臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第805號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳培榮選任辯護人 陳建勛律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2794號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵續字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回，
犯罪事實
一、陳培榮於民國94年1月29日凌晨0時30分許，在網路聊天室結識未滿18歲而甫與男友分手之Ａ女（即代號00000000號、00年0月0生，真實姓名年籍資料詳卷內對照表)，旋以電話邀約Ａ女在臺中市朝馬車站會面，經Ａ女同意後，Ａ女即由新竹市搭乘統聯客運南下臺中市，兩人於同日凌晨 2時17分許，在台中市朝馬車站碰面，並由陳培榮以車號00—0932號自小客車將Ａ女載往大肚山觀覽夜景，嗣因濃霧折返，陳培榮轉而將自小客車停放於臺中縣○○鎮○○路（即國道三號高速公路龍井交流道下機車專用道）旁與Ａ女聊天，陳培榮見Ａ女因與前男友許○○（真實姓名年籍詳卷）分手，情緒低落，認為有機可乘，於提議與Ａ女發生「一夜情」之援交性交行為遭拒後，竟基於對女子為強制性交之犯意，在上開自小客車內，自駕駛座轉身撲向坐在副駕駛座之Ａ女，而要求Ａ女與之發生性交，遭Ａ女推開拒絕，陳培榮隨即坐回駕駛座，Ａ女又繼續敘述與前男友許○○分手後之心情，陳培榮乘Ａ女心情難過之際，再度以面對面之姿勢以其身體壓制Ａ女身體上方，Ａ女即推、打陳培榮，仍無法推開，並告訴陳培榮不要對她這樣，陳培榮不僅未予理會，且向Ａ女恫稱：「妳要就讓我強暴，不然就援交」等語，Ａ女因身處陌生環境、又值深夜、孤立無援，懼怕若奮力抵抗將遭受傷害，迫於無奈，只得依隨陳培榮之意，自行褪下衣褲，任令陳培榮以此強暴之方式，將其陰莖插入Ａ女之陰道內，而強制性交得逞。陳培榮於對Ａ女為強制性交行為期間，為助興及刺激、滿足個人性慾，其主觀上可預見Ａ女尚未滿18歲，竟又基於使未滿18歲之人被拍攝性交及猥褻行為之電子影像之未必故意，藉由在上開強暴之狀態持續中，以其所有之數位相機強行拍攝、儲存其將陰莖插入及抽出未滿18歲Ａ女之陰道，而為性交行為之電子數位影像檔 2份及Ａ女赤身裸體之猥褻電子數位影像檔 2份。完事後，Ａ女即要求陳培榮載其至車站搭車返家，陳培榮則告訴Ａ女要駕車載其返家，隨即將車開往國道三號高速公路，Ａ女則於車行途中，趁陳培榮未注意之際，以其使用之0931*****4號行動電話傳送「救我」之簡訊給前男友許○○使用之0936*****9號電話，嗣於同日凌晨4時許，抵達國道三號高速公路之清水休息站服務區（下稱「清水服務區」），Ａ女又再度傳送上開簡訊予前男友許○○求救，嗣陳培榮與Ａ女則先至服務區之販賣部購買飲料，待返回車上後，陳培榮再度要求與Ａ女發生性交行為，Ａ女即佯以要上洗手間藉機離開，並趁機向服務區販賣部之店員吳厚德求救，嗣經吳厚德代為報警，警察據報於當日清晨
5 時25分許，抵達「清水服務區」販賣部，經販賣部人員告知，先在販售部尋得Ａ女後，再於同日清晨 5時40分許，偕同Ａ女在「清水服務區」之停車場查獲陳培榮，並當場扣得儲存有上開陳培榮所拍攝Ａ女為性交及猥褻行為之電子數位影像檔案之數位相機記憶卡（PQI-128MB）1張。
二、案經Ａ女及Ａ女之父（即卷內代號00000000-0）訴請臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查，證人許○○、陳海平、吳厚德於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，本院審酌上開證人斯時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且證人許○○、陳海平又於原審出庭作證，並接受被告及選任辯護人行交互詰問，已足以保護被告詰問的權利；至證人吳厚德部分，被告與選任辯護人均未聲請於審判期日傳喚到庭詰問，且其於偵查中所證又查無顯不可信之情況，依上開法條之規定，證人許○○、陳海平、吳厚德於偵查中所為之陳述，應認均有證據能力。
