臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2817號上 訴 人即 被 告 己○○
現於臺灣臺中看守所羈押指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2446號中華民國97年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第6407號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、己○○與丙○○原係配偶關係， 2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。因己○○平日無業在家酗酒，且對其妻丙○○有施用暴力傾向，民國97年7月7日下午
4 時許，丙○○則數落己○○：「男人白天不去上班工作，晚上不睡覺又酗酒」等語，己○○因而心生不滿，其於97年7月8日凌晨1時至同日4時30分許，趁丙○○外出發送羊奶之際，在其彰化縣○○鎮○○街 ○○號租屋處2樓飲酒，嗣並撥打電話向丙○○表示其腳部不適，丙○○乃於同日上午 4時30分許，利用工作空檔返回上址居處 2樓，欲拿冰塊供己○○冰敷腳傷之際，詎己○○竟基於殺人之犯意，站在丙○○之身後，以右手握住其所有之水果刀 1把，且該刀之刀刃朝下，舉至約同肩膀高度，作勢欲攻擊丙○○。適丙○○轉身見狀，隨即上前搶該水果刀，經雙方拉扯該水果刀而造成丙○○之右手受有右拇指、食指、中指、無名指、小指及手掌側各 2公分之撕裂傷，併中指、無名指、小指肌腱斷裂等傷害後，丙○○因上揭傷勢而坐在床鋪旁，並央求己○○將手中水果刀交出，然己○○仍接續前揭同一殺人之犯意，明知人之頭部、頸部均為身體之要害，持鈍器重擊頭部或以電線猛力纏繞勒住頸部，均當足以奪人性命，且人體大量出血，若不緊急送醫救治，將導致嚴重貧血、休克而危及生命，其竟佯裝聽從丙○○之要求，站立於床邊將前揭水果刀交予丙○○，乘丙○○將水果刀丟置於床鋪，未注意之際，再持其所有之釣魚竿扶竿器 1支，朝丙○○肩膀處毆打，並將丙○○推至床邊，復持其所有具有相當重量之電吉他 1把，高舉由上往下，朝丙○○之頭部猛力重擊 3下，丙○○因而昏厥趴倒在地，頭部受有3處大撕裂傷，長度及深度分別為10×2公分、5×1公分、4×1公分，而大量出血休克，詎己○○仍未罷手，另以其所有之電吉他接線1條纏繞出1個繩套，再將繩套套於丙○○之頸部緊勒約 3分鐘，並致丙○○頸部出現勒痕，嗣己○○發覺丙○○已無反抗掙扎之動作，誤認丙○○業已死亡，即先於 97年7月8日凌晨5時許，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭殺人未遂犯行前，主動至彰化縣警察局員林分局員林派出所向該管公務員即警員自首其上揭殺人未遂犯行而接受裁判，警方據報到場且請救護車將丙○○送醫急救後，丙○○始倖免於死，因而查獲上情，並扣得己○○所有之前揭電吉他1把、電吉他接線1條、釣魚竿扶竿器1支、水果刀1把。
二、案經己○○自首暨丙○○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項分別定有明文。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請（最高法院91年臺上字第2908號判例要旨參照）。被告己○○於原審雖辯稱：伊於警詢自白曾持電吉他電線纏繞勒住丙○○頸部約 3分鐘，係遭警員誘導所致，實際上伊只有勒住幾秒鐘云云（見原審卷第27頁）。查被告雖抗辯其於警詢筆錄有關此部分之記載，並非出於其任意性之自白，然經原審於準備程序中當庭勘驗被告警詢之光碟內容，其於製作警詢筆錄時意識清楚，且能瞭解警詢問題並回答，又被告警詢筆錄均有連續錄音、錄影，且內容均有依被告所述而記載，並無警員誘導被告陳述之情狀，此有原審之勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第28頁反面）；況被告於檢察官聲請法院羈押而經原審訊問時，亦坦承：「（問：你剛才提到有用電吉他的電線去勒住丙○○的脖子？）