臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第3197號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
樓選任辯護人 王素玲 律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 謝萬生 律師被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 己○○上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2942號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第12425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得寄藏之，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國89年間某日，在臺北縣○○鄉○○○路旁某處，受自稱「游木園」（目前已死亡）之成年男子之委託，代為保管仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑 8.4±0.5mm金屬彈頭而成）2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆，並將之藏放在車號0000-00號自用小客車內。嗣於 97年5月21日，因認將上開槍、彈置放在業經吊扣牌照之上開自用小客車內並不妥當，乃將之攜出，而在搭乘丙○○（由本院諭知無罪，詳如後述）駕駛之戊○○所有車號 0000-00自用小客車時，將槍、彈暫放在該自用小客車後座上。
二、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，於97年2月間某日，發現自稱「丁○○」之成年男子遺留在其車號0000-00 號自用小客車內之黑色包包，內有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆，且又聯絡不上「丁○○」，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，而持有上開槍、彈，並將之繼續藏放在車內後座。
三、嗣於97年5月21日，因與乙○○、丙○○同車之際，認為將槍、彈置於後座易引人注意，遂將其中仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）放置在車內中央扶手座置物箱內，另1支仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及其餘子彈置於提袋內放在車內副駕駛座踏板上。乙○○、戊○○、丙○○共乘戊○○所有之車號0000 -00號自用小客車由臺北南下臺中時，初係由丙○○駕駛上開自用小客車，戊○○坐於副駕駛座，乙○○坐於後座，期間因丙○○表示疲累，戊○○請乙○○代替丙○○駕駛該自用小客車，讓丙○○坐於後座休息，乙○○因疏忽而未將置於後座，且已以黑色皮包蓋住的槍、彈攜至駕駛座，丙○○亦因疲累熟睡而未發現該置於後座之槍、彈。至翌日（即5月22日）凌晨3時20分許，乙○○駕車途經臺中縣○○鎮○○路與臨海路路口，因見執勤警員之巡邏車，一時心慌而行車忽快忽慢，警員發覺可疑而攔檢盤查，發現該車後座放置仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，內具有殺傷力之子彈【由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成】2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆），復自該車副駕駛座腳踏板上之黑色包包內起獲仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑
7.9±0.5m m金屬彈頭而成）8顆、又自中央扶手座置物箱內，起獲仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），因而查悉上情。