二、卷附之刑案現場測繪圖、扣押筆錄及扣押物品目錄表，該等文書均為承辦員警於執行本件查獲及扣押過程中，依其所見所聞而製作之文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力，又其性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既係針對本件Ａ女之性侵害個案而作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，可經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間，自非刑事訴訟法第 159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力。惟檢察官、選任辯護人及被告於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，且本院認為該等文書作成過程中亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
三、卷附之告訴人Ａ女所使用之0931*****4號行動電話（申請名義人為告訴人Ａ女之母）及證人許○○所使用之0936*****9號行動電話之通聯紀錄，此為電信事業單位承辦相關業務之人，於業務上所製作之證明文書，並非為針對本件個案作成，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，有其他業務人員足以校對其正確性，且無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，應屬例行性業務文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。
四、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第 092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第 3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第 206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照)。從而，卷附之內政部警政署刑事警察局94年7月12日刑醫字第0940020859號鑑驗書（即警員將自告訴人Ａ女內褲及被告自小客車內衛生紙上所採集之精子細胞層送請鑑定DNA型別之鑑定書)，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑驗書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
五、卷附行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）就有無對被告施以強制治療之必要而為之精神鑑定報告書，係原審依法囑託草屯療養院所實施之鑑定，依法自有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告陳培榮固坦承有於上開時、地，與告訴人Ａ女發生性交之行為，並以其所有之數位相機拍攝告訴人Ａ女為性交及猥褻行為之電子數位影像檔案之事實不諱，然矢口否認有何強制性交及違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，辯稱：伊係徵得Ａ女之同意而與之發生援交行為，又伊不知道Ａ女未滿18歲云云。其選任辯護人則以：Ａ女之指述違背生活經驗與客觀事證，並不可採，蓋：㈠Ａ女之身體並未受有任何傷害，顯見Ａ女於本件性交行為發生時，並無掙扎反抗，故未受有任何瘀傷、紅腫、挫傷等傷害，Ａ女應係出於自願，被告並未以強制之方式為性交；㈡若被告確有對Ａ女為強制性交，Ａ女不可能同意被告駕車搭載其返回新竹，被告亦不可能搭載Ａ女前往清水服務區，況被告若有強制性交之犯意，亦無須事先詢問Ａ女是否欲援交等語；㈣手機簡訊發送後不會儲存在手機記憶體中，Ａ女所提出向證人許○○求救之簡訊翻拍照片之真實性有疑問，況Ａ女於偵查中即指稱被告對其性侵害後，其並未告訴他人，則Ａ女是否確實有其所述向許○○求救，並傳送簡訊，容有可疑之處；㈤Ａ女與證人許○○就Ａ女如何以手機電話求救等情所述不符；㈥Ａ女於員警到場時向被告開口要新台幣（下同） 100萬元，且想藉此事與已分手之男友即證人許○○復合，其報警動機並不單純；㈦依Ａ女上開行動電話之收費明細表，Ａ女於案發當天直到被告遭逮補後之早上6時9分許，方有與許○○通話之紀錄，則Ａ女指稱其於清水服務區之便利商店儲藏室內曾撥打電話給許○○，及許○○證稱Ａ女曾打電話求救，顯非事實；㈧Ａ女在清水服務區購買飲料之統一發票，其上之時間為當日凌晨4時44分，而Ａ女係於當日凌晨3時58分、4時9分、4時10分、4時35分許，分別發送簡訊予許○○，則Ａ女發送簡訊予許○○之時間均在被告之車內，Ａ女既不敢讓被告知道她在求救，勢必不敢在被告面前輸入簡訊，則Ａ女如何能在不看手機鍵盤之情形下輸入簡訊，顯無此可能；㈨被告若確有性侵害Ａ女，衡情應不可能載Ａ女前去人來人往的清水服務區，亦不可讓Ａ女一人自行去洗手間，而被告於警察前來詢問時，並無緊張、驚慌之表現，足見被告並無性侵害Ａ女；㈩觀諸卷附被告所拍攝之照片，畫質清晰、毫無晃動，倘若Ａ女係在遭被告強暴、脅迫，其在被告拍攝之過程中，衡情應會伸手遮擋，由此亦可證明被告並未違反Ａ女之意願而拍照云云。
