臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第355號上 訴 人即 被 告 丙○○輔 佐 人即被告胞姊 乙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4843號中華民國97年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○係莊榮兆（另由檢察官偵辦中）配偶乙○○之弟。緣莊榮兆與甲○○間之損害賠償訴訟，自民國（下同）85年間起即纏訟多年，嗣於91年12月25日，方由台灣台中地方法院以85年度重訴字第412號判決莊榮兆應給付甲○○新臺幣（下同）200萬元，嗣上訴本院後於93年 7月6日經本院以92年度上字第 149號駁回莊榮兆之上訴而告確定。丙○○與莊榮兆原無債權債務關係，竟為避免甲○○日後可能對莊榮兆之財產為強制執行，欲影響甲○○受償之比例，竟基於共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，於91年間某日通謀由莊榮兆開立本票1紙（面額650萬元、發票日則倒填為91年 4月1日）予丙○○，虛偽成立借款債權，並預由丙○○持上開本票向本院聲請強制執行，而使公務員將上開不實之事項，登載於台灣台中地方法院91年度票字第 11410號之裁定書，以此方式使丙○○取得對莊榮兆財產強制執行之執行名義。丙○○隨即持上開本票裁定向台灣台中地方法院行使，佯對莊榮兆之財產聲請強制執行，結果因查無任何財產可供執行，而由台灣台中地方法院以91年度民執夏字第 26687號發給丙○○債權憑證，再以上開方式，使台灣台中地方法院民事執行處之公務員將莊榮兆積欠丙○○本票票款 650萬元之不實事項，登載於職務上所製作之債權憑證，足生損害於法院對於核准本票強制執行及核發債權憑證之正確性。
二、甲○○與莊榮兆間之損害賠償訴訟確定後，乃於94年2 月間聲請對莊榮兆提存於台灣台中地方法院92年度存字第1662號提存事件之擔保金為強制執行，並由台灣台中地方法院以94年度執字第69 66號受理在案（分案日期為94年2月18日）。
丙○○及莊榮兆見狀，乃承上開共同行使使公務登載不實公文書及損害甲○○債權之概括犯意聯絡，由丙○○於94年 2月間，持上開不實之債權憑證向台灣台中地方法院民事執行處行使之，亦聲請對莊榮兆上開提存之擔保金為強制執行，並由台灣台中地方法院以94年度執字第8721號受理在案（分案日期為94年3月1日），以此方式使承辦民事參與分配業務之公務員，將前開不實之事項載入該公務員職務上掌管之分配表內，並以參與分配之方法達到隱匿莊榮兆財產之目的，致甲○○所能分配之金額減少，足生損害於甲○○及法院製作分配表之正確性。而丙○○對莊榮兆亦因受償不足（650萬元中僅受償2,396,451元 ），再由台灣台中地方法院於94年12月 1日以94年執夏字第8721號發給丙○○債權憑證。丙○○再度以上開方式，使台灣台中地方法院民事執行處之公務員將莊榮兆尚積欠丙○○本票債務未完全受償完畢之不實事項，登載於職務上所製作之債權憑證。亦足以生損害於法院對於核發債權憑證之正確性。
三、嗣後因甲○○另發現莊榮兆尚有提存於台灣台中地方法院88年度存字第47 9號之擔保金可供扣押，經向台灣台中地方法院民事執行處聲請發禁止命令後，丙○○與莊榮兆見狀，復承前開共同行使使公務員登載不實公文書及損害甲○○債權之概括犯意聯絡，由丙○○持台灣台中地方法院94年執夏字第8721號債權憑證，於94年12月 7日，向台灣台中地方法院民事執行處陳報債權並聲明參與分配，並使承辦民事參與分配業務之公務員，將前開不實之事項載入各該公務員製作掌管之分配表內，並以參與分配之方法達到隱匿莊榮兆財產之目的，致甲○○所能分配之金額減少，足生損害於甲○○及法院製作分配表之正確性。
四、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本案審理中，上訴人即被告丙○○（下稱被告）及輔佐人乙○○具狀陳明：被告之父蔡昆忠為被告之輔佐人，莊榮兆為輔佐人乙○○之輔佐人云云。惟依刑事訴訟法第35條第 1項係規定「被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。」，則依條文之文義解釋，具有上開資格者欲為被告之輔佐人，須自行向法院陳明，非可由他人代為陳明。準此，被告之父蔡昆忠並未向本院陳明其欲擔任被告之輔佐人，而係由被告及輔佐人乙○○具狀向本院陳明（見本院卷第162頁 ），依法尚有未合，是蔡昆忠並非本案被告之輔佐人。又我國刑事訴訟制度並未設「輔佐人之輔佐人」，被告及輔佐人乙○○具狀向本院陳明莊榮兆為「輔佐人乙○○之輔佐人」，於法亦有未合。因此，本院於審判期日均未通知莊榮兆、蔡昆忠到庭陳述意見，合先敘明。
