物品，而一般供人收藏之古錢幣，體積均比扣案夾鏈袋大，被告前揭辯稱，亦難採信云云。然證人即96年1月28日參與逕行搜索之警員甲○○於本院97年12月4日審理時具結證稱：當時在被告之皮包有查到幾個古幣，數量忘了，記憶中不多，有幾個古幣放在夾鏈袋裡面等語（見本院卷第105頁）。依上開證人甲○○警員之證言，扣案之夾鏈袋內確實可放入古幣，證人甲○○警員之證詞足可證明被告上開辯詞並非無的放矢之言，原審認為一般供人收藏之古錢幣，體積均比扣案夾鏈袋大云云，即屬無依據基礎的推測之詞，是以扣案之夾鏈袋233個並不足作為認定被告有販賣第一、二級毒品之證據。
（五）綜上所述，公訴人起訴被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販買第一級毒品罪、同條第2項販買第二級毒品罪嫌之相關證據，均無從為被告確有上開犯行之證明。被告持有之海洛因數量雖多，然其為訴訟上之證明，又尚未致一般人均不致有所懷疑，而得確信該海洛因、甲基安非他命係被告意圖營利而販入或係意圖販賣而持有之程度。本院復已依職權為相當之調查，此外又查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，亦查無被告係意圖販賣而持有海洛因。尚不得以被告持有之海洛因、甲基安非他命數量較多，即認為被告有販賣海洛因、甲基安非他命或意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯行。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有上開之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定，本院原應為無罪之諭知，然依公訴意旨應係認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰對此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 柯 裕中 華 民 國 97 年 12 月 19 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。