二、就被告所犯強制性交罪部分：㈠被告所為上開強制性交之犯行，業據Ａ女於原審及本院審理
時證述綦詳（詳原審卷第68至87頁），核與證人許○○於偵訊及原審證述Ａ女如何利用手機簡訊向其求救之情節相吻合（見原審卷第87至90頁），復與證人即南仁湖集團清水服務區服務員吳厚德於偵訊中（見偵續字第29號卷第35、36頁）、證人即本案查獲員警陳海平於偵訊及原審時（見偵字第2540號卷第47頁、原審卷第62至68頁）分別證述Ａ女在清水服務區求救及報警之過程核屬一致，且有刑案現場測繪圖、扣押筆錄及扣押物品目錄表、Ａ女所使用之0931*****4號行動電話（申請名義人為告訴人Ａ女之母）及許○○所使用之0936*****9號行動電話之通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局94年7月12日刑醫字第09400 20859號鑑驗書（鑑驗結果認為在Ａ女內褲及被告自小客車內衛生紙上所分別採集之精子細胞層之DNA－STR型別與被告相同）等在卷足憑（見偵字第2540號卷第22、26至30、61、80、81頁，偵續字第29號卷第28頁），Ａ女於原審及本院所證應堪採信。
㈡按刑法第221條強制性交罪業於88年4月21日修正，修正前該
條第 1項係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑」，修正後（亦即現行法)該條第1項則係規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑」，該次修正除將強制性交罪之被害人包含男性在內，而修改「婦女」為「男女」，以維男女平權之原則，原條文中的「致使不能抗拒」，亦因要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「死命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」，亦即該次修法之立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性自主權，其犯罪之成立不以致使被害人不能抗拒為必要，而重在行為人與被害人發生性交行為時，不論係以不法腕力之強暴、脅迫等方式，或是以恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，只要使被害人陷於性自主意志受到限制或剝奪之情形而為性交之行為，即屬違反被害人之意願，並不以致使被害人不能抗拒為構成強制性交罪之犯罪構成要件，至是否違反被害人之意願，自應依證據認定之（該次修法之立法理由及最高法院93年度台上字第3182號判決要旨參照）。查，據證人Ａ女於原審所證：「（問：車子停在龍井交流道時，妳與被告有無繼續聊天，還是馬上就發生性侵害？）有先聊天」、「（問：聊天的內容？）我跟被告說我跟男友分手，我很難過，然後我就哭了」、「（問：之後發生何事？）被告就抱過來，我把他推開叫他不要這樣，他就放開坐回駕駛座，我就繼續跟被告講我的心情，說我因為分手心情很難過」、「（問：被告坐回駕駛座後，妳與被告發生何事？）我越講越難過，被告就整個人壓過來，壓在我身上。我一直推他，打他，被告就壓在我身上不放開，我說你不要這樣，我不喜歡這樣，被告都不理我，被告並跟我說，我只有兩條路選擇，要就援交，不然就強暴，我反問被告還有沒有人性，我當時非常恐懼害怕」、「（問：你在警局說被告強脫妳的衣服，後來偵查時說是妳自己脫的，為何前後所述不同？）衣服是我自己脫的，但是那是因為被告一直強壓在我身上，我非常害怕，我認為被告已經失去理智，為了順從他不讓自己受到傷害，並希望能早點脫離這種情境，所以我才把衣服脫掉」等語，足見被告在上開自小客車內主動提議發生性交行為，經Ａ女拒絕，被告即自駕駛座轉身面向坐在副駕駛座之Ａ女，並以面對面之姿勢將其身體壓制Ａ女之身體，而對Ａ女為性交得逞，被告確係以強暴之方式對Ａ女為強制性交甚明。
㈢被告及及選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈Ａ女當時年僅17歲，社會閱歷尚淺，對於臺中的地理位置及
