臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第418號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 袁烈輝律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3440號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第15199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國九十一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以九十一年度訴字第一六八六號判處有期徒刑三月、七月，應執行有期徒刑八月，於九十三年三月十日執行完畢。詎仍不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於九十四年十二月間，託真實姓名、年籍不詳，綽號「阿海」之成年男子（下稱「阿海」，已歿），代其以新臺幣（下同）二十五萬元之代價向不詳之人，購得具有殺傷力之比利時FN廠製Hi-Power型口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈二十顆（其中七顆，業經採樣試射而僅餘彈殼）、土造子彈十二顆（十二顆均經採樣試射，而僅餘彈殼），及不具殺傷力之土造子彈八顆等槍、彈，未經許可而持有之，乙○○取得該批槍、彈後，先埋藏在臺中縣○○鄉○○路上之潭水亭廟附近水溝旁，復於九十六年五月二十日，將該批槍、彈取出，續藏在其所有之車牌號碼00-0000號自小客車後行李箱左側凹洞內（該車停放在乙○○位於臺中縣大雅鄉花眉巷十一之十號租住處）。嗣於九十六年六月五日十八時許，經警持搜索票，至乙○○位在臺中市○○區○○○路○段○○○號十一樓之十四之居所執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因一小包（含袋重○．三公克，此部分由檢察官另行偵辦），復經乙○○同意搜索其所有之上開自小客車，並帶領員警前往其位在臺中縣大雅鄉花眉巷十一之十號租屋處查看該車，而在該車後行李箱左側凹洞內查獲，並扣得上揭槍、彈。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力說明：
㈠、關於被告警詢供述之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。又被告就警詢之自白是否具備任意性此項事實之調查，依刑事訴訟法第一百五十六條第三項及最高法院二十三年上字第八六八號判例意旨，應優先於其他事證而為調查，是以被告於警詢時之自白是否非出於自由意志，即為本案應優先調查之處。茲查，被告及其選任辯護人以：被告乙○○於警詢筆錄製作時已毒癮發作，根本不知警詢筆錄之內容即簽名，故被告於警詢之自白非出於任意性，不具證據能力云云。然被告所辯毒癮發作乙情，尚非前揭強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等適狀；且經原審依被告之聲請勘驗被告之警詢錄音帶結果顯示：警詢過程是採一問一答的方式，當場製作警詢筆錄，警詢過程中，被告對於警方之訊問，關於事情的經過、時間、地點、對象及本件槍枝是向何人取得後，藏放何處？為何會在車內查獲之原因及經過，均能清楚回答，陳述內容就如原審製作之警詢錄音帶譯文所載，此有原審九十六年十一月十四日原審勘驗筆錄及警詢錄音譯文各一份在卷可稽，是由被告於警詢時對於事情的經過、時間、地點、對象及本件槍枝是向何人取得後，藏放何處？為何會在車內查獲之原因及經過，均能清楚回答乙情觀之，並無所辯因毒癮發作，根本不知警詢筆錄之內容即簽名之情況，且被告係自陳上開槍、彈是其於九十四年十二月間，託綽號「阿海」之叔父，代其以二十五萬元之代價向不詳之人購得等情，可知員警並不知「阿海」其人，自非員警所能誘導，詳如後述，是被告及其選任辯護人辯稱被告警詢之自白，先則稱係毒癮發作，嗣又因原審勘驗被告之警詢錄音帶結果顯示並無其事，又再稱係與警方談好條件受誘導，非出於任意性，不具證據能力，前後翻異所辯不一，均核與事証不符，自無可信，被告前揭自白，具有證據之適格。