四、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第158條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或均未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○、戊○○、丙○○於檢察官偵查中就自己以外之其他被告作證時具結所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時復獲得充分詰問上開證人之機會，本院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力，至於其證明力則詳如後述。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、被告乙○○、戊○○有罪部分：㈠上開被告乙○○、戊○○持有槍彈之事實，業據被告乙○○
、戊○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人戊○○於原審審理時證述被告乙○○持有槍、彈情節、證人乙○○於原審審理時證述被告戊○○持有槍、彈情節相符。此外，並有被告乙○○受自稱「游木園」之成年男子委託，代為保管仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成）2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆及被告戊○○持有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETT A廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13 顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆扣案可資佐證及臺中縣警察局清水分局現場勘察報告暨照片附卷可稽。
㈡上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢
驗法、試射法鑑定結果，送驗手槍3支，其中槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係改造手槍，由仿BERE TTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵及加裝金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號槍枝，認改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號00000000 00號槍枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈23顆，其中13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.4±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼及彈頭等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月22日刑鑑字第0970075782號槍彈鑑定書在卷可稽。
綜合上述，被告二人之自白與事實相符，此部分事證明確，被告二人之犯行應堪認定。
㈢被告戊○○於本院審理時，雖辯稱：伊於原審審理時自白，
供出槍彈來源係自「丁○○」取得，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用云云。然查：依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」；對照同條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已『移轉持有』而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。足見該條第4項所稱之「供述去向」應係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內。本件被告為警查獲後，雖供出其事後藏放槍彈地點，既未移轉持有之情形，依上開說明，自無減輕或免除其刑餘地。證人丁○○經本院傳喚無著，被告戊○○之選任辯護人請求進一步拘提丁○○，即無必要，併予敘明。