二、按被告得隨時選任辯護人，固為刑事訴訟法第27條第 1項前段明定。惟選任辯護人，應提出委任書狀；委任書狀於起訴前應提出於檢察官或司法警察官，起訴後應於每審級提出於法院，刑事訴訟法第30條就辯護人之選任程序亦有明定。本院於97年3月7日由受命法官行準備程序時，即已依刑事訴訟法第95條第 3款規定，告知被告「得選任辯護人」之訴訟上權利。被告雖於97年3月7日具委任狀，委任莊榮兆為其辯護人，惟因莊榮兆並非律師，復未得本院審判長同意，依刑事訴訟法第29條但書規定，莊榮兆於本案並非被告之辯護人；被告及其輔佐人乙○○關於本院審判長不同意莊榮兆為辯護人乙事，聲明異議，亦經本院於97年 4月11日裁定駁回其異議在案。被告及輔佐人又於97年 9月24日陳稱：欲選任具律師資格，但在台中未登錄之「陳化義」辯護云云，惟按律師非加入律師公會，不得執行職務，律師法第11條第 1項前段有明定，該具有律師資格者如已加入台中律師公會，即應依前揭說明提出委任狀，俾本院通知其為被告辯護；如依被告及輔佐人所述，其雖具律師資格但未加入台中律師公會，則依上開規定，於本案即不得執行律師職務，受委任為被告辯護。
三、按犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前，停止本罪之審判，固為刑事訴訟法第 295條明定；惟該條規定係指本案之犯罪是否成立，以他罪為斷，而他罪已起訴者，為避免裁判之衝突，得於他罪判決確定前，停止本罪之審判之情形而言。被告以告訴人甲○○誣告莊榮兆案件現由本院另案於97年 8月19日判決（95年度重上更㈡字第192號 ），尚未確定，聲請停止本案審判云云，惟告訴人甲○○確對債務人莊榮兆有 200萬元債權之執行名義存在，此經台灣台中地方法院85年度重訴字第 412號民事判決及本院92年度上字第 149號裁定確定在案，此事實與告訴人甲○○是否有誣告莊榮兆之刑責無涉，是以被告以上開事由聲請止審判，與法尚有未合。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第 2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告及辯護人對於證人莊榮兆、乙○○、曹順榮於檢察官偵查中所為之陳述，均未曾提及在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其3 人於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有使公務員登載不實及損害債權等犯行，辯稱：當時係由伊先向乙○○借錢準備買房子，後來莊榮兆扣押民安公司之財產需繳交提存金，才再向伊借錢。乙○○借給伊的錢，是81年間賣房子所得。借款是乙○○從臺中拿現金到臺北陸續交給伊。至於莊榮兆事後跟伊借錢，是由伊拿現金到臺中縣豐原市○○路之公司給莊榮兆。且本件甲○○對莊榮兆聲請強制執行之時間為94年，惟伊以本票聲請裁定對莊榮兆為強制執行係在91年，被告不可能知道甲○○將於94年間對莊榮兆聲請強制執行，而預先於91年間製造假債權云云。經查：
㈠有關被告向乙○○借貸之時間及金額，被告於94年8 月17日
偵查中先係供稱：係80年間或之前，金額是4 百多萬元（見94年度交查字第402號偵查卷第10頁 ）；嗣於95年10月11日偵訊時則改稱：是自81年開始，金額是5、6百萬元（見95年度偵字第20464號偵查卷第5頁）；再於96年2月8日偵訊時則稱：是82至83年間，金額為4、5百萬元（見96年度偵續字第36號偵查卷第16頁）。被告前後 3次供述向乙○○借款之時間及金額，均不相同。至於莊榮兆向被告借貸之時間及金額，被告於94年8月17日偵查中先供稱係在80年間，金額為4百多萬（同上交查字卷第10頁）；嗣於95年10月11日偵訊時則改稱：是81年間，金額為5、6百萬（同上偵字卷第 5頁）；再於96年2月8日偵訊時又改稱：時間為83年間。被告不但前後供述不一，復與證人乙○○於94年 8月17日偵訊時所證稱莊榮兆向被告借貸之金額為650萬元不相符合（ 同上交查字卷第12頁）。則被告是否有先向乙○○借錢後，再轉借予莊榮兆之事實，已屬可議。
㈡被告又辯稱：乙○○係將位於高雄市○○區○○路 ○○○號之