是的，我勒了3分鐘左右。」等語（見原審聲羈字第270號卷第5頁)，是被告於97年7月8日於警詢所為之自白，應係出於其任意性所為，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人即告訴人丙○○在檢察官偵查中，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係以具結而擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人即告訴人丙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人即告訴人丙○○於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自具有證據能力。
三、其他以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據（見原審卷第28頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，亦適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，先後持其所有釣魚竿扶竿器1支、電吉他1把攻擊告訴人丙○○，再以電吉他接線 1條繞住告訴人丙○○頸部之事實不諱，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊手持水果刀時，係告訴人丙○○先上前搶該水果刀，伊並未持水果刀攻擊告訴人丙○○；又伊酒後與告訴人丙○○因家庭細故發生爭吵，一時生氣欲教訓告訴人丙○○，而當時伊只是用電吉他接線從丙○○的脖子後面拉到前面，並沒有圍成1圈，當時伊只有拉住電吉他接線的2端，問她好幾天沒有回來是去哪裡，後來看到她流血，就把電吉他接線丟掉云云（見原審卷第27、136頁，本院卷第43頁)；被告之辯護人則以：被告並無殺人動機及犯意，僅因酒後質問告訴人丙○○為何多日未返家，進而發生爭吵，並基於傷害犯意欲教訓告訴人丙○○，否則被告僅需持水果刀逕行殺害告訴人丙○○即足，亦當無於案發後自行報警處理之必要，足見被告應無殺人之故意等語，為被告辯護。
二、經查：㈠被告於上揭時、地，因夫妻間之細故，乃先持水果刀攻擊其
妻即告訴人丙○○，再以釣魚竿扶竿器毆打丙○○之肩膀，並持電吉他由上往下朝丙○○頭部揮擊，於告訴人丙○○昏厥後，接續以電吉他接線纏繞成 1個繩套，再緊套勒住告訴人丙○○之頸部，致告訴人丙○○身體受有上揭傷害等情，業據證人即告訴人丙○○於偵訊及原審具結證述：伊丈夫即被告平日無業在家酗酒，且有施用暴力傾向，伊於97年7月7日下午 4時許，曾對被告表示：「男人白天不去上班工作，晚上不睡覺又酗酒」等語，嗣於97年7月8日凌晨1時至同日4時30分許，即外出發送羊奶，被告曾於該段時間撥打電話，向伊表示因腳部不適，伊乃於同日上午 4時30分許，利用工作空檔返回彰化縣○○鎮○○街 ○○號2樓居處，欲拿冰塊供被告冰敷腳傷之際，被告竟站在伊身後，以右手握住該把水果刀，且該刀之刀刃朝下，舉至約同肩膀高度作勢欲攻擊，適伊轉身發覺隨即上前搶該水果刀，伊因與被告拉扯該把水果刀，造成伊右手受有刀傷並流血，伊受傷後即坐在床鋪旁，並央求被告將手中的水果刀交出。被告遂站立於床邊及將水果刀交予伊放置於床鋪上，隨即從伊左手邊拿起該把電吉他高舉由上往下，朝伊頭部重擊一下後，伊即昏厥，之後發生何事，伊均不知情，待伊醒來時人已在醫院，伊的肩膀也是被告打傷的，案發後伊的肩膀疼痛了好幾天等語屬實（見同偵查卷第42至43頁、原審卷第129至133頁）；及證人即當天前往現場處理之警員丁○○於本院證稱：「我一進去（現場）就看到被告的太太趴在地上，血流滿地，我就靠近他太太，看到他太太鼻孔的血液有起泡，應該還有呼吸，後來救護車到了，救護員就把擔架推到 2樓，後來我發現被害人的脖子有1條電線（即電吉他線）繞著，電吉他接線打1個繩套（證人當庭示範並拍照附卷）套在被害人的脖子上，當時我看繩套緊套在脖子上，就馬上就把它鬆開。」