臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2705號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 梁基暉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第240號中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）96年12月間某日，在苗栗縣○○鎮○街里○○路○○號3樓之6其居住處，取得不詳姓名之人所提供由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式金屬彈殼4個後，自斯時起未經許可而持有上開可供發射子彈具有殺傷力之槍枝，迄至97年1月29日14時50分許，始為警持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票在上址搜索時查獲，並當場扣得上開改造手槍1枝及非制式金屬彈殼4個。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開犯罪事實，除否認系爭改造手槍具有殺傷力外，餘均供認不諱（見本院卷第45頁），並辯稱：系爭改造手槍無法擊發，並沒有殺傷力云云。惟查：
㈠苗栗縣○○鎮○街里○○路○○號3樓之6之房屋原係承包統日
砂石廠運輸工作之廖淑芬向他人所承租，因被告自96年年底起受雇於廖淑芬，而由廖淑芬提供予被告使用，案發時之實際管領人為被告之事實，業據證人廖淑芬於警詢及偵查中證述無訛（見偵查卷第40至42頁、第53至54頁）。
㈡被告於偵查及原審坦承其於96年12月間得知扣案槍枝、彈殼
放置在苗栗縣○○鎮○街里○○路○○號3樓之6其居處排油煙機上方，遂將扣案槍枝、彈殼取下並拆解查看，事後改放置在樓梯間，而持有扣案槍枝，且其知悉扣案槍枝係改造手槍，槍管已經貫通等事實（見偵查卷第36、54頁至第55頁及原審卷第16、67頁至第68、70至71頁）。
㈢警方於97年1月29日14時50分許，持臺灣苗栗地方法院法官
核發之搜索票前往上址執行搜索，在樓梯間查獲改造手槍1枝、彈匣1個及彈殼4個，而予以扣押之事實，有該院97年度聲搜字第65號搜索票、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表各1件及現場照片10張等在卷可稽（見偵查卷第14至19頁、第23至25頁）。
㈣扣案之上開改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局以「檢
視法」、「性能檢驗法」鑑定結果，認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年3月7日刑鑑字第0970017620號槍彈鑑定書1份附卷足憑（見偵查卷第46頁至第48頁）。且鑑定人即內政部警政署刑事警察局巡官甲○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（問：半自動手槍如果沒有閉鎖可以擊發嗎？）要看閉鎖的狀況而定。」、「（問：半自動手槍在沒有完全閉鎖的情形下擊發，手槍是否會發生膛炸？）有可能發生膛炸，也可能不會膛炸。」、「（問：膛炸的機率多少？）槍管無法閉鎖才會有膛炸可能，但本案扣案槍枝沒有沒辦法閉鎖的狀況，所以不會有膛炸之可能。」、「（問：設原型手槍槍管9MM，改造成不是9MM的槍管，機械結構會不會影響？）就扣案的這把槍枝，不會有影響。」、「（問：如果槍管內徑變小，會不會影響閉鎖密合度？）不會，因為槍管與槍枝有沒有閉鎖，決定在槍管外部結構，不是槍管內徑。」、「（問：外部結構是指什麼？）槍管下邊的槍管固定的區域、槍管形狀。」、「（問：槍管下邊的槍管固定的區域是指何處？）固定槍枝的塊狀區域。」、「（問：GLOCK廠17型槍枝有無擊錘？請鑑定人就擊發原理敘述一下。）沒有擊錘。本槍枝擊發原理為，槍枝拉滑套之後，把撞針固定在後，藉由扣動板機，釋放撞針，擊發子彈。」、「（問：本件槍管比較小，子彈放進去，滑套拉上，撞針固定在後，是否會影響子彈卡住？）不會。」、「（問：本件扣案槍枝撞針有無保險？）沒有。隨時可以擊發。」、「（問：所以本案扣案槍枝具有殺傷力？）可以擊發子彈使用，不會有膛炸可能。又拉滑套只是為了充填子彈，如果子彈不適合，當然會卡彈。」各等語（見本院卷第42頁反面至第43頁）。益證扣案之上開改造手槍可供擊發適用子彈使用，應具有殺傷力無疑。
㈤至被告於原審雖另以：槍枝是否具有殺傷力，以手槍能發射