土地及房屋出售予曹輝彥後，才以賣得價金之一部分，借貸給伊云云。乙○○將其所有前開房、地，以1千1百萬元出售予曹輝彥之事實，固據提出不動產買賣契約書 1紙為憑（見原審卷第58頁），並有高雄市楠梓區地政事務所民眾查詢列印資料（同上偵續字卷第105頁）、土地登記申請書（ 同上偵續字卷第119頁）各1份在卷足參，核與證人即曹輝彥之子曹順榮於偵查中證述之情節亦大致相符（同上偵續字卷第142頁，此部分證人曹順榮固證稱買賣價金僅520萬元，惟既有書面買賣契約為憑，關於買賣價金之認定，自以契約書所載之1千1百萬元為可採）。惟證人乙○○於偵訊時另證稱：莊榮兆之所以向被告借貸，係因為和民安公司（即民安瓦斯股份有限公司）打官司，要先假扣押民安公司之資產，需要提供擔保金等語（同上偵續字卷第15頁，此部分之說詞與被告一致）。然莊榮兆提供擔保金 300萬元進而假扣押民安公司之財產，其時間為80年10月24日，有台灣台中地方法院80年度存字第6986號提存書及提存所函各 1份存卷可按（見台灣台中地方法院90民執99-3935卷第一宗第18-20頁）。參照乙○○與曹輝彥簽定不動產買賣契約之時間為81年3月8日，並在此後始取得曹輝彥給付之第一期款項 400萬元。換言之，被告既在乙○○於81年3月8日之後，才因為乙○○出售房屋而向乙○○取得借款，自不可能在80年10月24日之前，就有錢借予莊榮兆作為扣押民安公司財產之擔保金。被告此部分之辯解，時間出入甚大，顯不足為採。
㈢又乙○○如附表一所示之二家銀行之存款帳戶，自79年 1月
起至81年3月8日乙○○出售前開不動產止，共計提領13,460,621 元，此分別有第一商業銀行長泰分行96年3月27日（96）一長泰字第81號、臺灣中小企業銀行南京東路分行96 年3月28日96南京字第0909650777號函附交易明細表各 1份在卷可稽（見附表一偵續字卷之頁碼）。換言之，乙○○在出售不動產之前，並非無足夠之資力可以借貸予被告。根本無需以出售房屋之價金借貸予被告。另莊榮兆與乙○○既為夫妻關係，倘有借貸之需，以乙○○尚有足夠資力之情況，何需轉向被告借錢。遑論，被告向乙○○借得之650萬元 ，如係作為購買房屋之特定用途，顯然被告已就購買房屋等細節與賣方洽談完畢甚至接近辦理移轉過戶之階段，才會準備現金付款。既然如此，豈有再將該筆特定用途之款項，任意再轉借予莊榮兆之理。更何況，被告陳述三人間資金借貸之流程，為乙○○分次自臺中提領現金到臺北交付給被告，被告再提領現金於臺中縣豐原市之辦公室將 650萬元交付給莊榮兆。惟目前金融機構關於款項匯兌之手續相當方便，且手續費非高，被告與證人間既有巨額款項之流通，豈有捨便利又安全之匯款方式不為，而採行現金交付方式之理。此外，被告既係於80至83年間即借款予莊榮兆，又何以遲至91年始簽發本票，顯亦與常情不符。綜上所述，前開不論是被告之供述，或證人乙○○、莊榮兆之證述，均屬違背經驗法則至鉅，實難置信。再參以乙○○與被告為姐弟關係，莊榮兆與被告為妻舅關係，且本件亦為共犯之身分，所為證言自有迴護被告之嫌，益證渠等之證言不足採憑。
㈣被告又辯稱：本票係在91年即簽發，並在同年向法院聲請准
予強制執行後，再持本票裁定對莊榮兆之財產為強制執行，嗣因查無債務人（即莊榮兆）之財產，而由法院發給債權憑證（即台灣台中地方法院91年度民執夏字第26687號 ），而甲○○是在94年才對莊榮兆聲請強制執行，豈能以此推斷被告於91年間之行為，目的在損害甲○○之債權云云。然而，依台灣台中地方法院94年度執字第6966號卷（即甲○○對莊榮兆聲請強制執行事件）內資料顯示，甲○○所扣押之莊榮兆財產中，其中一筆為莊榮兆於88年間提存於台灣台中地方法院之擔保金（即88年存字第47號）。另莊榮兆於80年間，亦曾提存300萬元用以假扣押民安公司之財產 ，已如前述。
換言之，倘莊榮兆確實積欠被告借款，則被告於91年取得本票裁定後，聲請強制執行莊榮兆之財產時，豈會有因查無債務人莊榮兆之財產，而另由台灣台中地方法院發給債權憑證之情事。且莊榮兆與被告為妻舅之關係，莊榮兆在借款10年後，仍願意簽發本票予被告聲請強制執行，豈有不告知被告伊至少尚有前開 2筆擔保金可供執行之理。由此可知，被告以本票裁定對莊榮兆聲請強制執行時，實際上並無要對莊榮兆之財產為執行之真意，其目的僅在取得法院發給債權憑證，以免除將來債權人對被告與莊榮兆之本票債權，提起確認不存在之風險。又甲○○對莊榮兆聲請強制執行之時間雖在94年 2月間，惟甲○○與莊榮兆之民事訴訟，自85年起已纏訟多年，並於91年12月25日由台灣台中地方法院判決在案。
參以莊榮兆簽發本票，及被告聲請本票裁定之時間亦均在91年間，則被告與莊榮兆自有為日後官司敗訴預作準備之意圖。另被告於91年間以本票裁定對莊榮兆聲請強制執行無結果，經台灣台中地方法院核發債權憑證後，至94年甲○○對莊榮兆聲請強制執行約長達2、3年期間，亦未見被告有何查報莊榮兆財產之積極作為（事實上，莊榮兆至少有 2筆法院之提存金可供執行，已如前述），卻於94年 2月甲○○聲請扣押莊榮兆92年存字第1662號提存金時，於同年月亦聲請對同筆提存金為強制執行。亦有進者，被告未對莊榮兆之另一筆提存金（即台灣台中地方法院88年度存字第47號）單獨聲請強制執行，以期獲得較高之受償，卻於甲○○向法院查報，並於本院於94年11月21日就該筆提存金核發禁止命令後，被告隨即於94年12月 7日再聲請參與分配。綜上被告之種種作為可證，其與莊榮兆企圖以上開參與分配之方式，達到隱匿莊榮兆財產之目的，以減少甲○○於強制執行程序中所得分配之成數，其有損害甲○○債權之意圖，至為灼然。