等語（見本院卷第82頁反面），並有證人丁○○當庭示範之繩套照片在卷可查（見本院卷第86頁）；且被告於原審亦坦承：當時丙○○確有對伊說：「男人白天不去上班工作，晚上不睡覺又酗酒」等語，嗣於同年月 8日凌晨1時至同日4時30分許之間，丙○○外出發送羊奶之際，伊即在居處飲酒，並撥打電話向丙○○表示其腳部不適，丙○○於同日上午 4時30分許確有回到住處，欲拿冰塊供伊冰敷腳傷，嗣後雙方發生爭執，伊有持釣魚竿扶竿器，朝丙○○的肩膀處毆打，並接續持伊之電吉他朝丙○○之頭部打3下，復以電吉他接線1條纏勒丙○○之頸部1圈，約勒了3分鐘等語（見原審卷第27頁、原審聲羈字第270號卷第5頁)，復有被告所有之水果刀1支、電吉他1把、電吉他接線1條扣案，及現場照片、伍倫醫療社團法人員榮綜合醫院（下稱員榮醫院）之診斷證明書、行政院衛生署彰化醫院（下稱彰化醫院）之診斷證明書（見偵查卷第11至18、25、46頁)、及員榮醫院97年9月15日員榮字第0970364號函暨所檢附之病歷資料、彰化醫院97年9月22日彰醫病字第0970006353號函暨所檢附之病歷摘要、就診病歷附卷可參（見原審卷第44至50、52至117頁)。足認證人即告訴人丙○○上揭所證，足堪採信，此部分之事實應堪認定。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查：
⒈證人丙○○於偵訊及原審均證述其與被告互搶水果刀後，隨
即遭被告以電吉他重力毆擊而昏厥不省人事，並未提及被告有持釣魚竿扶竿器攻擊之情節，然審酌被告於警詢、原審均自承：伊與丙○○於互搶水果刀後，有持釣魚竿扶竿器朝丙○○肩膀處揮打，並將丙○○推至床邊，再持其所有具有相當重量之電吉他高舉由上往下揮擊丙○○之頭部等語（見偵查卷第5至6頁，原審卷第27頁反面、第133頁反面)，並有被告所有之該支釣魚竿扶竿器扣案可佐，復參以證人丙○○於原審亦具結證述：伊肩膀處於案發後，雖無外傷，然有腫脹且疼痛數日等語觀之（見原審卷第134頁)，亦與被告所述內容相符，堪認被告上揭所述，應可採信。是證人丙○○未提及遭被告持釣魚竿扶竿器攻擊之情節，應係當時遭受攻擊之際，對於此一細節性過程淡忘所致。綜合上開所述，被告確有先持水果刀攻擊告訴人丙○○，並以其所有釣魚竿扶竿器毆打告訴人丙○○肩膀處，再以其所有之電吉他由上往下攻擊告訴人丙○○頭部致告訴人丙○○昏厥後，復以電吉他接線套勒告訴人丙○○頸部約3分鐘之事實，應可認定。
⒉又證人即告訴人丙○○於偵訊中雖證稱：當時被告是站在伊
身後欲持水果刀攻擊之際，適為伊發覺而與被告互搶水果刀，造成伊之右手受傷後，被告隨即將水果刀丟在旁邊，並以電吉他揮擊伊的頭部等語（見偵查卷第43頁）；另於原審則具結證稱：被告持水果刀攻擊伊之際，適經伊發覺而與被告互相爭搶水果刀，造成伊之右手受傷，伊受傷後即坐在床鋪旁，並央求被告將手中水果刀交出，被告方才交出水果刀給伊，由伊放在床上等語（見原審卷第130頁)，證人丙○○就被告係自行將水果刀丟棄在旁，或係聽從其要求而交給其放在床上乙節，其前後證述之內容雖有不一，然告訴人丙○○遭逢其夫以此兇殘手段攻擊，其內心當係相當恐懼，對於案發細節性事項之陳述，容或有出入，尚難執此，逕認告訴人丙○○上揭所證均不可採信。又從被告上開犯案之情節觀之，其持水果刀攻擊告訴人丙○○之初，遭告訴人丙○○強烈抵抗，致手部受有上開傷勢後，復於短時間內利用多種不同工具攻擊告訴人丙○○，被告應係基於殺人之犯意（詳如後述），而先持水果刀攻擊告訴人丙○○，因告訴人丙○○奮力抵抗奪刀，並央求被告將水果刀交出，被告見狀僅得佯裝聽從告訴人丙○○指示而交出水果刀，圖以鬆懈告訴人丙○○防衛之心，再以其他工具遂行其殺人犯意，是有關該支手果刀究竟係由何人放於床上，應以證人丙○○於原審所證較為可信。而被告就此部分雖於原審辯稱：當時是丙○○從電視機旁邊拿水果刀出來，伊將丙○○的水果刀搶過來，因為該支水果刀很鋒利，所以才會割傷丙○○云云（見原審卷第27頁反面）。然查，當天告訴人丙○○尚趁送牛奶之空檔，回家欲拿冰塊給被告敷腳，足見丙○○當時因無怨懟被告之心，自無持刀相向之理，況丙○○若確係持該把鋒利之水果刀，被告欲強行奪下該把水果刀，衡情雙手應會受有傷害，然本案確係告訴人受傷，而非被告受傷，足見被告上開所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例要旨、87年度臺上字第4494號判決要旨參考)；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。經查：