㈡、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、選任辯護人、公訴人於本院審理程序時就公訴人所提之證據（除上開被告警詢自白及證人即查獲員警洪平洲於原審之証詞外），均未加爭執，且本院審酌該證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於九十六年六月五日十八時許，經警至其位在臺中市○○區○○○路○段○○○號十一樓之十四之居所執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因一小包，復經其同意搜索其所有之上開自小客車，並帶領員警前往其位在臺中縣大雅鄉花眉巷十一之十號租屋處查看該車，而為警在該車後行李箱左側凹洞內扣得上揭槍、彈等情固供承不諱，惟矢口否認有何未經許可持有具殺傷力之上開槍、彈犯行，辯稱：上開槍、彈雖在其所有之上開自小客車中查獲，然其根本未持有該上開槍、彈，也未替人保管，實不知道是何人所有？又其在警詢時因員警要其交代來源，其才隨便找一個已經死亡的「阿海」來應付警察；且如果其確持有該上開槍、彈，就不可能同意員警搜索其所有之上開自小客車，並帶同員警前往其位在臺中縣大雅鄉花眉巷十一之十號租屋處查看該車，由此足見其確實不知上開槍、彈之存在，本件其有可能係遭栽贓等語。經查：
㈠、本件員警於上揭時、地，經被告同意搜索，在被告所有之車牌號碼00-0000號自小客車內查獲上開槍、彈乙情，業據被告於原審及本院審理時供承不諱；並有臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意臨檢證明書、臺中市警察局槍枝初步檢視報告表各一張、涉嫌槍砲案現場圖一張、車籍查詢資料及照片十三張、內政部警政署刑事警察局96年7月20日刑鑑字第0960090636號槍彈鑑定書一份（含照片十三張）、內政部警政署刑事警察局96年11月26日刑鑑字第0960159764號函、及原審九十六年度聲搜字第二二四四號卷證一份等在卷可稽；且有具有殺傷力之比利時FN廠製Hi-Power型口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈二十顆（其中七顆，業經採樣試射而僅餘彈殼）、土造子彈十二顆（十二顆均經採樣試射，而僅餘彈殼），及不具殺傷力之土造子彈八顆等槍、彈一批扣案可資佐證。又扣案之上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑手槍壹枝 (槍枝管制編號0000000000號)，認係比利時FN廠製Hi-Power型口徑9mm制式半自動手槍，送鑑時槍號已遭磨滅，經電解腐蝕法重現結果，研判槍號為*3*1*（*表示無法重現），槍管內具陸條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳拾顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣柒顆試射，均可擊發，認具殺傷力。三、送鑑土造子彈貳拾顆，認均係土造子彈，具直徑9.0±0.5mm金屬彈頭，採樣柒顆試射：肆顆可擊發，認具殺傷力；參顆，無法擊發，認不具殺傷力」，此有該局96年7月20日刑鑑字第0960090636號槍彈鑑定書一份在卷可憑；再經原審依職權命該局就上開未經試射之土造子彈全部試射鑑定結果：「捌顆，可擊發，認具殺傷力；餘伍顆，無法擊發，認不具殺傷力」，此亦有該局96年11月26日刑鑑字第0960159764號函一份在卷可憑。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：⒈證人即查獲員警洪平洲於原審審理時經交互詰問具結證稱：「（辯護人問：為何繼續搜索被告車子CE-6859？）有搜索這台車，因為有在十一樓之四搜索到海洛因，之後繼續搜索十六樓之八，但該處並沒有查到東西，因為線報是上開二址有一輛白色的賓士車在運毒，但不確定車號，所以我們就繼續問被告有無交通工具，被告說有他有一部白色賓士車子，我們就問被告車子停在何處，被告說停在另外租的台中縣大雅鄉花眉巷十一之十號處，我們再問被告是否可以帶我們去該處看一下車子，有經過被告同意，並且有簽署同意臨檢證明書，我們就去該處看車，連同被告及被告太太都一同前往該處搜索」；「（辯護人問：○○○區○○○路至大雅鄉花眉巷途中，被告有無拒絕搜索車號00-0000他的車子？）沒有，被告就是同意才會帶我們去」；「（檢察官問：你們搜索CE-6859號車子情形？）當我們到達花眉巷十一之十號時，現場很暗，警方問被告車子停在何處，被告表示是停在車棚內，當時我們有問被告這部車子是否你的，被告說是，我們就先把車號回傳到局裡確認車號，確定車子是登記在被告名下，然後我們就先去看房子，屋內並無違禁品，我們再帶同被告到CE-6859這部小客車進行搜索，被告站在車子旁邊看，並且拿鑰匙把車門打開，我們先搜索車內，沒有查到違禁品，再開後行李箱查看，發現行李箱有覆蓋一層車毯，車毯下方打開後，就發現一包以塑膠袋包著，裡面起出一把槍及二十發子彈，旁邊另有一包，包著另二十發子彈，是用女用絲襪包裝，還有放乾燥劑。」