㈣被告乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。而未經許可，寄藏子彈，係侵害社會法益，被告乙○○未經許可，寄藏子彈2顆，為單純一罪。被告乙○○以一寄藏行為，同時、同地寄藏可發射子彈具有殺傷之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈2顆，係以一行為同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。被告乙○○受「游木園」之託，保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，其保管本身的持有犯行，係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。至於刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之「全部犯罪事實」而言，始有變更起訴法條之適用，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，二者不能混為一談（最高法院87年度臺上字第766號、88年度臺上字第5591號、89年度臺上字第2390號判決意旨參照）。且持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手造及子彈係分別規定在同1條項，故本院認定被告乙○○寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分與公訴人起訴持有之罪名，雖屬有異，惟尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。
㈤被告戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。而未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可，持有子彈，均係侵害社會法益，被告戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支及未經許可，持有子彈21顆，均為單純一罪。被告戊○○以一持有行為，同時、同地持有可發射子彈具有殺傷之改造手槍2支及具有殺傷力之子彈21顆，係以一行為同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、被告丙○○無罪部分及被告乙○○、戊○○不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○及丙○○均明知槍枝及
子彈係管制之違禁物品，非經許可，不得擅自持有，被告乙○○自88、89年之不詳時間，在不詳地點，自友人游木園處，取得下列槍彈：⑴具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型改造半自動手槍（已車通槍管內阻鐵及加裝金屬襯管，槍枝管制編號0000000000號）、⑵具殺傷力之仿BERETTA廠84型改造半自動手槍（已換裝土造金屬槍管，槍枝管制編號0000000000號）、⑶具殺傷力之仿BERETTA廠84型改造半自動手槍（已換裝土造金屬槍管，槍枝管制編號0000 000000號）、⑷子彈24顆（其中23顆可供擊發，具有殺傷力），而無故持有之。嗣被告乙○○於97年6月間，將上開槍、彈藏放在自己所使用之自用小客車內，該車則停放在臺北縣五股鄉垃圾山旁之某私人停車場內。97年5月21日中午12時許，被告乙○○至被告戊○○位在臺北縣樹林市○○街○段○○○巷○○號7樓住處，向被告戊○○借用車號0000-00號自用小客車，前往上開停車場，取出上開槍、彈，並放置在車上。之後，被告乙○○駕駛該車載同被告戊○○及丙○○，在車上將上開槍枝，分別交由被告戊○○及丙○○持有，並共乘該車前往臺中。至翌日（即5月22日）凌晨3時20分許，乙○○駕車途經臺中縣○○鎮○○路與臨海路路口，因見執行警員之巡邏車，一時心慌而行車忽快忽慢，而為警員攔檢盤查，發現該車後座放置改造手槍1支、彈匣1個、子彈10顆、空殼子彈1顆，復自該車副駕駛座腳踏板上之黑色包包內起獲改造手槍1支、子彈13顆，再自中央扶手座置物箱內，起獲改造手槍1支，因認被告乙○○就涉嫌持有扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆；被告戊○○就涉嫌持有扣案仿BER ETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成）2顆，均另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌；被告丙○○就本案全部扣案之具有殺傷力之槍、彈，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌。
㈡公訴意旨認定被告乙○○、戊○○、丙○○涉犯上開罪嫌，