所處環境完全陌生，且身材並非高壯，事發當時已為深夜凌晨時分，地點又係偏僻且人車稀少之處，而被告為成年男子，體格壯碩，復全程主導車行方向，且業將身軀壓制在Ａ女身上等情以觀，Ａ女在以口頭拒絕且試圖推開被告而未竟其功，且在被告回以：「妳要就讓我強暴，不然就援交」及「我就是沒人性」等語之後，衡諸常情，Ａ女為求自保，以避免自身生命、身體、安全遭遇不可知之更大侵害，乃被迫選擇任令被告對其為性交之行為，尚無任何違背事理常情之處，縱令Ａ女係自行褪其衣褲，且於過程中未因積極之肢體反抗而受有任何瘀傷、紅腫、挫傷等傷害，然依Ａ女上開所證：「我反問被告還有沒有人性，我當時非常恐懼害怕」、「因為被告一直強壓在我身上，我非常害怕，我認為被告已經失去理智，為了順從他不讓自己受到傷害，並希望能早點脫離這種情境，所以我才把衣服脫掉」等語，以案發當時Ａ女所面對之種種主客觀情狀而論，Ａ女實已陷於性自主意志受到限制及剝奪之情狀，堪予認定。被告及選任辯護人以Ａ女未受傷害等情，進而推論Ａ女係自願發生性交行為云云，委不足採。
⒉如上所述，案發當時已是深夜，且Ａ女對於所處環境全然陌
生，於案發後為求安全脫困而虛應被告要求，任其駕車搭載前往清水服務區，進而伺機求援、報警，亦無任何悖於事理常情之處，被告及其選任辯護人執此質疑告訴人Ａ女指述之可信性，難認有據。
⒊選任辯護人雖又以：若被告確有強制性交之犯意，當無先詢
以是否援交之必要云云置辯。然本件係因Ａ女拒絕被告提議發生援交在先，被告始進而以上開強暴之方式對Ａ女為強制性交等情，業據Ａ女指證歷歷，且若被告所稱雙方係在達成一夜情之援交協議後（即有對價關係之性交易之一種），始為本件性交行為之辯解屬實，何以被告於為警查獲時止，始終未曾支付Ａ女任何性交易之報酬，況依被告於本院所供：當時伊身上只有1000元，雖不足支付援交之費用，但伊有跟Ａ女說，伊會再領錢給她等語（見本院卷第73頁）。查，被告所攜帶之款項根本不足以支付援交之費用，而被告與Ａ女又係第一次見面，彼此並非熟識，衡情Ａ女應不可能於被告無法支付援交費用之情形下與被告發生性行為，縱被告辯稱Ａ女有同意其於事後再領錢給付援交之費用等語屬實，然被告於與Ａ女發生性交後，迄至清水服務區逗留期間，亦未曾使用提款機提領任何款項以為支付？足徵選任辯護人上開所為之辯解顯不足採。又若被告及其選任辯護人所稱Ａ女主動提及曾有多次援交經驗，且Ａ女係為鉅額求償及與前男友許○○復合而設計被告等情屬實，則Ａ女理應於前往台中市前即有所計畫及準備，然觀諸本案發生過程，Ａ女非但對於所處環境全然陌生，且於本件性交行為發生時亦未採取任何安全防護措施（Ａ女並未隨身攜帶、使用保險套或避孕藥劑等物，被告於偵訊中亦供稱其未使用保險套《見偵字第2540號卷第33頁》），設若Ａ女確有上網援交、設計被告以為鉅額求償或圖與前男友復合之動機，殊難想像其有何甘令己身生命、身體、健康、安全陷於此般不確定之危機之可能。參以證人吳厚德於偵訊中證稱：Ａ女來販賣部時，伊剛好去搬貨，當伊搬貨上來時才看到Ａ女，她表情緊張，有點半蹲的躲在餅乾架後面，身體縮起來，伊看到Ａ女眼眶紅紅的，伊就去問另一個工讀生林重維是怎麼回事，他說Ａ女跑來躲網友，怕被帶走，伊與林重維及另一位工讀生就討論叫她去躲走廊，然後再討論怎麼辦，最後是由別櫃檯的人打電話給公路警察局等語（見偵續字第29號卷第35、36頁）；及證人許海平於偵訊及原審證稱：當天是南仁湖公司打電話到大甲分隊值班台，再通知伊等巡邏人員過去，到了服務區後，伊等先到超市賣場，賣場的收銀員告知伊等倉庫走道那邊有一位小姐（即Ａ女）在哭，伊等到走道那裡看到一位小姐坐在箱子上面哭泣，伊問那位小姐發生什麼事情，她說被強姦等語（見偵字第2540號卷第47頁、原審卷第63頁）。查Ａ女若係與被告達成援交的協議，或是自願與被告發生性交行為，Ａ女豈會驚慌失措躲於販賣部，黯自垂淚；再依證人陳海平於原審所證：「（問：你到停車場第一次看到被告時，你向被告表示Ａ女指稱被告強暴Ａ女，被告當時有無表示其與Ａ女當天是進行援交？）沒有」等語（見原審卷第67頁），益徵被告選任辯護人上開所辯，顯屬無據。
⒋Ａ女於偵訊中雖曾陳稱：「（問：妳有無明確讓被告知道妳
不願意跟他發生性行為？）有，但後來我有在演，意思是我配合，他認為是真的」、「（問：妳說在演是指何時？）是在超商的時候」等語（見偵字第2540號卷第53頁）、「（問：妳說有演戲配合，是在演什麼？）他說我事後一定不會理他，想要把畫面留下來，要拍照，等到買好東西回到車上，他要求再一次，我就要求去上廁所，下車後我就再回到超商想先躲他．．．我跟店員說有壞人在追我，可不可以讓我躲一下，我有在哭，店員就給我去儲藏室」等語（見偵續字第29號卷第40頁）；於原審則證稱：「（問：妳偵訊時有說，後來妳有在演，意思是妳在配合，所指何意？）我是指到服務區販賣部以後的事情」等語（見原審卷第83頁）；於本院則證稱：「（問：妳在偵查庭說後來我有在演，意思是我在配合，他認為是真的，這句話何意？《提示偵卷第53頁》）我是說在他對我發生性關係後，我就配合跟他講話，當時看他神智比較回復，希望他趕快送我坐車回家。但是他不肯送我去坐車，所以我在車上配合跟他講話」、「（問：妳在原審辯護人問妳同樣問題，妳的回答卻是說，是指到服務區販賣部以後的事情，跟妳剛才所說的不一樣是何原因？《提示原審卷第83頁筆錄》）沒有矛盾，是從發生關係後一直到販賣部，這段期間我都是配合被告在講話」等語（見本院卷第