；「（檢察官問：當初搜索時，CE-6859車子，有無遭到破壞？）完全沒有；（檢察官問：之後情形，是否就如同被告在警詢筆錄所述？）是的。」；「（辯護人問：你們載被告至花眉巷時，CE-6859車子的鑰匙是從何處取出？）我們先去搜索花眉巷十一之十號房子時，當時該房子也沒有遭到破壞，是被告太太拿房子的鑰匙打開門，才有辦法進去，員警是依照被告的指引，才找到該車鑰匙，該車鑰匙是放在房間牆壁上的掛勾。」（見原審九十六年十二月六日審理筆錄）。⒉又被告於警詢中自陳：上開槍、彈係其於九十四年十二月間，以二十五萬元代價，託綽號「阿海」之叔父購得，作為防身之用，其不知「阿海」是向何人購得，「阿海」在臺中縣○○鄉○○路上的潭水亭廟前廣場交付其上開槍彈後，其先埋藏在潭水亭廟附近水溝旁，復於九十六年五月二十日，因為其搬家及擔心槍、彈埋那麼久會不會壞掉，所以將該批槍、彈取出擦一擦後，續藏在其所有之車牌號碼00-000
0 號自小客車上等語（見原審九十六年十一月十四日勘驗筆錄及所附警詢錄音帶譯文）。另被告於原審訊問及審理時亦陳稱：「當時查獲時我有在場，是在我的車上行李箱左側凹洞內查到的，起訴書所載的車子是我的，這台車在被查獲前十幾天我都沒有使用，當時警察問我要看我的車子，所以我就帶警察去看，當天車子好像沒有被破壞的痕跡，我在警詢中確實有如警詢筆錄所載的講法」等語（見原審九十六年十月二十六日訊問筆錄）；「在梅川東路時，員警問我開什麼車，我說開我太太的車，是放在現場的地下室，員警又問我自己有沒有車，我說有，員警問我車牌，我就告訴員警，員警又問我車子在哪裡，我告訴員警車子在大雅，員警又問我說可不可以帶我們去看，我說可以，所以我就帶警察去看。在花眉巷打開後行李廂時，塑膠毯掀開後，發現一個塑膠袋，員警就問我那是什麼，我說我不知道，然後打開就發現是槍，我就嚇到了，員警問我說車子是你的又沒有破壞，回到警局以後，警察說要我交代清楚，要我講一個來源，所以我就隨便找一個已經死亡的「阿海」，「阿海」是以前住在我潭子住處附近一個送報紙的人，確有其人，我就講他來應付警察，搜索票上面陳修緯我不認識，林泰楨是因為養鴿子才認識的，我們一起養鴿子比賽，從民國95年初才有在一起，CE-6859車子我並沒有交給他們使用，但放在花眉巷有十幾天沒有使用」等語（原審九十六年十二月六日審理筆錄）。⒊是由被告上開自陳及證人即查獲員警洪平洲之證述可知，員警是在被告同意且帶同下前往搜索該自小客車，而自小客車被告並無交給他人使用，且之前均是被告在管領使用，搜索時該房屋及自小客車亦無遭破壞之痕跡，車子鑰匙亦是經被告指引才找到，並由被告自行以鑰匙打開才得以進入自小客車內，在此情況下，被告辯稱係遭人栽贓云云，顯與事證不符。且被告自陳上開槍、彈是其於九十四年十二月間，託綽號「阿海」之叔父，代其以二十五萬元之代價向不詳之人購得，．．．回到警局以後，因警察說要其交代清楚，要其講一個來源，所以其就隨便找一個已經死亡的「阿海」，「阿海」是以前住在黃潭子住處附近一個送報紙的人，確有其人，其就講他來應付警察等語，可知員警並不知「阿海」其人，衡情上開情節亦顯非員警所能誘導；再被告自陳其取得該批槍、彈後，先埋藏在臺中縣○○鄉○○路上之潭水亭廟附近水溝旁，復於九十六年五月二十日，因為其搬家及擔心槍、彈埋那麼久會不會壞掉，所以將該批槍、彈取出擦一擦後，續藏在其所有之車牌號碼00-0000號自小客車上乙情，亦核與證人即查獲員警洪平洲於原審審理時證稱：扣案手槍查獲時沒有生銹、且有上油之情況相符，是若非確有其事，被告當無從陳述如此明確，本院審酌証人洪平洲上開供述業經保障被告之詰問權，核與事証相符，且已於供前具結，擔保其證言之可信，上開証人陳述，得為證據，並認確屬可信，堪予採信。又上開車輛都是被告在使用，沒有借他人使用乙節，亦據證人即被告之妻向世燕於警詢證述無訛，由此足見被告之警詢自白應與事實相符，堪以採信。
㈢、綜上所述，被告上開所辯，無非事後畏罪卸責之詞，實無足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查本案被告自九十四年十二月間某日起持有上開槍、彈後，刑法雖於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，但被告非法持有上開槍、彈之行為繼續至九十六年六月五日，其持有行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法規定論處，而無新舊法比較適用之問題，合先敘明（最高法院八十八年度台上字第二九六八號判決意旨參照）。是核被告持有上開制式手槍一枝之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍罪；持有上開具殺傷力之制式及土造子彈之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。被告一持有行為而觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應從一重之未經許可，持有手槍罪處斷。
