臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2553號上 訴 人即 被 告 乙○○
之1上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2541號中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第2777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年1月23日釋放出所。又於94年間，因違反毒品危害防制條例、動產擔保交易法等案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑7月、9月、4月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，於96年2月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄同年11月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。
詎乙○○猶不思戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年2月17日晚上某時許，在新竹友人住處，以將海洛因摻入香煙中，點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年2月18日下午6時30分許，經警通知前往臺中市警察局第六分局採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承於97年2月18日下午6時30分許，經警通知前往臺中市警察局第六分局採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊係在不知情之情況下使用到海洛因的云云。惟查上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時分別供認不諱（見偵查卷第5頁及原審卷第26、31頁），且其於上開時間經警採尿送驗結果確檢出嗎啡陽性反應，亦有臺中市警察局第六分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科出具之尿液篩檢報告等各1紙在卷可稽。另一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000—0號函影本1份附卷可按，被告之尿液既經檢驗結果檢出嗎啡陽性反應，足見其於警方採尿前4、5日內之某時應有施用海洛因之事實無疑。綜上，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議第2點及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月23日釋放出所。又於94年間，因違反毒品危害防制條例、動產擔保交易法等案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑7月、9月、4月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開說明，被告所為本件施用第一級毒品之犯行，並無「初犯」或「5年後再犯」規定之適用，而應直接訴追處罰，附此說明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於94年間，因違反毒品危害防制條例、動產擔保交易法等案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑7月、9月、4月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，於96年2月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄同年11月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內又故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係初犯先經觀察勒戒程序，於5年內再犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，始應直接依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，已如前述，原判決事實欄認被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因，容有可議。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且被告於警詢中否認犯行，直至偵查及原審審理時始坦承犯行，於本院審理時又否認犯罪，難認犯後具有悔意，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 吳 進 發法 官 劉 榮 服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 97 年 11 月 3 日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。