70、71頁）。查，Ａ女就其自稱：「後來我有在演」之意為何，所述雖略有不一，但Ａ女就其確有表示不願意與被告發生性交行為，前後所為之指述均相一致，自不能因Ａ女就此部分之陳述略有不一，即全盤否認其指訴之真實性，況如上所述，以Ａ女當時所處之主、客觀環境，Ａ女為求能順利脫離被告，最好的方法即是儘可能配合被告之要求，以便乘機逃離，故選任辯護人於本院另以：Ａ女上開所述不一，足見Ａ女並沒有讓被告知道她不願意與被告發生性關係云云，顯屬無據。
⒌Ａ女確有利用機會傳送簡訊（即「救我」）予前男友許○○
等情，業經Ａ女於原審時證述在卷（見原審卷第78、79頁），核與證人許○○於偵訊及原審所證之情節相符（見偵字第2540號卷第86頁、原審卷第88頁）。況經核對Ａ女所使用之0931*****4號行動電話及證人許○○所使用之0936*****9號行動電話於案發當日之通聯紀錄，顯示Ａ女於案發當日凌晨2時17分許至6時19分止，並無任何撥出電話之紀錄，核與其所指稱該段期間因怕被告發現其求救而遭遇不測，遂不敢撥打電話等語相符，而該段期間內，Ａ女先後於凌晨3時58 分、4時9分、4時10分、4時35分許、 5時36分許，陸續傳送簡訊予證人許○○，證人許○○則於凌晨 4時37分許（通話時間32秒）、5時1分許（通話時間3分47秒)、5時6分許（通話時間12分19秒），分別回撥電話予Ａ女（見偵續字第29號卷第69、75、83頁），而上開通聯情形亦核與Ａ女於原審證述：「我到清水服務區販賣部的前後都有發簡訊給許ＯＯ，簡訊內容是『救我』，這段時間我有傳了 4通簡訊，但是在哪裡傳的我不能確定。後來在販賣部結帳時，我人在收銀台附近，剛好許ＯＯ打電話給我，我就跑到旁邊去接電話，許ＯＯ打給我的該通電話，是當日我們之間的第一通電話（依卷附統一發票所載《見偵續字第29號卷第50頁》結帳之時間係當日凌晨4時44分，而證人許○○則是於當日凌晨4時37分許，撥打該通電話給Ａ女《通話時間32秒》）」等語（見原審卷第78至80頁）；及證人許○○於原審證述：案發當日凌晨
3、4時許，伊有接到Ａ女傳來的簡訊，顯示「救我」，伊覺得有問題，就回撥電話給她，第一通電話Ａ女有接起來。後來又有通電話，在電話中她問我可不可以去救她，伊問她發生何事，她說她被強暴，伊說伊人在台北無法馬上去救她，伊問她人躲在何處，她說便利超商的儲藏室，伊問對方人呢，她說在外面，伊問她超商內有店員嗎，她說有。伊告訴Ａ女可以請店員幫她報案，警察很快就會到了，等警察到的時候，她再打電話告訴伊等語相符（見原審卷第88頁）。雖Ａ女於警詢、偵查及原審與證人許○○於偵查及原審所陳述究係由何人先撥打電話，與卷附之通聯紀路略有出入（Ａ女於警詢、偵查中指稱：在清水服務區藉故上廁所時，伊有打電話告知朋友被性侵等語《見偵字第2540號卷第16、53頁》、於原審證稱：伊躲到儲藏室時，是許○○打電話給伊等語《見原審卷第82頁》；而證人許○○於偵查及原審則證稱：當日凌晨3、4時許，Ａ女有先打電話給伊等語《見偵字第2540號卷第86頁、原審卷第88頁》），然查，依Ａ女與證人許○○間之上開通聯紀錄所示，Ａ女於案發當日凌晨5時1分（通話時間3分47秒）、5時6分（通話時間12分19秒)，確與證人許○○有電話聯繫，是Ａ女就其於躲在販賣部的期間有與證人許○○通話，並告知其遭性侵等情，應屬真實，而因Ａ女當時情緒處於極度驚煌之狀況，記憶難免混亂，況本案所應探究者應係Ａ女有無與證人許○○通電話，並告知許○○其有無遭性侵乙事是否屬實，而非探究係由何人先撥打電話此種枝微末節之事，故Ａ女就本案係由何人先撥打電話乙節，前後所供縱略有出入，亦無礙於本案事實之真相；至證人許○○係於案發後 4個多月之96年6月9日，始於偵訊中出庭作證，證人許○○對於究係何人先撥打電話此細節事項，難免因時間之經過而記憶漸趨模糊，自亦不能因許○○上開所證與通聯紀錄不符，即全盤否定其證言之真實性。
⒍選任辯護人又以：Ａ女就其何時傳簡訊給許○○前後指述不