㈤綜上所述，被告之辯解實不足為採，此外，復有台灣台中地
方法院80年度存字第6986號提存書、提存所函、94年度執夏字第6966號執行命令影本、民事執行處（94年度執字第6966號）強制執行金額計算書分配表、民事裁定（80年度全一字第1643號）影本、民事裁定（81年度全聲字第 603號）影本、債權憑證（94年度民執夏字第26687號 、94年度民執夏字第8721號）影本、高雄市政府地政處楠梓地政事務所96.03.15高市地楠三字第0960002895號函、第一商業銀行長泰分行
96.03.27函、臺灣中小企業銀行南京東路分行96. 3.28函、台灣台中地方法院85年度重訴字第 412號民事判決書、本院92年度上字第 149號民事裁定、乙○○與曹輝彥不動產買賣契約書各 1份在卷足資佐證，事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。至於被告聲請傳喚證人⑴簡文鎮（台灣高等法院台中分院檢察署檢察官）⑵黃榮瑞（台灣宜蘭監獄典獄長）、李孟冬（台灣台北看守所長）⑶鍾堯航（台灣台中地方法院法官）⑷黃英傑（律師）、紀榮豐（大眾申訴報總社長）⑸張毅（台灣台中地方法院檢察署書記官）⑹陳宜禧（台灣台中地方法院檢察署）⑺馬英九（中華民國總統）⑻曾謀貴（本院法官）⑼邱森樟（本院法官兼庭長）⑽黃燈煌（前台灣高等法院台中分院檢察署主任檢察官）、李慶義（法務部參事）⑾林梅茂（警員）⑿林榮龍（本案審判長）⒀江錫麟（本案受命法官）⒁張國華（台灣台中地方法院法官）、吳文忠（檢察官）⒂盧江陽（本院法官）⒃蔡秋明書記官⒄簡芳敏書記官，惟其書狀所述待證事實（見本院卷一第178至182頁；本院卷二被告97年9月24日書狀 ），核與本案事實即被告是否以虛偽債權使公務員不實登載於公文書及損害債權等無關；又聲請傳喚甲○○（告訴人）及莊榮兆（本案共犯）作證，惟甲○○與莊榮兆間債權債務關係，依上揭說明已甚明確，以上均無傳喚到庭作證之必要。又被告聲請調閱⑴本院95年度重上更㈡字第192號刑事甲○○誣告案卷 ⑵台灣等法院高雄分院84年度上訴字第2413號刑事卷及85年度訴字第113號、88年度再字第16號民事卷 ⑶台灣台中監獄甲○○入獄執行全卷⑷台灣台中地方法院94年度執字第50752號執行卷，同法院90年度自字第503號 、本院91年度上易字第902號刑事卷⑸本院96年度重上更㈠字第144號刑事卷⑹本院92年度聲再字第173號刑事卷、 91年度訴字第85號民事卷⑺台灣台中地方法院檢察署84年度執他字第1052號、82年度執他字第4991號卷⑻89年度聲再字第107、139號卷，台灣台中地方法院檢察署89執字第3311號卷⑼本院87重上更㈡字第5號卷⑽台灣台中地方法院檢察署85年度執他字第481 7號卷⑾ 台灣台中地方法院檢察署91執他字第848號卷，台灣台中地方法院86年度訴字第1134號卷⑿台灣台中地方法院檢察署81年度偵字第6117號偵查卷⒀台灣台中地方法院檢察署89偵字第4829號、81年度偵字第627號偵查卷 ⒁台灣台中地方法院檢察署80年度偵字第15666號、80年度偵字第11754號偵查卷⒂台灣台南地方法院檢察署82年度偵續字第53號偵查卷⒃台灣台北地方法院檢察署82年度偵續字第132號偵查卷 ⒄台灣桃園地方法院檢察署 81年度偵字第10275號偵審及執行全卷台灣台中地方法院檢察署81年度偵字第627號、82 年度偵續㈠字第8號偵查卷 台灣台中地方法院檢察署82年度偵字第344號偵查卷 台灣台南地方法院檢察署88年度偵字第14000號、台灣台中地方法院檢察署96年度偵續字第36 號偵查卷台灣台中地方法院檢察署莊榮兆聲請簡文鎮檢察官迴避卷台灣台中地方法院檢察署83年度偵續字第26號偵查卷監察院飭法務部應議處檢察官李慶義卷，並聲請勘驗台灣台中地方法院85年度重訴字第 412號卷，惟其書狀所述待證事實（見本院卷一第173至178頁；本院卷二被告97年 9月24日書狀），核與本案事實即被告是否以虛偽債權使公務員不實登載於公文書及損害債權等無關，亦無調閱之必要，均附予敘明。