臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第682號上 訴 人即 被 告 甲○○
9樓上列上訴人因違反電業法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4508號，中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25824、26457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續以回撥電度表指針之方法，使電度表失效不準竊電，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○自不詳時間起至民國95年6月底前止，與附表一實際用電人欄所示之陳芳智等人（其中彭永松、魏武雄、杞姵璇、蕭彥清、蔡連松、李明憲、陳芳智、黃泰詠、蔡志忠、林春暉、王萬取均由檢察官分別以95年度字偵字第8631、2760
9、28549號、96年度偵字第547號、95年度偵字第26457號為緩起訴處分，其餘另行偵辦中）基於意圖為自己不法所有之竊電及毀損之概括犯意聯絡（其中附表一編號1部分係甲○○住處，此部分甲○○係基於單獨之犯意），由甲○○以電話聯絡陳芳智等人，先核對台灣電力股份有限公司 (下稱台電公司)裝設在附表用電住址欄所示電表之用電度數，再連續利用回撥電表度數指示針之方式，致台灣電力股份有限公司無從以正確用電度數計費，藉此達到竊電目的，竊電過程中並曾多次剪斷電表封印鎖，以利竊電作業之進行。甲○○並於每次回撥電表度數指示針時，向實際用電人按次收取不特定費用作為報酬，前後合計共竊得附表追償度數欄所示度數之電能。嗣因警方於95年3月28日在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號鑫鑫生鮮超市查獲破壞電表封印鎖，再回撥電表方式竊電一案，調閱鑫鑫生鮮超市負責彭永松之通聯紀錄，並經由彭永松之指認後，經警持臺灣臺中地方法院95年聲搜字第4218號搜索票，於95年11月13日上午8時20分許在台中縣大里市○○路○段○○○巷○弄○○號9樓甲○○住處搜索查獲，並扣得如附表二所示甲○○所有供竊電所用之物。
二、案經台電公司訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中市警察局第三分局、台中縣警察局大甲分局分別報告偵辦及搜證後，偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人彭永松 (彭鑫桂)、魏武雄、蔡連松、李明憲、陳芳智、杞姵璇、黃泰詠、蕭彥清、蔡志忠、林春輝、王萬取於警偵訊中、證人許戊昇、劉皓仁於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟均未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢及偵查筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，既無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人於警詢及偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、至於卷內其餘台電公司台中區營業處之用電實地調查書等證據，則未據被告於審理時爭執其證據能力，復無證據證明係違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，核與共犯彭永松 (彭鑫桂)、魏武雄、杞姵璇、蕭彥清、蔡連松、李明憲、陳芳智、黃泰詠、蔡志忠、林春輝、王萬取分別於警訊、偵查中供述之情節相符，並有行動電話、客戶名單1張、錐子、銼刀、鑽頭、改造加工老虎各1支、鑽尾針2支扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、竊電現場照片、封印鎖遭破壞之電表、台灣電力股份有限公司用電實地調查書、用電戶基本資料影本附卷可稽，事證明確，被告犯行已堪認定。
二、查，被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，有關：
㈠修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員。」修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，是依被告於損壞電度表封印鎖之行為時刑法對於公務員之定義，台電公司雖為公司組織，但因該公司政府持股比例在百分之50以上，仍係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員（司法院大法官會議釋字第八號解釋文參照）。又按台電公司電度表上之封印刻有臺電字樣及圖樣，用以證明該電度表之封印鎖為台電公司所加封，即與刑法第220條第1項所稱足以為表示其用意之證明者相當，自應以文書論，且已隨同出租之電度表，由用戶保管，如加以毀壞，應成立刑法第138條毀壞公務員委託第三人掌管之文書罪（最高法院28年上字第2536號判例、75年臺上字第6531號、91年度臺上字第38判決意旨可資參照）。惟修正後刑法於95年7月1日施行後，台電公司人員既非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，且不具法定職務權限，亦非受上開機關所託從事公共事務，即與新法公務員之定義不符，則該公司委託用戶保管電度表上之封印鎖，不再具有公務員委託第三人掌管之文書性質，僅能論以刑法第352條之毀損文書罪。
㈡共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。而本件被告所犯違反電業法第106條第3款、刑法第352條之毀損文書罪等犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，新法既未較有利於被告，是應依修正前第28條規定論擬。
㈢牽連犯部分：被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經
刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而有輕重之別，自屬刑法第2條第1項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告。
㈣連續犯部分，刑法施行後，關於該法第56條連續犯之規定業
已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯數次之竊電及毀損文書罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，均應論以一罪，並得加重其刑；而依修正施行後之刑法，既已刪除無連續犯之規定，應依數罪併罰論處，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續犯論以一罪為重，是應以修行前刑法第56條連續犯之規定有利於被告。
㈤罰金最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新臺
幣1000元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元（即新台幣3元）以上為重，依刑法第2條第1項規定，以修正前之規定有利於被告。
三、核被告所為，係犯電業法第106條第3款之竊電罪（被告竊電部分亦該當刑法第323條、第320條第1 項竊盜罪之構成要件，二法條競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用電業法第106條第3款），及刑法第352條之毀損文書罪。被告竊電及毀損文書部分，分別與彭鑫桂等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後多次竊電及毀損文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。再被告所犯前述二罪間，有方法結果之牽連關係，應修正前刑法第55條前段之規定從一重之竊電罪處斷。又被告上開犯罪事實中，如附表一編號50號所示之竊電及毀損文書部分犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審認被告犯行罪證明確，應依法論科，固非無見，惟查：被告如附表一編號50號所示之竊電及毀損犯行，與檢察官起訴論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告雖僅有因賭博等處拘役之犯罪紀錄，惟被告長時間竊電牟利，情節非輕，事後坦承上情，態度尚佳，且被告與全部用電戶就竊電致台電公司所受損害，均與台灣電力有限公司達成和解，並全數給付追償金額完畢（業經證人劉昌仁證述屬實），及其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又因被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑要件，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項之規定，減其刑期2分之1，以啟自新。復按沒收為從刑之一種，與主刑具有從屬之關係，本案有關被告所犯上開罪刑與主刑有關之共犯、牽連犯及連續犯，既均適用修正前之刑法相關規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。扣案如附表二所示之物均係被告所有，供其本案竊盜犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依修正前刑法第38條第1項第2款諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電業法第106條第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第352條、修正前第28條、第56條、第55條前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 5 月 20 日