係以上開犯罪事實，業據被告乙○○於檢察官偵查時坦承不諱，而本案槍、彈為警查獲時，係分別放置在後座、副駕駛座腳踏板及中央扶手座置物箱內，此有現場照片附卷可稽。被告丙○○及戊○○既分別坐在該車之後座及副駕駛座，對於其座位附近所放置之槍枝，當無不知之理。被告乙○○雖表示：「因為戊○○打電話來時，正在擦槍，沒有收起來。警察來臨檢時，情急之下，才把槍往後座丟，原本是放在駕駛座椅及中央扶手中間」等語。然車上並未發現擦拭槍枝之工具，又如被告乙○○果有擦槍之行為，則其自臺北南下至臺中途中，已有機會將槍枝及子彈收妥，惟其不僅未收妥，反而將所持有之槍、彈分別放置在後座及副駕駛座，顯見被告乙○○所述擦槍等語，乃係迴護被告丙○○及戊○○之詞，不足採信。被告乙○○應係已將槍枝分交被告丙○○及戊○○所持有，並將所持有之子彈加以分配。此外，並有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、臺中縣警察局清水分局扣押筆錄、現場勘察報告、現場及槍枝照片9張、臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表3份附卷可稽及上開槍、彈扣案可資佐憑等情為其論據。另檢察官上訴意旨略以：①被告乙○○於查獲之初及檢察官偵訊時，均稱前開扣案之槍彈，均為其所有，至審理時始改稱僅持有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成）2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆。惟被告乙○○無故怎會將其他槍彈之責任往自己身上扛，其翻異前詞顯有可疑。②證人即承辦之員警辛○○及庚○○均證稱：查獲當時有緊盯著被告3人看，且不准他們交談，當時他們3人亦未交談等語。則被告乙○○辯稱：查獲當時戊○○偷偷告知，要伊承擔其他槍彈之責任等情。已與前開2位證人所言有異。③原審雖認被告丙○○並未持有槍枝，惟被告3人雖稱遭查獲當日，係要前往查獲地點看車頭等語，然查獲時間為97年5月22日凌晨3時許，被告3人在上開時間前往看車頭顯有可疑。且於審理中，經詢問查獲之員警辛○○及庚○○均證稱：查獲地點並無大車頭，該處是一片空地，只有前面有幾間修車場，當時有詢問被告3人為何至查獲地點，他們當時說要找朋友，當時也有沒有人說要找車頭等語。顯見被告3人供述要前往找車頭等情，顯係臨訟卸責之詞。④被告丙○○辯稱：是戊○○說要看車頭，才載伊從北部開下去等情。顯與證人證述之當場查獲情形有異，且被告3人若僅是要看車頭，何須隨身攜帶槍枝在身，被告乙○○更是將槍枝從自己之車上移至戊○○之車上，被告3人攜帶槍枝之情形顯有可疑。⑤員警查獲槍枝當時，被告丙○○之座位旁邊即有槍枝1把，且僅有用紙片蓋住，並未完整包裝，且從新竹至臺中均坐在後座，前開槍枝又並未經完整包裝，被告戊○○、丙○○應均知悉被告乙○○持有槍枝，被告3人應係共同持有扣案之槍彈等語。
㈢訊據被告乙○○、戊○○、丙○○堅詞否認有為上揭犯行，
被告乙○○辯稱：車號0000-00號自用小客車後座為警查獲之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000 000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑8. 4 ±0.5mm金屬彈頭而成）2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆確實是伊所持有，但伊並不知車內尚有其他槍、彈，伊會承認持有車內所有為警查獲之槍、彈，是因為伊與被告戊○○、丙○○被警方壓制在該自用小客車車尾時，被告戊○○說其他的槍、彈為其所有，要伊承認是伊所有，伊因為積欠被告戊○○新臺幣13萬元，且認為被告戊○○持有的槍枝應該不具有殺傷力，故答應被告戊○○承認持有全部的槍、彈等語；被告戊○○辯稱：車號0000-00號自用小客車副駕駛座腳踏板黑色包包內及中央扶手座置物箱為警查獲之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm 鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆，確為伊所持有之槍、彈，其餘為被告乙○○所持有，伊在為警查獲前，並不知道被告乙○○持有槍、彈，伊並未要求被告乙○○承認所有槍、彈為其持有，可能是因為警方最初係發現被告乙○○持有的槍、彈，連帶使伊持有之槍、彈亦為警查獲，故被告乙○○乃自願承認所有槍、彈為其所持有等語；被告丙○○辯稱伊是受僱於被告戊○○擔任司機，案發當時被告戊○○說要帶伊去看聯結車車頭，伊就跟著被告戊○○去，之後就在路上為警查獲，當時車上很暗，伊人也很累，對放在伊旁邊的槍、彈，伊並不知情，為警查獲之前，亦不知道被告乙○○、戊○○持有槍、彈等語。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