㈡、再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。查本件被告在臺中市○○○路○段○○○號十一樓之十四之處所，為警查獲海洛因一小包，被告並出於自願性同意，帶警員到其位在臺中縣大雅鄉花眉巷十一之十號之租屋處查看其所有之車牌號碼00-0000號自小客車等情，迭據被告於偵查及原審審理時供陳：「警察搜毒品是在臺中市○○○路那邊查獲，然後警察問我說可不可以看我的車，我說可以，然後我就帶警察去花眉巷看我的車子…」（見九十六年六月六日偵訊筆錄）、「在梅川東路時，員警問我開什麼車，我說開我太太的車，是放在現場的地下室，員警又問我自己有沒有車，我說有，員警問我車牌，我就告訴員警，員警又問我車子在哪裡，我告訴員警車子在大雅，員警又問我說可不可以帶我們去看，我說可以，所以我就帶警察去看」」等語無訛（見原審九十六年十二月六日審理筆錄）；並據被告於搜索扣押筆錄之受搜索人欄處簽名、捺印，此有臺中市警察局第六分局扣押筆錄一份附卷足憑，是本件搜索過程已得被告自願性同意，並無不法情事。又證人即查獲員警洪平洲於原審審理時結證稱：「（受命法官問：在員警查獲槍枝之前，被告有無主動向你們表示他持有槍彈？）沒有；（受命法官問：在你們查獲槍枝之前，是否就有懷疑被告持有槍彈？）有，因為我們線報就是梅川東路這二個住址，犯罪集團持有槍彈及販毒，我們當時去執行搜索時，也有準備並穿防彈衣；（受命法官問：在車內起獲槍彈時，是否已經懷疑該槍彈是何人所有？）有，因為在搜索前幾天，林泰楨才被台中市刑警大隊查獲，但只有起獲毒品，並未查獲槍枝，當時我們的線報就已經確定毒品和槍枝應該會在白色的賓士車上，只要可以看到車，應該就可以找到，起獲槍彈當時，直覺就認為車子是被告所有，也是被告在使用，所以起獲的槍彈應該就是被告的」等語，故被告既係於警方查獲被告所持有之槍、彈後，始向警方坦承犯行，核與自首之要件不符。又本件經人檢舉在臺中市○○○路○段○○○號十六樓之八、十一樓之十四之二址處所，犯罪集團持有槍彈及販毒，而被告於上開十一樓之十四被告居住處所，為警查獲海洛因一小包，因警方之線報毒品和槍枝應該會在白色的賓士車上，所以再由被告帶同警員到其位在臺中縣大雅鄉花眉巷十一之十號之租屋處，查看其所有之車牌號碼00-0000號自小客車而查獲該槍彈等情，是警方確係循線而於被告上開車上查獲該槍彈甚為明確，已詳如上述，則檢舉人有否親眼目睹該槍枝，要不影嚮被告上開未經許可持有該槍彈之罪責，是被告請求傳訊檢舉人，本院認核無必要，併此敘明。
㈢、再被告有如犯罪事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
㈣、原審持同一見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，並審酌被告前科，素行不佳，明知並未經主管機關許可而得持有槍、彈，竟持有前述槍、彈，犯罪之動機可議，持有之槍彈數量，持有期間內雖未曾因此造成公眾或他人之現實惡害，然對社會治安存有重大潛在之危險，行為殊不可取，暨犯後能坦承於其所有之自小客車內查獲上開槍、彈乙情，然仍矢口否認持有槍、彈犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈤、扣案之比利時FN廠製Hi-Power型口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號)、具殺傷力之制式子彈十三顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，諭知沒收。至於扣案且經採樣試射之制式子彈七顆、土造子彈二十顆（具殺傷力者有十二顆，不具殺傷力者有八顆，檢察官誤認其中十三顆應予沒收，尚有未洽），均已因送鑑試射失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，已無殺傷力至明，均非屬違禁物，核無沒收之必要，又包裝上開槍、彈之塑膠袋、襪子等包裝物，並無積極證據證明係被告所有，且無沒收之必要，爰均不予諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文法 官 蕭 錦 鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 訓 慧中 華 民 國 97 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。