臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第3035號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 羅豐胤 律師
李秀貞 律師被 告 戊○○
丁○○
號丙○○
樓之1乙○○
號前 列三 人共 同選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第745號中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第2987、4953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨謂以：被告己○○、乙○○意圖為自己不法之所有，與戊○○、丁○○、丙○○基於共同之犯意聯絡與行為分擔，於96年06月12日某時許起，在苗栗縣○○鄉○○○段0827之0053地號公有保安用地，即三義鄉西湖村第三林班地（三義火燄山自然生態保護區），由乙○○在現場擔任指揮工作，指示丁○○駕駛挖土機（即怪手）、戊○○擔任現場外圍把風工作、丙○○駕駛小貨車。先由戊○○將砂石場大門開啟，讓挖土機、砂石車、小貨車駛入砂石場內後，再將砂石場大門關閉，藉以掩人耳目，而盜取國有土地內範圍長30公尺、寬16公尺、深4公尺之砂石約1,920立方公尺，再由不知情之他人，駕駛砂石車將所竊得之砂石運離現場。嗣為警據報後，於同月14日13時50分許，當場查獲戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人，正在上址駕駛挖土機、小貨車及砂石車盜運砂石，並扣得挖土機乙部。因認被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人所為，均涉犯有刑法第321條第1項第3款之加重竊盜、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內採取土石未遂等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號 、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照 ）。又按水土保持法第32條第1項之罪 ，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖 、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院92年度台上字第692號判決意旨參見） 。另按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者 ，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。水土保持法第32條第 1項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發、經營，即與該條項之構成要件有間（最高法院90年度台上字第4325號判決意旨參照）。再按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3項前段之適用 。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者 ，則應依同法第32條第1項之規定處罰。
此觀之水土保持法第4條 、第32條、第33條之規定自明（最高法院91年度台上字第1439號判決意旨參見）。復按山坡地保育利用條例第34條第 1項之違反第10條在公有或他人山坡地內不得擅自墾殖之規定罪，其所謂之擅自墾殖，實含有竊佔罪質，以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖為要件，如因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而為墾殖，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第25條所定超限使用之問題，尚難成立該條例第34條第 1項之罪，此觀諸該條例第16條、第25條及第35條之規定自明（最高法院89年度台上字第2415判決意旨參照）。末按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定 ，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間（最高法院97年度台上字第1489號判決意旨參見）。
三、本件公訴人認被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人所為 ，均涉犯有刑法第321條第1項第3款之加重竊盜、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項 、第1項在公有山坡地內採取土石未遂等罪嫌，無非係以⑴供述證據：被告己○○於偵查中供稱，僱請被告丁○○駕駛挖土機在現場採取砂石；被告丁○○、戊○○於警詢及偵查中供認受僱於被告己○○；被告丙○○、乙○○於警詢及偵查中供認在砂石廠內觀看等之供述，足徵渠等有共同之犯意聯絡與行為分擔。⑵人證：證人辛○○於警詢及偵查中之證述：證明伊於6月12日發現上址遭盜採砂石 ，14日上午10時至11時許再度到現場查看時，發現怪手正在現場施作，及二部砂石車趁隙駛離現場等語，足證被告等人係共同竊盜砂石甚明。