⒈被告持以揮擊告訴人丙○○頭部之電吉他為鈍器，且被告於
原審亦自承該電吉他很重（見原審卷第136頁反面)，並有該把電吉他扣案可證（電吉他之照片，見偵查卷第11頁），與被告所供核屬相符；而告訴人丙○○受有頭部 3處大撕裂傷，傷勢長度及深度分別為 10×2公分、5×1公分、4×1公分併大量出血休克、頭皮撕裂傷害，送醫時因大量出血導致嚴重貧血，隨時有生命危險，嗣經急救始倖免於難等情，亦有員榮醫院之診斷證明書、彰化醫院之診斷證明書（見偵查卷第25、46頁）、及員榮醫院97年9月15日員榮字第0970364號函暨檢附之病歷資料、彰化醫院97年9月22日彰醫病字第0970006353 號函檢附之病歷摘要及就診病歷在卷可參（見原審卷第44至50、52至117頁)，是告訴人丙○○係因被告之攻擊行為，而受有前揭頭部傷害且有大量出血導致嚴重貧血、休克之生命危險，應堪認定。
⒉又被告持電吉他攻擊告訴人丙○○頭部致告訴人丙○○昏厥
後，並以電吉他接線套勒告訴人丙○○頸部等情，業據被告於原審自承在卷，並有電吉他接線扣案可佐；而告訴人丙○○於案發送醫時，其頸部有勒痕等情，業據員榮醫院函覆本院明確，此有員榮醫院97年9月15日員榮字第0970364號函附卷可參（見原審卷第44頁)，核與彰化醫院97年9月22日彰醫病字第0970006353號函檢附之急診護理記錄相符（見原審卷第115頁)，是告訴人丙○○係因被告以電吉他接線套勒頸部之行為，而受有前揭頸部勒痕之傷勢，亦應堪認定。至彰化醫院97年9月22日彰醫病字第0970006353號函檢附之病歷摘要雖載明：告訴人丙○○經由員榮醫院轉送至該院時，其頸部並無勒痕等語（見原審卷第53頁），此不僅與員榮醫院上開函文不符，更與該院之急診護理紀錄相違，參以證人丁○○上開於本院所證，及被告於原審亦自承曾以電吉他接線勒住告訴人丙○○之頸部3分鐘，足見上開病歷摘要應係誤載所致，不足作為有利於被告之證明。
⒊按頭部是人體重要的器官，若遭受重擊，足以致人於死；而
頸部之呼吸道若遭勒住，亦足以使人窒息身亡；另人體大量出血，若不緊急送醫治療，即有可能造成大量失血休克而死亡，此應為智識健全之人所能知悉之一般常識。被告為智識健全之成年人，自應知悉上情，然其竟持前揭電吉他揮擊告訴人丙○○頭部，雖前揭電吉他並非銳器，然其重量相當重，且告訴人丙○○之頭部亦受有多處撕裂傷害，並導致大量出血休克，已如前述；而觀被告上開行為，其係持電吉他由上朝下往告訴人丙○○頭部之人體重要部位猛揮 3次，而由告訴人所受之上開傷勢，足徵被告持電吉他下手之兇狠、殺意之堅定，且從告訴人丙○○遭電吉他擊昏後，被告復以電吉他接線套勒住告訴人丙○○頸部，益徵被告確有殺人之犯意；再依現場照片所示，告訴人丙○○倒臥之處留有大量之血跡，以當時丙○○受傷大量流血之情況，若不及時送醫，隨時有休克致死之危險，但被告未即時將告訴人丙○○送醫急救，而於誤認告訴人丙○○已死亡後，方停手並至派出所報警處理（詳如後述），足見被告確有殺人之犯意至明。雖本案幸因告訴人丙○○經警方及時送醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此認為被告於行為時即無殺人之犯意。辯護意旨及被告辯稱無殺人之犯意，而為傷害犯行云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足採信。
⒋被告係基於殺人犯意，而先持水果刀攻擊告訴人丙○○，因