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表二所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、核被告所為，係犯刑法第216條之行使第214條之使公務員登載不實公文書罪及同法第 356條之損害債權罪。被告就損害債權犯行部分，雖不具債務人之行為主體身分，然因與債務人即莊榮兆共同實施，依刑法第 30條第1項之規定，仍以共同正犯論。被告與莊榮兆就前揭行使使公務員登載不實公文書罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告使公務員登載不實之低度行為，應為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使使公務員登載不實之公文書，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並依法加重其刑。又所犯連續行使使公務員登載不實公文書罪與損害債權罪間，具有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定從一重論以連續行使使公務員登載不實公文書罪。公訴人對於被告明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之債權憑證之行為，以及被告行使債權憑證聲請強制執行參與分配之行為雖未據起訴（檢察官誤認被告係直接持本票裁定聲請強制執行並參與分配），惟與起訴之事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院自當併予裁判。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：按得為輔佐人之人，欲為被告或自訴人之輔佐人，得於起訴後向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明之，刑事訴訟法第
35 條第1項有明定，依法條文義，得為輔佐人之人一經依上揭規定向法院陳明，即取得輔佐人之地位，此與辯護人應經被告或有選任權之人之選任，或由審判長之指定者不同，本件於原審審判中，乙○○檢附其與被告之身分證影本各乙件，以書狀向原審陳明欲為被告之輔佐人，其與被告為二親等旁系血親，依刑事訴訟法第35條第 1項得為被告之輔佐人，乃原判決認為「至於乙○○雖為被告之姐，為二親等內之旁系血親，惟乙○○於本案中具有證人之身分，亦不宜擔任被告之輔佐人。」云云（見原判決理由欄壹之一後段），尚有違誤而未洽。被告提起上訴否認犯罪，固無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判；本件原審已經為實體判決，非屬刑事訴訟法第369條第1項但書規定「但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」之情形，則依同條項前段規定，本院應自為裁判。爰審酌被告明知與莊榮兆並無借貸關係，竟由莊榮兆簽發不實之本票，由被告配合向法院聲請強制執行，並參與分配，造成債權人甲○○所能分配之成數減少，非但影響債權人甲○○之權益，亦使法院執行程序發生不正確之結果，而被告此等行為，正是造成債權人必須另行以分配表異議之訴或確認本票債權不存在等訴訟以圖救濟，造成司法訴訟資源浪費之主因，惡性重大，以及被告犯後否認犯罪態度非佳，且尚未賠償債權人之損失等一切情狀，量處被告如主文第 2項所示之刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，宣告之刑未逾有期徒刑1年
6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之減刑條件，應減其刑期2分之1，為有期徒刑8月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第216條、第214條、第356條、第 56條（修正前）、第55條後段（修正前），刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 97 年 10 月 9 日附表一：