⑶物證：扣案挖土機（怪手）乙部，證明被告等人以挖土機為工具，共犯本件竊盜犯行。⑷書證：①卷附現場照片23幀，證明被告等人確於現場盜取砂石之事實。②會勘紀錄影本乙份： 證明現場已遭盜取約1,920立方公尺土石之事實，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）己○○均矢口否認有何非法採取土石之犯行，辯稱：起訴書所引現場之坑洞早已有之，應係庚○○於另案竊盜案中所挖掘，並非伊所為等語；另訊據被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人亦均堅詞否認有何如公訴人所指訴之上開犯行，被告乙○○辯稱：伊僅是於查獲當日恰巧與被告己○○相約至現場看機具等語；另被告丁○○則辯稱：伊在查獲當日係在現場整地及加油，並無盜取土石外運之行為等語；被告丙○○亦辯稱：伊與丁○○原是國中、國小之同學，查獲當日伊只是隨同丁○○一同前往現場並幫忙被告丁○○加油而已等詞；至被告戊○○則辯稱：伊實際上並未在本案土地內工作，甚至也不知道現場有所謂之坑洞，僅因查獲當時，伊前往附近小便，即遭警誤會係從事把風工作等語。
五、本院查：本件公訴人起訴書就被告己○○等人所為採取土石之地點認
係苗栗縣○○鄉○○○段0827之0053地號公有保安用地，即三義鄉西湖村第三林班地（三義火燄山自然生態保護區）之砂石場，惟依卷附現場會勘紀錄可知，本案被告己○○等人遭指採取土石之地點實係在「三義砂石場場區內」之國有土地（見偵查卷第39、40頁），此應先予指明。
被告己○○於原審及本院審理時均自承本案土地所在之三義
砂石場，伊係負責人，現場有以鐵皮、圍牆與外地作區隔，該土地係伊向國有財產局所租用等語，參酌以證人即查獲本案之苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警察辛○○於檢察官訊問時亦結證稱：該土地係由被告己○○所承租等詞（見偵查卷第84頁）；及依卷附行政院農業委員會林務局新竹林區管理處95年 1月26日竹授湖政字第0952690492號函，與新竹林區管理處96年 5月17日「三義砂石場釐清界址案」會勘紀錄所示（見偵查卷第90、91頁）之內容，載明劉義（應係「奕」字之誤寫）增私有砂石場區，參與會勘之三義砂石場人員復係由被告己○○簽名，綜上足認被告己○○於本案土地（即三義砂石場）確係有權使用之承租人無誤（原審判決亦同此認定）。
有關本案採取土石之現場係位在「三義砂石場」場區內乙情
，除據證人辛○○、證人即承辦警員壬○○分別於檢察官偵訊中及原審審理時結證屬實外，並有96年 6月12日、同年月14日之會勘紀錄及現場採證照片等附卷可稽（見原審卷一第143頁至第156頁、原審卷二第135頁至第138頁及偵查卷第39頁至第52頁）。
至有關本案發生採取土石之時間究為何時，依據卷附新竹林
區管理處96年 5月17日「三義砂石場釐清界址案」會勘紀錄所示（見偵查卷第91頁）之會勘結論：「依據大安溪----會同現場指界結果，三義砂石場整理場區未越界超挖，----」，是以新竹林區管理處天湖工作站人員及被告己○○等人既曾於96 年5月17日為現場指界會勘，且於當時並未有任何有關採取土石之記載，再參酌以96年 6月12日、同年月14日之會勘紀錄及現場採證照片等（見原審卷一第143頁至第156頁、原審卷二第135頁至第138頁及偵查卷第39頁至第52頁），依照片所示之現場情形（如所挖坑洞內之泥土土色、含水情形及坑洞內底部所掉落遺留含土之雜草顏色仍與一旁土地上未遭挖取雜草之顏色相同）在在均足以顯示本案採取土石之時間絕不可能發生在96年 5月17日之前，是被告己○○及其選任辯護人所辯該坑洞係庚○○所挖 （依原審卷一第120頁所附臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第 557號起訴書所載案外人庚○○盜採砂石之時間為95年 1月12日至14日）乙節，顯與卷證不符，並眛於事理，要屬臨訟卸責之砌詞，無足採信。
本案採取土石之現場既係位在「三義砂石場」場區內，而被
告己○○復係向財政部國有財產局承租該土地經營「三義砂石場」之承租人，依上揭最高法院之見解，被告己○○縱有採取土石之行為，然因其係土地承租人屬有正當使用權源之人，縱違反約定使用方法而為墾殖、採取土石，亦與「擅自」之要件不符。此外，依96年 6月12日、同年月14日之會勘紀錄及現場採證照片等（見原審卷一第143頁至第156頁、原審卷二第135頁至第138頁及偵查卷第39頁至第52頁），亦查無任何積極證據或直接、明確之跡象，足以顯示被告己○○在其所承租管領之「三義砂石場」場區內採取土石行為，有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，甚或釀成災害之客觀情況（因係實害犯以發生結果為必要，故無變更起訴法條改論科刑之餘地），是被告己○○所為採取土石之行為 ，除符致水土保持法第33條第1項及山坡地保育利用條例第35條第1項之規定 ，應科以行政罰鍰外，尚無從對被告己○○論科以公訴人所指訴之條文【按水土保持法第32條第1項之在公有及私人山坡地內 ，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第 3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行 ，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定 ，自不應再論以竊盜罪名（最高法院98年度台上字第2055號判決意旨參見）；又按山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪 ，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決意旨參照 ）。綜上所述，本件被告己○○所為當亦無刑法竊盜罪之適用，否則如認應構成刑法竊盜罪，即必進而論以符合山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項「擅自」之要件】。