一，其於偵查中或稱：「（問：為何敢傳簡訊？）我是到便利商店後偷偷傳的，我怕被告會懷疑」（見偵字第2540號卷第53頁）等語、或稱：「到清水休息站停車場時，在車上我就開始把手機放椅子旁邊傳簡訊給許○○．．我記得在車上時傳了1次，下車後還一直按傳送」等語（見偵續卷第29 號卷第39頁），Ａ女指述傳送簡訊之時機、地點已不一致，是否可採，顯有疑問；再由卷附Ａ女所使用之0931*****4號行動電話收費明細，Ａ女係先後於凌晨3時58分、4時9分、4時10分、4時35分、5時36分許，陸續傳送簡訊予證人許○○，而被告與Ａ女抵達清水服務區，停妥車輛後即前去販售區購買飲料，在販賣部購買飲料的統一發票時間係當日凌晨 4時44分。則Ａ女於凌晨3時58分、4時9分、4時10分、4時35 分許，傳送簡訊時，均係在被告駕駛車輛從龍井交流道前往清水服務區之路程中所發送，Ａ女既不敢讓被告知道她在求救，勢必不敢在被告面前輸入簡訊，則Ａ女如何能在副駕駛座上不看手機鍵盤，而以注音輸入法按手機鍵，並能選字輸入發放簡訊，實匪夷所思等語，為被告辯護。但查，Ａ女確有於上開時間傳送 4通內容為「救我」的簡訊給證人許○○，除有上開行動電話之收費明細附卷可參外，並據證人許○○證述如前，是選任辯護人上開質疑自不足採信。參以Ａ女於原審證稱：「（問：當時被告在旁邊，妳如何傳簡訊？）我偷偷按的」、「（問：妳的意思是否是還在被告車上時就傳簡訊給許ＯＯ？）我對當時的印象已經不深刻，但那段時間我的確有傳簡訊給許ＯＯ」、「（問：請說明妳使用該支OKWAP發送簡訊的方法？)先用注音輸入法打簡訊內容，再輸入電話號碼後按發出鍵發送出去」、「（問：是否每次傳送簡訊均須重新輸入電話號碼？）不需要，直接按重複就可以」、「（問：妳輸入『救我』在手機上須多久時間？）不用一分鐘」等語（見原審卷第80、81、85頁）；於本院證稱：「（問：妳在車上撥簡訊時，如何避免遭被告發現？）我用右手放在我的右大腿旁邊，避免為被告發現」、「（問：妳在發送簡訊過程中都沒有看著螢幕就可以輸入？）我有用眼睛的餘光看著螢幕」等語（見本院卷第69頁反面），Ａ女所述為避免被告發現，而以上開方式發放簡訊，亦不違背常理。至Ａ女就發送簡訊之時間、地點，前後所供雖略有不一，然前已述及，當時Ａ女之情緒處於驚惶之狀態，及伺機對外求助須發送多通簡訊之客觀情節而論，實難苛責其對於每一通簡訊之通訊時間及地點均能鉅細靡遺、如數家珍之陳述，本案有關Ａ女確有發放簡訊向證人許○○求救之重要事項，確屬真實，已詳如前述，選任辯護人於此無關事實真相之細節質疑Ａ女所述之真實性，顯屬無據。而於Ａ女遭被告性侵後，隨即伺機對外求救等情，更足以證明Ａ女並未同意與被告發生性行為，被告確係以強暴之方式對Ａ女為強制性交無疑。再依Ａ女傳送上開4通簡訊之時間（即凌晨3時58分、4時9分、4時10分、4時35分)，及上開統一發票之時間（4時44分），參酌被告駕駛自小客車，於國道三號公路轉入清水服務區，在停車場停妥車輛後，再步行入服務區內之販賣部選購商品所須花費之時間，另參以Ａ女上開所證：許○○於凌晨4時37分許（通話時間32秒)撥打第一通電話給伊時，伊站在收銀台附近等語推算，Ａ女傳送上開 4通簡訊之時間，應係在被告車內及清水服務區該段期間內，併此敘明。
⒎至Ａ女雖曾於被告在清水服務區遭警查獲時，回應被告可用
100 萬元和解，此業據證人陳海平於原審證稱在卷（見原審卷第63頁），然據證人陳海平於原審所證：「．．，我指著巡邏車問被告，有沒有載過這位小姐（即Ａ女），被告過去看時，那位小姐也下車，我就告訴被告說這位小姐指稱你強暴她，被告就跟那位小姐對話，被告對那位小姐說：那我跟妳和解好了，妳要多少錢」、「（問：被告當時有無提出具體金額？）沒有」、「（問：接下來發生何事？）那位小姐就對被告回稱：那好，就 100萬元」、「我只有聽到被告向Ａ女表示：那我們和解，妳要多少錢我給妳，小姐說：那好，100 萬元。我沒有聽到Ａ女說不要告了」等語（見原審卷第63、68頁），足見有關和解之部分，係被告主動提出，而Ａ女應於氣憤之情況下隨口回應被告要以 100萬元和解，自不能因Ａ女有此回應，即斷章取義，認Ａ女有同意與被告發生性行為，附此敘明。
㈣被告確有強制性交之犯行，事證已臻明確，其上開辯解均難認有據，不足採信。
三、被告以強暴方式拍攝性交及猥褻數位影像部分：㈠被告所為上開以強暴方式拍攝與Ａ女性交及猥褻數位影像之