告訴人丙○○奮力抵抗奪刀，並央求被告將水果刀交出，被告見狀僅得佯裝聽從告訴人丙○○指示而交出水果刀，圖以鬆懈告訴人丙○○防衛之心，再以其他工具遂行其殺人犯意，已如前述，是尚難僅憑被告先後持前揭多種器物攻擊告訴人丙○○身體重要部位，而未於行為過程始終以水果刀行兇等情，逕行推認被告僅有傷害犯意，並無殺人犯意，被告之辯護人前揭辯解，亦不足採信。
㈣被告原審之選任辯護人雖另辯以：被告上揭所為，係出於己意中止其犯罪行為等語。但查：
⒈按刑法第26條前段之障礙未遂犯與同法第27條之中止未遂犯
，二者之區分，端在應依經驗法則加以觀察，以其性質是否對犯罪行為之既遂予以通常之妨礙，為其決定之準據。倘行為人未能完成犯罪之原因，係出於外部之妨礙，此妨礙在一般經驗上認屬通常現象，亦即該一定之原因致未能完成犯罪係可預期之結果者，即屬障礙未遂犯；反之，如未能完成犯罪之原因，係出於行為人主觀上之心理妨礙而任意中止或防止其結果之發生，此妨礙非出於外部，依一般經驗法則予以觀察，非屬通常現象，亦即因該一定之原因，並無期待可能必將中止犯罪或防止犯罪結果之發生者，方屬中止未遂犯。縱非出於犯意之拋棄，或事實上另有外部物質上之妨礙存在而為行為人所不及知者，仍不失為中止未遂犯之性質（最高法院89年度臺上字第3009號判決要旨參照）；亦即，刑法第27條所規定之中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之（最高法院 97年度臺上字第364號判決要旨參照）。
⒉被告於原審已自承：伊係見丙○○已無反抗掙扎之動作，以
為丙○○已死亡後，方才停手並報警處理等語（見原審卷第27頁反面），核與證人丁○○於本院證稱：伊進入派出所時，被告已經跪在地上，並告訴伊，他殺了他太太要來自首等語相符（見本院卷第82頁）。是被告應係見告訴人丙○○未繼續反抗掙扎後，誤認告訴人丙○○已死亡，方才停手並報警處理，並非出於己意中止其犯罪行為，自非中止犯。
⒊雖證人丁○○於本院曾證稱：「被告當時來派出所時，確實
說他殺死他老婆要來自首，也有跟我們說，叫我們趕快去救他太太。」等語（見本院卷第82頁）。但查，被告若有因己意中止殺害告訴人丙○○之意圖，其見告訴人丙○○遭其持電吉他重擊後，昏倒於地並大量出血時，理應報請救護車為緊急救治之行為，然其竟又持電吉他接線套繞告訴人丙○○之頸部，並緊勒約 3分鐘，嗣見告訴人丙○○已無掙扎之動作，誤認告訴人丙○○已死亡方停手，益徵其確有置告訴人丙○○於死之意圖；縱認被告見告訴人丙○○已無掙扎之動作，而突生悔意而停手，並認告訴人丙○○尚有一線生機，，此時被告應係趕緊撥打電話呼叫救護車，並緊急為告訴人丙○○為必要之救援行為（如想辦法止血、鬆開勒緊頸部之繩套，或為心肺按摩），然被告卻捨此行為，不僅未鬆開告訴人丙○○頸部之繩套，反任意棄置告訴人丙○○於現場，自己到警察局自首殺死告訴人丙○○，故縱使被告於警局時曾告訴警員上開話語，然其主觀上既已誤認告訴人丙○○已死亡，其上開所謂「趕快去救他太太」，無非係請求警員代為善後之意。本件告訴人丙○○之所以能悻免於難，純係因被告誤認告訴人丙○○已死亡，而前往警局自首，嗣警員趕往現場後，趕緊鬆開套勒住其頸部之電吉他接線，緊急送伊後，因急救得當所致，而非因被告基於己意而中止殺人之行為，或基於己意儘力為防止告訴人丙○○死亡之行為所致。本案被告自無因己意而中止其犯罪行為，或為防止結果發生之行為，被告之選任辯護人所為前開辯詞，顯有誤會，不足採信。
㈤至被告於案發後，經警所測得之酒精濃度為0.36mg\L，此有
酒精濃度測試單在卷可按（見偵查卷第19頁），然依被告上開之犯後情節，及於犯後猶能單獨至警局自首犯行，另參以被告於原審自稱：伊當時因為很氣憤，一時衝動所致等語（見原審聲羈字第270號卷第5、6頁)，足見被告之所以為上開行為，應係基於夫妻間之細故，一時氣憤所致，核與其飲酒無關，併此敘明。本件事證已臻明確，被告前揭所辯，均為事後卸責之詞，不足採信，其殺人未遂犯行，洵堪認定。又被告雖於本院審理時另聲請傳訊該址之屋主戊○○，以證明告訴人丙○○經救護人員抬出來時已清醒。然查，告訴人丙○○經救護人員抬出來上開租屋處時，尚未清醒等情，已據證人丁○○於本院證述屬實（見本院卷第82頁反面）故本院認無傳訊戊○○之必要，附此敘明。