㈤本院查：
⑴被告乙○○於警詢時固坦承警方在車號0000-00號自用小客
車副駕駛座腳踏板上之黑色包包內查獲之改造90手槍1 支、彈匣1個、子彈13顆、在右後乘客座位上查獲改造貝瑞塔手槍1支、彈匣1個、子彈10發及空彈殼1發、在中央扶手座置物箱內查獲改造貝瑞塔手槍1支、彈匣1個為其所有，伊並未把攜帶槍枝的事情告知被告戊○○、丙○○等語；於檢察官偵查時更具結證稱車內為警方查獲之槍、彈都是伊1個人的，被告戊○○、丙○○並不知情，伊當時將1支槍放在車子的中間扶手座置物箱內，1支槍放在副駕駛座的椅子下，1支槍放在扶手與伊大腿旁邊，子彈分別放在伊的二個包包及乘客椅座下面等語。惟若上開為警查獲之槍、彈確皆為被告所有並置放於車內，且被告戊○○、丙○○完全不知情，則被告乙○○對該槍、彈於車內之放置地點，理應知之甚詳。乃被告乙○○就上開3支改造手槍及23顆子彈、1顆空彈殼於車內的放置地點，卻前後陳述迥異，已足令人生疑。
⑵被告乙○○於原審審理時改稱在該車後座為警查獲之改造手
槍1支及子彈2顆、空彈殼1個始為其所有，其餘的槍、彈為被告戊○○所有，其係應被告戊○○之要求，而為其擔下其他槍、彈的刑事責任等語，推翻其於警詢及檢察官偵查中之自白。而被告戊○○於原審審理時亦坦承除上開被告乙○○承認持有之槍、彈外，其餘扣案之槍、彈均為其所持有，被告乙○○、丙○○並不知情等語。是被告乙○○於警詢及檢察官偵查時坦承持有扣案全部槍、彈之自白，已然存有合理之懷疑。
⑶依臺灣臺中看守所97年8月15日中所戒字第0970003797號函
附之被告乙○○會客紀錄暨談話錄音光碟及原審法院勘驗筆錄所示：
①97/05/30 11分40秒乙○○與胡氏金鸞
胡：老公，你有沒有承認？有喔。那時候你說你撿到就好
，幹麼承認？范：沒有啊，就乾脆我處理。到時候他要幫我處理外面的。
胡：他說對不對？他有說嗎？范：有啊。
胡：如果他做不到呢？范：做不到，出去我就找他啊。
胡：我是怕他做不到。
范：應該是不會啦。因為他自己講的。
②97/06/23 11分40秒乙○○與陳美琳
陳：交保要20萬，媽媽那邊已經沒錢了，你1個人嗎？那
你朋友呢？范：5萬。
陳：他們5萬喔，怎麼你比較多？你擔下來喔？喔，你擔下來就對了。好講義氣。
③97/07/02 1分17秒-2分18秒乙○○與鄭源盛
范：黃大哥的電話你知道嗎？鄭：我知道。
范：你問他1支，現在是3支，3支是不是要管訓？鄭：對啊。
范：3支要管訓？鄭：我問他一下喔。你寫說你的喔？范：嗯。
鄭：了解，我再問他看看。
范：你問他看看3支是不是要管訓？鄭：但是你問他沒有用，我馬上就要，你姊姊有下來阿。
等一下要過去．．．。
范：昨天律師有過來。
鄭：你有跟他說什麼？范：我有問他啦，他昨天是拿管訓的單子給我，流氓管訓的單子，3支要管訓。
鄭：我待會會過去他那邊。
范：那3支要受管訓，那看看「大枝」要怎麼跟我處理。
④97/07/02 5分12秒-7分30秒乙○○與胡氏金鸞
范：那個你看呢？那個阿盛會問黃大哥，問他是不是3支要管訓？管訓的話我要多1個3年。
胡：你可以保出來啊。
范：我可以保出來，但是管訓的話多3年啊。總共要8年。
胡：是喔。
范：你看要不要擔下來？胡：不要。你一定要自己顧自己。現在朋友都嘛一樣。要自己顧自己，你不要讓我離開你那麼久。不要喔。
范：這樣「大枝」他要那個啊。
胡：不要管他那個，因為他外面處理，我給你錢，一分錢啊，可是錢有辦法？那不行啦。你今年已經44歲了。
你要住在裡面看不到你爸爸喔。你爸爸也是身體不好啊，不要啦，我跟你講喔。你要擔那個，我就不理你，不要來看你了。
范：這樣「大枝」的，這樣我要跟他講。
胡：你跟他講，叫別人來處理。
⑤97/07/02 7分56秒-8分40秒乙○○與胡氏金鸞
范：我現在就是要馬上知道這個法律是不是3支，是要管訓多1個3年。
胡：對啦。要7年以上。
范：我7年以上喔，多1個管訓3年。
胡：對啦，你住在裡面要等到60幾歲再出來。
范：那這樣子，看「大枝」的要怎麼樣處理啊。
胡：你要問他啦，要跟他老婆講，他今天有拿5000元給我啦。那個三五的事也還沒有處理。
⑥97/07/04 10分6秒-11分7秒乙○○與范美珍、胡氏金鸞
范：所以說我就是要馬上問律師，不行的話，我就趕快叫「大枝」的過來，看他要怎樣處理。
珍：他沒辦法處理。
胡：他現在很怕啦。要翻臉了。他那天已經翻臉了。你不
要顧他，你要顧自己。我在外面不會說謊，以前他的個性你也知道，他現在已經翻臉了。「大枝」的個性你也知道，你不要相信他的，他說話你要打折。你要顧你自己喔，不然我回去越南，我會哭死喔。你不要相信他們，他們講的不是真的話。
范：對啦，現在就要馬上問律師條例，叫律師趕快來跟我講清楚，可以的話就那個，不可以的話，我要趕快。
⑦97/07/07 7分0秒-7分49秒乙○○與丙○○范：就是我擔下來，不然他怎麼出去。