犯行，業據Ａ女於原審證述：「（問：偵查時妳說妳眼睛一直閉著，後來就忽然感到一片閃光，才發現被告在拍照，他拍了3、4張，有無印象？）有」、「（問：被告是接連著拍攝3、4張照片？）時間很近」、「（問：被告拍這3、4張照片期間，妳的臉都側向一旁並閉著眼睛？）是」、「（問：被告拍照時，妳有無抗拒？）有」、「（問：如何抗拒？）我原本眼睛閉著面向窗戶，忽然感到閃光時，我睜開眼睛發現被告在拍照，就很生氣問他為什麼要這樣」、「（問：妳有用肢體動作抗拒被告拍照？）我有把臉側過去，我不敢再違抗他，怕再受到他的傷害」等語綦詳（見原審卷第76、77頁），並有被告所有供其儲存拍攝而得之該等數位影像檔案之數位相機記憶卡（PQI-128MB）1張扣案可佐，而被告所拍攝之4份數位影像檔案，其中2份係被告以其陰莖插入及抽出Ａ女陰道之性交特寫畫面，另外 2份則係Ａ女全身裸露且露出乳房之特寫，亦經承辦員警將各該影像檔案以電腦設備列印後，附於偵查卷內之彌封證物袋內可憑（見偵字第2540號卷第94頁），而就該等畫面之整體特性及拍攝目的而為觀察，該等畫面依現時社會之一般觀念，客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，顯不具藝術性、醫學性、教育性，是以上開數位影像檔案之內容確分別屬於「性交」及「猥褻」者，要屬無疑（上開關於「猥褻」之定義，詳司法院大法官會議第407號解釋及最高法院 92年度台上字第6916號判決要旨）。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈被告係以強暴之方法而對Ａ女為強制性交，已詳如前述，殊
難想像Ａ女在行動自由及性自主意志均遭被告以強暴方式限制及剝奪之情形下，有何出於自由意志同意被告對其拍攝性交及猥褻行為之數位影像之可能，且被告所拍攝之該等數位影像檔中，其中一份拍攝到告訴人Ａ女緊閉雙眼、雙唇緊抿、神情消極悲傷之側臉，亦足徵Ａ女係在被告對其強暴行為實施中，確實迫於無奈而任令被告對其拍攝該等數位影像。況Ａ女與被告係初次見面，並非戀愛中之情侶，衡情Ａ女應不致冒上開照片將來有可能被公開流傳，置自身名譽於不顧，而自願讓被告拍攝照片之理。被告上開辯解顯有違事理之常，不足採信。
⒉被告雖抗辯不知Ａ女尚未滿18歲云云。惟按刑法在妨害性自
主罪章，以及兒童及少年性交易防制條例第 4章關於部分犯罪對於被害人年齡之限制，均不以行為人「明知」被害人實際年齡為絕對必要，若行為人對於被害人為未滿法定年齡一事有不確定故意，仍應成立各該罪名（最高法院96年度台上字第7031號、96年度台上字第3765號、95年度台上字第5210號等判決要旨均採同一見解）。蓋該等法律係著眼於年稚之男女對於性交、猥褻、性交易及拍攝、製造性交及猥褻行為之物品等行為，尚欠缺成熟之性觀念及性自主同意能力，故特明文設有處罰規定，以資保護少男少女正確性觀念之發展、性自主意志及健康。而所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人未滿法定年齡，但其主觀上已可得預見被害人可能未滿法定年齡，竟仍執意為各該犯罪行為，而不違背其本意者而言；換言之，行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關，縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言。查，Ａ女於本案發生時尚未滿18歲，而被告於偵查及原審亦自承：伊與Ａ女發生性行為前有詢問Ａ女，Ａ女有告知其為76年次等語（見偵字第2540號卷第33頁、原審卷第163頁），而案發當時係94年1月29日，被告既無法確定Ａ女係於 76年1月28日以前出生，則其於行為時主觀上應可預見Ａ女尚未滿18歲，是被告對Ａ女尚未滿18歲之事實，於客觀及主觀上均有預見之可能，其對於Ａ女未滿18歲一節，主觀上確有不確定故意，應可認定，其辯稱不知Ａ女未滿18歲云云，尚難採信。
㈢被告確有以強暴方式拍攝未滿18歲Ａ女為性交及猥褻行為之
數位影像之犯行，事證亦臻明確，其上開辯解均難認有據，委不足採。
四、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，有關本案之新舊法比較適用如下：
㈠被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經刪除，牽連犯
之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前牽連犯之規定論處。
㈡刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於 88年4月21日
修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第
