臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2762號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3035號中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第2698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零貳參柒公克）沒收銷燬之：扣案之海洛因包裝用之外包裝袋壹只沒收。
其餘上訴（即關於施用第二級毒品部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之有期徒刑陸月與前項上訴駁回部分所處之有期徒刑貳月，乙○○主刑部分應執行有期徒刑柒月。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國94年間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第332號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以95年度毒聲字第256號裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，並於95年5月11日入臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治，惟乙○○因罹患重症（詳卷內資料），經臺灣臺中女子戒治所依戒治處分執行條例第7條第1項第1款規定拒收，而於95年5月26日出所。嗣上開條文拒絕入所之情形修正為「罹法定傳染病，因戒治有引起群聚感染之虞」，並於96年3月21日公布。乙○○再於96年4月25日入臺灣臺中女子戒治所強制戒治，至96年10月24日已滿6個月，經評估無繼續強制戒治必要，於97年1月17日強制戒治期滿釋放出所，並於97年2月19日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第74、75、76、77、78號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於97年5月18日17時許，在臺中縣○○鎮○○路上某處，以將海洛因摻水用注射針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因一次。乙○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於97年5月21日上午9時30分為警採尿回溯96小時內之某時，在臺中市境內某處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤變成煙霧後吸食，施用甲基安非他命一次。嗣乙○○於97年5月20日14時40分許，為警在臺中縣○○鎮○○路○○號屋內對其實施搜索後查獲，並扣得海洛因1包（原淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0237公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，先此敘明。
二、被告雖未於本院到庭應訊，惟查，上揭事實業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦白承認，且被告為警查獲時所採之尿液經送檢驗，亦確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1件附卷可稽（見偵查卷第17頁）。又扣案之白色粉末1包經送請鑑定結果，檢出海洛因成分（原淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0237公克），亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1紙在卷為憑（見本院卷第25頁），此外，復有被告所有扣案之海洛因1包（原淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0237公克）可資佐證，足徵被告於原審自白施用毒品海洛因、甲基安非他命與事實相符。又被告於94年間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第332號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以95年度毒聲字第256號裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，並於95年5月11日入臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治，惟乙○○因罹患重症（詳卷內資料），經臺灣臺中女子戒治所依戒治處分執行條例第7條第1項第1款規定拒收，而於95年5月26日出所。嗣上開條文拒絕入所之情形修正為「罹法定傳染病，因戒治有引起群聚感染之虞」，並於96年3月21日公布。乙○○再於96年4月
25 日入臺灣臺中女子戒治所強制戒治，至96年10月24日已滿6個月，經評估無繼續強制戒治必要，於97年1月17日強制戒治期滿釋放出所，並於97年2月19日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第74、75、76、77、78號為不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度戒毒偵字第74、75、76、77、78號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應予依法論科。據上所述，本件事證明確，被告上揭施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪予認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至於被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，已分別被其非法施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
四、撤銷改判部分（即關於施用第一級毒品部分）：原審認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①扣案之海洛因1包經鑑驗結果，原淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0237公克，原審認定該扣案之海洛因1包含袋重0.23公克、驗餘毛重0.22公克，與事實不符。②依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之海洛因包裝用之包裝袋1只，依前揭行政院衛生署草屯療養院鑑定書記載（見本院卷第25頁），既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號刑事判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，原審將海洛因包裝用之包裝袋1只，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決就被告施用第一級毒品部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分及強制戒治處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，未能戒除毒癮，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因1包（原淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0237公克）屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件扣案之用以包裝上開海洛因之外包裝袋1只，既經鑑定機關就內裝之海洛因分別鑑析其毒品重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號、95年度臺上字第5640號刑事判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供施用第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
五、上訴駁回部分（即關於施用第二級毒品部分）：原審認被告施用第二級毒品之犯行事證明確，依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段之規定，並審酌被告除於97年1月17日甫因施用毒品案件執行強制戒治完畢釋放外，無其他犯罪前科之素行，被告雖未能自前案執行強制戒治中記取教訓並戒除毒癮，自制能力尚有未足，惟施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚屬有限，及其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2月，以資懲儆。經核原審判決就此部分認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨雖指稱原審所定應執行刑有期徒刑6月部分，過度給予被告刑罰之優惠等語，惟檢察官上訴意旨並未指摘原判決關於被告施用第二級毒品部分有何違誤之處，在本院又未提出其他不利於被告之證據，此部分上訴並無理由，應予駁回。
六、本案被告就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，就此部分定被告應執行之主刑為有期徒刑7月。按刑法第41條第1項、第2項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」。本件係數罪併罰，定應執行刑後，其應執行之刑已逾6個月，依刑法第41條第2項規定，應不得諭知易科罰金，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 98 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。