范：強制工作？我要送管訓你不知道喔？3支要送管訓，
多關3年，你知道嗎？張：對啊。
范：這3年，是不是「阿寶」要幫我處理。你跟他說這點就好了。
范：如果這樣，就是變個人作孽個人擔啦。
張：對啊，我是覺得是這樣啦，1年多就回來的事情搞成這樣，加上去變6、7年。
范：你過兩天再叫「阿寶」過來，我先跟黃律師談好，如
果說這個要關到8年，我就不可能幫他擔，叫他自己處理。我先問黃律師一下。我怎麼可能關到8年。
張：你有多少青春，關出來都50多歲了。
范：對啊，而且個人作孽個人擔啦。還多3年，他又不是說出去以後事情都會幫我處理好。
張：他哪會處理，處理他的而已。
范：這樣叫他自己去想辦法，他的東西哪裡來的。
范：說難聽一點，他要叫人家擔下來，他也要1個那個啊
，今天如果有本事，他再叫另1個人出來擔啊，今天我幫他擔下來讓他出去，結果他這樣對待我。他怎麼不幫我擔。他2支，我1支，他多大尾，叫我幫他擔。
張：我看個人作孽個人擔比較安全。頂多1年多就回來了。
范：對阿，我1年多，難道我要多關8年喔。
參酌：Ⅰ被告乙○○、丙○○於原審法院審理時以證人身分具結證稱：上開談話錄音譯文顯示「大枝」、「阿寶」之綽號，即為被告戊○○之綽號等語；被告戊○○於原審審理時亦坦承：「阿寶是我平日的綽號，開卡車的朋友都知道我叫做阿寶，有時候朋友會亂叫我大枝仔（台語）」等語；且於原審及本院審理時坦承其持有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
1支及子彈21顆等語，且於原審審理時供稱：「當時查獲是查獲到乙○○的槍枝，並非是查到我放置的那二支槍枝，基於道德，乙○○認為是他的疏失，他認為他間接害到我，查獲到我另外二支槍枝，道義上來說變成他要一個人擔下來」「我確定有跟乙○○說後來查獲的那二支是我的，但是這句話不知道是在起出我的槍枝之前還是之後，但我確定是有跟乙○○講，與丙○○無關」等語；Ⅱ被告等3人為警查獲，經檢察官於97年5月22日訊問後，被告乙○○確以新台幣20萬元交保，被告戊○○、丙○○分別以5萬元諭知交保，惟均因無保而羈押，嗣於97年6月25日檢察官提訊後，被告戊○○、丙○○分別改以8萬元諭知交保，被告戊○○於當日即由具保人辦妥具保手續而停止羈押；被告丙○○亦於同年月27日因具保而停止羈押。被告乙○○則於97年7月21日起訴後移審時，法官諭令10萬元交保，並於當日辦妥手續而停止羈押等情，有各該裁定、筆錄、保證書、保證金收據等在卷可憑，是被告乙○○於被告戊○○交保獲釋後近一個月始獲釋應無疑義；Ⅲ被告乙○○因持有本件3支改造槍枝及23發子彈之事實，經台中縣警察局於97年5月22日，以中縣警刑大二字第970008170號移送流氓感訓，嗣經原審法院於97年7月31日以97年度感裁字第16號裁定不付感訓，復經本院於97年9月15日，以97年度感抗字第42號裁定駁回台中縣警察局之抗告等情，亦分別有各該移送書、裁定書附卷可考等情，足認上開錄音對話中，被告乙○○初係未考量到若遭警方移送持有3支改造手槍之犯罪事實，會有同時遭到警方聲請流氓感訓處分之可能性，而幫被告戊○○扛下另外2支改造手槍及其他子彈之刑事責任，嗣因實遭到警方向原審法院聲請裁定交付感訓處分之際，始知悉事情的嚴重性，而於多次會客對話中，表達對扛下其他刑事責任之憂心等情，應與事實相符。是上開2支改造手槍及子彈應係被告戊○○所持有應可認定⑷依被告乙○○與被告丙○○前開對話錄音，被告乙○○係因
扛下其他2支改造手槍及其他子彈之刑事責任，而致被告丙○○以外之被告戊○○，得以在本案獲得交保的機會，益證被告乙○○確係為本案被告戊○○扛下其他2支改造手槍及其他子彈之刑事責任，而與被告丙○○無關。
⑸上訴意旨雖以被告丙○○既坐在上開自用小客車後座，對於其座位附近所放置之槍枝，當無不知之理。惟查：
⒈檢察官上訴意旨所稱諸多疑點，尚屬推測之詞，均非認定
犯罪事實之積極證據；且就被告丙○○持有全部扣案槍彈及被告乙○○、戊○○分別持有對方原所持有槍彈之持有犯意，並未舉出積極之證據。
⒉依上開被告乙○○、丙○○於臺灣臺中看守所會客期間之
談話錄音譯文可知，被告乙○○、戊○○確係各別持有自己的槍、彈，與被告丙○○並無任何關係。而被告乙○○、戊○○於原審法院審理時以證人身分證稱：渠等係各別持有槍、彈，不僅對方於為警查獲之前，並不知情，被告丙○○亦完全不知情等語。
⒊被告丙○○於原審審理時陳稱：查獲當天原本是由伊開車