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第 2款分別定有明文。經查，被告與告訴人丙○○為配偶關係，此有全戶戶籍資料查詢結果在卷可參（見原審卷第39、40頁）。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。被告已著手於殺人行為之實施，因告訴人丙○○經送醫急救後，始未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，應依刑法第 25條第2項之規定減輕其刑。另按「自首以犯罪行為人於其犯罪未被發覺前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其基本犯罪事實，並接受裁判為已足。縱其自首後，對於犯罪行為之陳述不盡不實，或未肯盡情披露，甚或復為翻供或改為有利之供述者，亦不影響自首之成立」（最高法院95年度臺上字第4643號判決要旨參照）。被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其前開殺人未遂犯行前，先主動至彰化縣警察局員林分局員林派出所向該管公務員即警員自首其上揭殺人未遂犯行而接受裁判乙情，此有被告之警詢筆錄附卷可參（見偵查卷第5頁反面)，爰依刑法第62條前段規定遞減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第 271條第2項、第1項、第25條第2項、第 62條前段之規定，予以論罪，並審酌於現代化法治社會中，任何一方之配偶對於存續中之婚姻關係，皆負有信賴之義務，俾求婚姻之圓滿，倘遇有家庭糾紛問題，亦應本於理性、和平之手段與態度解決之，被告為高職畢業之教育程度，依其智識、能力應無不知之情事，僅因與告訴人丙○○間，就日常家庭生活之細故發生爭執，而對告訴人丙○○心生不滿，竟不思尋求解決之道，即持上揭器物對告訴人丙○○施暴，手段相當兇狠，並致告訴人丙○○受有上開有致命危險之傷害，導致其妻丙○○受有心靈創傷及煎熬，其蔑視法治，對社會造成錯誤示範，更對告訴人丙○○之身體、心理均造成不小傷害，惡性非輕，原應從重量刑，然考量其犯後，尚知自首犯行等一切情狀，量處有期徒刑7 年，並說明公訴人雖於原審就被告前揭犯行，具體求處有期徒刑15年等語，然審酌上情，認被告以量處如主文所示之刑為適當，公訴人求處之刑尚嫌過重。另以扣案之電吉他 1把、電吉他接線 1條、釣魚竿扶竿器1支、水果刀1把均係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨雖略以：被告於偵查及原審審理中竟辯稱：其所為之上開行為，只是欲教訓告訴人丙○○，足徵被告犯後毫無悔意。而其於警詢已明確供稱，有以電吉他接線勒告訴人頸部丙○○約3分鐘左右，發現告訴人丙○○沒有持續反抗掙扎，以為已殺死告訴人，其忽然驚醒，心裡相當害怕，就騎機車至派出所向警方自首報案等語，則被告既認告訴人丙○○已經死亡，始向派出所自首，其應無為救護告訴人而報警之意。原審誤認被告犯後尚知儘速報警求救，而為量刑之依據，其量刑已失其允當。參以被告上述之行兇手段、犯後態度，以及告訴人丙○○因此所受之身心煎熬及創傷等情，原審量刑實屬過輕等語，指摘原判決不當。但查，被告上開所為雖有未當，然考其犯後曾自白犯行，且被告於誤認告訴人丙○○死亡後，隨即前往警局自首殺人犯行，亦見被告當時尚有悔悟之心，而告訴人丙○○亦因此契機，而得以逃過此劫，而綜觀原判決書所載，原審亦認定被告當時已誤認告訴人丙○○已死亡，始至警局自首殺人犯行，是原審為量刑時應係誤載「被告於犯後，尚知儘速報警求救」，此項誤載並不影響原審量刑之結果，檢察官所為之上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 蔡 名 曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 97 年 12 月 31 日【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。