金屬或子彈且其動能超過管制標準，足以對人造成傷害為斷，本案扣案手槍並未經內政部警政署刑事警察局以裝填金屬彈丸實際試射後，測試單位面積動能，自難認為該手槍已具有法所不容之殺傷力；況上揭槍彈鑑定書就扣案槍枝滑套可否正常運作？可否裝填適用之子彈及完成閉鎖？擊錘、撞針是否功能正常？可否觸動裝填適當形式之子彈底火，再由底火引爆子彈內所裝填之火藥，使彈頭產生動能，而發射子彈？均未說明，自不足作為論罪之依據；又按「擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」，並不表示在最具威力的適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體皮肉層之最低動能標準，本件之扣案手槍，其形體外觀生銹及重量較輕且槍管不直，依實務上所見該把手槍未經實彈射擊，改以「動能測試法」鑑定，又如何能確定其發射彈丸之單位面積動能，實際已達到甚或超過每平方公分20焦耳…等理由，質疑前揭鑑定結果。惟按「槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依『性能檢驗法』實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取」（最高法院97年度台上字第1117號、97年度台上字第3369號判決參照）。查前揭鑑定係內政部警政署刑事警察局依「性能檢驗法」（即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，程序包括槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗等）實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈，故認送鑑槍枝具有殺傷力，其鑑定方法與美國聯邦調查局發行之Handbook of ForensicScie nce內所載之「Functionexamin ations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色週，澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，為國內、外槍彈鑑定領域共同認可之鑑定方法，可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無，而經該局以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力之非制式槍枝（即以擊發底火引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝），再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝非制式槍枝）等情，已據該局以97年6月20日刑鑑字第0970073024號函暨所附「槍枝殺傷力鑑定說明」1件解釋甚詳（見原審卷第23至第26頁），觀諸前揭槍彈鑑定書所附照片1至4，扣案槍枝之槍身表面固有部分磨損、褪色，槍管外部亦略有生銹，但槍管內部貫通，並無異狀，槍枝整體復未見任何變形或結構明顯缺損等足以影響槍枝擊發功能之情形（見偵查卷第48頁），且扣案槍枝於為警查獲當時，即曾由苗栗縣警察局鑑識課警務員楊棋濱予以檢視，確認槍枝大部結構完整、槍管暢通、具備擊發機構並可發揮功能，製有槍枝初步檢視報告表1份在卷足按（見偵查卷第20頁至第21頁），綜合上述鑑定實務及客觀情狀，足見內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」就扣案槍枝有無殺傷力所為鑑定，並無未盡確實或欠缺完備之情事，其鑑定結果已堪採信，尚無另以「動能測試法」鑑定之必要。綜上，被告徒以扣案槍枝未經裝填適用子彈實際試射並計算彈頭發射動能為由，否定前揭鑑定結果，尚非有據，附此說明。
㈥被告於原審另辯稱：扣案槍枝太輕、槍管太小又生銹、滑套
會卡住，伊認為是不能使用的、沒有殺傷力云云，辯護人亦陳稱：倘被告確實明知該手槍係具有殺傷力之改造手槍，因別有目的或用途而持有之，當無不特加留意謹慎將該槍保管或另覓妥隱密地點為收藏之理，焉會隨意將該槍放置樓梯下面？扣案之槍枝係非制式手槍，外觀上亦有瑕疵，而每枝手槍射擊時之單位面積動能若干須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難於事前預測，尚非一般人在未經測試時，即得顯然知悉確信槍枝乃係具有殺傷力；再扣案槍枝能否具有殺傷力，尚須取決於使用者是否具有槍彈之專業知識，得否裝填適用子彈為射擊而定，本案被告既無鑑定人之專業知識，且未扣得適用子彈，則被告在持有之時，是否能認識係具有殺傷力之槍枝而仍無故持有，尚有可疑；有專門鑑識機能之刑警人員僅憑觀看手槍亦難肯定手槍是否具殺傷力，本案被告並非專業人員，本案亦無事證證明被告曾使用或射擊過該槍枝，自不能認為被告其能認識該槍枝射擊之彈丸單位面積動能致足以穿入人體皮肉層等語。然查被告於警詢時已自承其持有扣案槍枝之用途為「防身用的，怕有人來找我們的麻煩」，扣案槍枝之特徵狀態為「槍身、槍管為金屬材質」、「槍管有貫通、有撞針、機械性能良好」等情，且對警方認扣案槍枝具有殺傷力之初步檢視結果亦未表示異議（見偵查卷第10頁至第11頁）。按槍身、槍管均為金屬材質，且槍管貫通、有撞針、機械性能良好之槍枝，極可能具備擊發子彈之功能而具殺傷力，乃一般人皆可想而知之常識，被告係成年人，有服兵役接觸槍枝及拆解扣案槍枝之經驗（見原審卷第71頁至第72頁），甚至於取得扣案槍枝時一併取得可合理懷疑為子彈從扣案槍枝擊發後遺留之彈殼4個，對其所描述之扣案槍枝可能具有殺傷力之事實，豈有未預見之理？而扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，並未發現其材質或性能上具有任何足以影響殺傷力鑑判之相當瑕疵（參照前揭「槍枝殺傷力鑑定說明」，如發現此類瑕疵，將視有無送鑑適用子彈，決定是否依「動能測試法」進行試射鑑定），以被告之智識經驗，亦不至於因其所述種種輕微瑕疵，即確信扣案槍枝無法擊發子彈、不具殺傷力；況若被告主觀上確信扣案槍枝不具殺傷力，其持有扣案槍枝如何達到「防身」之目的？又豈能不為捍衛自己清白，於案發後第一時間向警方充分辯解、說明？由是觀之，被告所辯不知扣案槍枝具有殺傷力云云，顯係卸責之詞，不足採信。就辯護人所提上開辯護理由，被告僅將扣案槍枝放置在樓梯間，未藏匿在隱密處之客觀情事，或係為圖取用方便，或係自信無遭他人知悉檢舉之風險，可能原因甚多，尚難據為被告有利之認定；又非法持有槍枝之構成要件故意，與多數刑事犯罪相同，兼含「明知且有意使其發生」之直接故意與「預見其發生而其發生並不違背其本意」之間接故意，縱使被告不具槍彈之專業知識、未持有適用子彈，於扣案槍枝未經（自己、他人或鑑定機關）實際射擊前不能「確信」其具有殺傷力，被告仍可由扣案槍枝之結構、材質、性能及一旁放置彈殼4個之情狀，預見扣案槍枝具有殺傷力，今被告既不為進一步之查證，復未將槍枝丟棄、交還或報繳警察機關，顯然持有具殺傷力槍枝事實之發生並不違背其本意，自足認被告有非法持槍之故意；又衡諸常情，使用手槍擊發子彈根本無需任何專業知識，即便毫無經驗之人，操作1、2次亦可輕易上手，而持有改造手槍之人，欲在黑市或同儕團體間取得可供其槍枝射擊之適用子彈，絕非困難之事，故被告是否具有槍彈專業知識、是否同時持有適用子彈，皆不影響扣案槍枝本身具殺傷力、被告對此有所認知等事實之認定，辯護人所持被告不具專業知識、未持有適用子彈因而無殺傷力認識之論點，顯然無法成立。是被告及辯護人提出之辯解均不能採憑，被告有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯罪故意，已堪認定。
㈦又被告於警詢、偵查及原審雖一再供稱扣案槍枝係由其老闆
廖淑芬之前同居人、綽號叫「幸福」之張明雲放置在上址云云。惟證人張明雲於警詢時堅決否認扣案槍枝、彈殼為其所有，亦否認提供扣案槍枝、彈殼給被告（見偵查卷第44頁）。證人廖淑芬於警詢時亦供稱不清楚扣案槍枝、彈殼係何人所有或是否張明雲交付被告等語（見偵查卷第41頁）；嗣於偵查時再結證稱：據悉張明雲已於96年6月底搬離上址等語（見偵查卷第54頁），是被告此部分所陳實無其他積極確切證據可以支持，況若扣案槍枝為張明雲所有，衡諸槍枝之價格、作用及敏感性，張明雲理當於96年6月底搬離上址時將之一併攜離，不至於繼續放置該處，任令他人發現、使用甚至提出檢舉，是尚難遽論被告取得扣案槍枝之來源確為張明雲，準此，本院綜合全部卷證僅能認定扣案槍枝為不詳之人所提供，亦併此敘明。
㈧另被告於本院審理時雖又陳稱扣案之上開槍枝為其被查獲之
槍枝沒錯，但查獲後有被動過手腳云云，惟承辦員警及上開鑑定人員與被告素無怨隙，衡情應無故意栽贓之理，況被告亦無法舉出該槍枝為警查獲後確有被動過手腳之證據，是被告此部分所陳顯屬無據，不足憑採。
㈨綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。此
外復有扣案之上開改造手槍1枝可稽，是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於證人廖淑芬、張明雲等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第28頁），均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。原審調查後，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告素行不佳，前曾有妨害風化、違反商業登記法等犯罪前科（均不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按），明知國家法律嚴禁無故持有具殺傷力之槍枝，仍未經許可取得扣案具殺傷力之改造手槍1枝而持有之，雖持有期間未逾2月，尚屬短暫，且僅將槍枝放置其居住處，未持以從事其他犯罪行為，亦未同時持有具殺傷力之適用子彈，對不特定人生命、身體安全所形成之威脅，比之一般持有槍彈案件較顯輕微，惟被告犯後僅坦承持有槍枝之客觀事實，於偵查及法院審理中皆矢口否認主觀犯意，耗費相當程度之司法資源，再參酌被告國中畢業學歷之智識程度，業工、已婚（其配偶為印尼籍）之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。又以扣案之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；另說明扣案之上開彈殼（相關扣押物品清單均誤記為子彈）4個，均係非制式金屬彈殼，有上開槍彈鑑定書足憑，並非違禁物，亦非供被告持有上開改造手槍所用之物，故不予宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 吳 進 發法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 97 年 12 月 9 日附錄論罪條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。