，但是後來伊開累了，就換被告乙○○開，伊就坐到駕駛座後方等語，此與被告乙○○陳述情節相符。而證人即警員庚○○於原審審理時亦證稱：警方打開警示燈，將警車停靠路邊，被告乙○○看到警車，就從駕駛座下車，伊先盤查被告乙○○，並大略檢視車內狀況，發現司機座旁邊坐的是被告戊○○，駕駛座後方坐的是被告丙○○，當時被告丙○○呈現睡覺狀態等語，足認被告丙○○於警方查獲當時確實係處於睡眠狀態，是被告丙○○因疲累而自駕駛座改至後座休息睡眠之際，未能在毫無燈光的車內，發現被告乙○○置放該處之改造手槍，在事理上，亦非全無採信餘地，自無從因被告乙○○置放槍枝的地點，離被告丙○○極為接近，即據以推論被告丙○○對被告乙○○、戊○○各別持有槍、彈之犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔。
⒋證人即本案之查獲警員庚○○於原審審理時，就查獲過程
證稱：「那時我先下車盤查乙○○，盤查過程中，我有大略檢視車內狀況，發現來另外有二人，司機座旁邊坐的是戊○○，副駕駛座後則是丙○○，那時丙○○呈現睡覺狀態，看到丙○○的時候，我又看到丙○○旁邊有疊著筆記簿，筆記簿下面我有看到裸露的槍枝握把，當時我沒有驚動他們三人，繼續作例行性的盤查；當時乙○○好像有警覺到我有發覺那些槍枝，他就上前來跟我在那邊推擠，腳也夾住我的左腳，我也警覺乙○○有反抗的動作，他就一直往後座槍枝放置的位置近身，我就擋在後車門的那個位置，不讓他進入，那時我還很鎮定，沒有很強制性的阻止動作，因為我還考慮到我同事的安全，因為我同仁還不知道車內有槍枝．．」等語（原審卷第80-93頁）；而證人即查獲之警員辛○○於原審審理時，就查獲當時被告等舉措證稱：「（問：你請車上二人下車的時候，除了戊○○是跨過中央扶把下車外，丙○○是否有其他異樣的神情或舉動或有掩飾什麼的情形？）答：我沒有注意到那麼多，我要他下來他就下來，如果他有異樣，我就會有所防備，這是很自然，但是當時沒有這種情形」「（問：你要他們下車時，丙○○有何反應？）答：丙○○很鎮定，很自然，也很配合就直接下車了」等語，是亦難由查獲當時，態度之情況為被告丙○○不利之認定甚明。
四、原審就被告乙○○、戊○○部分，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告乙○○已有賭博罪之刑事前案紀錄，犯案前品行不佳，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之時間甚長，固係危害社會秩序及安全，然其寄藏槍、彈之數量較少，且並未持以射擊或作其他犯罪使用，所生危害尚非甚鉅及被告犯後雖已坦承犯行，然前於警詢、檢察官訊問時，刻意隱瞞戊○○持有槍、彈之事實，企圖扛下所有經警查獲槍、彈之刑事責任，混淆司法偵查及審判，難認犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3年 10月，併科罰金5萬元；被告戊○○有違反廢棄物清理法之犯罪行為紀錄，犯案前品行亦不佳，其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，且持有槍、彈數量不少，危害社會秩序及安全，然其並未持以射擊或作其他犯罪使用，所生危害尚非甚鉅及被告犯後雖已坦承犯行，然前於警詢、檢察官訊問時，刻意隱瞞自己持有槍、彈之事實，復要求被告乙○○代其扛下自己為警查獲槍、彈之刑事責任，混淆司法偵查及審判，難認犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金20萬元，併分別就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準及就扣案之槍彈依法宣告沒收如原審判決主文所示，其認事用法核無違誤，參酌本罪之法定刑持有槍枝部分有期徒刑為3年以上，10年以下，原審上開量刑難謂過重，被告2人上訴，認量刑過重為無理由，應予駁回。
五、就被告丙○○無罪部分及被告乙○○、戊○○不另為無罪諭知部分。
依上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告等確應負此部分罪責，被告等之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告等犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就被告丙○○部分為無罪之諭知，被告乙○○、戊○○部分，因檢察官認為此部分與前開有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告等此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王 金 全法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
除被告丙○○外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 98 年 3 月 4 日