┌────────────────────────────┬───────┐│乙○○帳戶於79年至81年3月8日間之提領金額明細(新台幣元) │備 註│├──────────────┬───────┬─────┼───────┤│第一商業銀行長泰分行 │79.1─79.6 │ 2,265,529│偵續卷頁70-71 ││00000000000號 ├───────┼─────┼───────┤│ │79.7─79.12 │ 2,880,000│ 頁71-73 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.1─80.6 │ 2,548,976│ 頁73-75 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.7─80.12 │ 1,764,398│ 頁75-77 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │81.1─91.3.8 │ 2,359,102│ 頁77-78 │├──────────────┼───────┼─────┼───────┤│臺灣中小企業銀行南京東路分行│79.1─79.6 │ 1,220,000│ 頁98 ││00000000000號 ├───────┼─────┼───────┤│ │79.7─79.12 │ 90,000│ 頁98 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.1─80.6 │ 150,000│ 頁98-99 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.7─80.12 │ 100,000│ 頁99 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │81.1─91.3.8 │ 82,616 │ 頁99 │├──────────────┴───────┼─────┼───────┤│ 合 計 │13,460,621│ │└──────────────────────┴─────┴───────┘附表二：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，應│比較新舊法，││ │應適用共同正犯│適用共同正犯規定│不生有利不利││ │規定 │ │於被告之問題│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第55條│應適用牽連犯規│刪除牽連犯規定，│適用舊刑法較││後段 │定，從一重罪處│牽連犯之數個犯罪│有利於被告 ││ │斷 │行為，依新法應數│ ││ │ │罪併罰 │ │├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較││ │定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告 ││ │2分之1 │行為，依新法應數│ ││ │ │罪併罰 │ │├─────┴───────┴────────┴──────┤│刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為││「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第214條、第 ││356條關於「或5百元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結││果，應以被告行為時之法律即修正前第33條第5款規定，較有利於 ││被告。又刑法施行法第1條之1增訂施行前，依罰金罰鍰提高標準條││例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，││刑法第214條、第356條關於「或5百元以下罰金」之罰金刑部分， ││應提高折算為「或新臺幣1萬5千元以下罰金」。刑法施行法修正增││訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分││則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法││分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，││就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修 ││正之條文，就其所定數額提高為3倍。」依增訂條文提高並改為新 ││臺幣後，刑法第214條、第356條關於「或5百元以下罰金」之罰金 ││刑部分，亦同為「或新臺幣1萬5千元以下罰金」，經比較新、舊法││後，結果並無不同。 │├─────────────────────────────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。 │└─────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。