本件被告己○○在其所承租管領之「三義砂石場」場區內採
取土石行為，依前所述既不構成公訴人所指訴之犯行，則於96年6月14日下午1時50分許，在「三義砂石場」場區內當場查獲之被告乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等人自亦無從加以論罪科刑之餘地【惟查：實際上本件有關被告乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等4人於96年6月14日事發時，不論證人辛○○或壬○○之證詞（其中證人辛○○尚包括於偵、審中之先後兩次證詞），均未能確認見聞被告乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等 4人有何參與採取現場土石外運之情形，其中證人辛○○之證詞更否認證人壬○○於查獲報告中所述「全案經苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警（按：即指證人辛○○）提供於11時所拍攝之現場相片，‧‧‧且當時有營業曳引車出入載運砂石」乙節事實之真實性（亦即：實際上證人辛○○根本沒有看到砂石車有在現場載運砂石出入；該份查獲報告見偵卷第8頁 ；此段否認之證詞陳述，見原審卷二第35頁）。至於證人壬○○雖另有證稱：伊前往現場取締時，有看到砂石場裡面有怪手在挖等語（原審卷二第39頁），惟其於原審辯護人反詰問時，也先後證實：現場大門緊閉，裡面並無砂石車或有砂石車進出；以挖土機整地與盜採土石之外觀動作均相同，伊認為現場挖土機在盜採土石，是主觀之判斷等情（見原審卷二第41、43、44頁）。
由此可知，依其證詞實無法排除現場怪手僅在整地，而非採取土石外運之合理可能性】。
另檢察官於起訴書犯罪事實欄內記載稱「----詎己○○、乙
○○意圖為自己不法之所有，與戊○○、丁○○、丙○○基於共同之犯意聯絡與行為分擔 ，於96年6月12日某時許起，在苗栗縣○○鄉○○○段0827之0053地號公有保安用地，即三義鄉西湖村第三林班地（三義火燄山自然生態保護區），由乙○○在現場擔任指揮工作，指示丁○○駕駛挖土機（即怪手）、戊○○擔任現場外圍把風工作、丙○○駕駛小貨車。先由戊○○將砂石場大門開啟，讓挖土機、砂石車、小貨車駛入砂石場內後，再將砂石場大門關閉，藉以掩人耳目，而盜取國有土地內範圍長30公尺 、寬16公尺、深4公尺之砂石約1,920立方公尺 ，再由不知情之他人，駕駛砂石車將所竊得之砂石運離現場。」乙節，然查：被告乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等4人依全案卷證，僅於96年6月14日查獲當天在「三義砂石場」場區內出現。此外，並查無任何其他積極證據足以證明被告乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等4人曾於96年6月12日、13日出現在採取土石之現場，此部分對被告乙○○、戊○○、丁○○及丙○○等 4人之論述純屬公訴人臆測之詞，同亦無足採憑。
綜上諸情，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，
均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切證據，足以證明被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人確應負本件罪責，被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人之犯行尚屬不能證明。原審未詳細審酌上情，致對被告己○○為科刑之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨認原審未認定被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人與被告己○○為共犯關係，應構成犯罪，及對被告己○○量刑實屬過低，難收懲儆之效，，惟本案今既不能證明被告己○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人犯罪，則原審以不能證明被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等4人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知為無罪之判決，經核此部分認事用法 ，並無不合，檢察官此部分上訴意旨認應就被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等4人予以論罪科刑 ，而指摘原判決此部分不當，經查為無理由，應予駁回。至被告己○○上訴意旨否認犯罪，並據以指摘原審判決不當，係屬有理由，依照前述刑事訴訟法之規定及最高法院判例要旨，自應由本院將原審判決關於己○○部分撤銷改判，並諭知被告己○○為無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 98 年 7 月 3 日