227 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾3 年。嗣於被告行為後，刑法第 91條之1性侵害治療處分之規定，又於94年2月2日之該次修法時再經修正，修正後之規定為：「犯第 221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第 1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」。則就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之，舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正後監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第 1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故經比較新舊法結果，新法顯然並無較有利於被告之情形，本件就強制治療保安處分部分，仍應適用被告行為時之舊法規定（最高法院96年度第 3次刑事庭會議決議及96年度台上字第6340號判決要旨參照）。
四、核被告上開所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及兒童及少年性交易防制條例第 27條第4項之以強暴方式拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為之數位影像罪（該條於 95年5月30日修正時，僅刪除同條第 5項常業犯之規定，其他條文內容均未做任何修正，故無新舊法比較之問題，附此敘明）。又強制性交罪本具有強制罪之本質，僅行為人之目的在於逼使被害人屈從與其性交而已，因之，為達此最終之犯罪目的，在著手過程中，行為人所施加之強暴手段妨害被害人權利之行使或迫使之行無義務之事，乃此罪性質之使然，亦即屬強制性交行為之一部分，是被告為達強制性交之目的而強行壓制其抗拒行為，不另論罪。查被告於上開強制性交之進行中雖有妨害告訴人Ａ女自由之行為，惟其既在強制性交之行為進行中實施，自應包括於強制性交之行為之內，不另論以妨害自由罪。又被告所犯上開兒童及少年性交易防制條例第 27條第4項之罪，當然亦含有使人行無義務之事及妨害人行使權利等妨害自由之性質，該罪既已成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地。至於被告所犯上開兩罪間，係以拍攝該等數位影像用以助興並滿足個人性慾，以資完成該次強制性交之行為，應依修正前刑法第55條後段之規定，論以牽連犯，並從一重之兒童及少年性交易防制條例第 27條第4項之罪論處。又兒童及少年性交易防制條例第 27條第4項之罪，係以被害人年齡未滿18歲者為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人未滿18歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第 1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
五、按修正前刑法第 91條之1第1項之規定，犯刑法第221條至第
227 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，係以行為人因性侵害犯罪，倘有再犯傾向，必須施以保安處分之治療，以防再犯，此與刑之量定參酌行為人之惡性之情形不同，且經法院判斷應強制治療者，自應於理由內就行為人具有再犯傾向之情形，說明其憑以判斷之依據及認定之理由（最高法院96年度台上字第78號判決要旨供參）。本案經原審於裁判前函請行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）就有無對被告施以強制治療之必要實施鑑定，該院雖認：「綜合陳員（即被告）之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為陳員就犯行當時而論，犯案有明確之決意，並未有明顯精神病症狀以致干擾其行為，其知覺、判斷能力未較一般人的水準偏低，陳員犯案當時並未有心神喪失或精神耗弱。根據Static-99，陳員5年再犯率為百分之12。陳員對案件的態度明顯防衛，言談避重就輕，且說法矛盾，不合乎一般的常理，案件發生後仍欠缺自省及對被害者的同理心，對相關法律的認知仍欠缺。根據晤談及測驗評估結果，本院認定應令其入相當處所接受性犯罪強制治療之必要，而治療期限應視臨床治療師評估治療狀況而定」等情，此有該院96年5月4日草療精字第3004號函檢附之精神鑑定報告書附卷可參（見原審卷第37至41頁）。查，草屯療養院綜合被告之上開檢查及心理評估結果，並參照「Static-99」之評估，預估被告5年內性犯罪再犯率為百分之12。而所謂之「Static- 99」為一種全球普遍使用之性侵害犯罪再犯危險性之靜態因素評估量表，目前全世界有超過10個國家於處遇性侵害犯罪之被告時採用這種評估量表，其中包括加拿大、英國及美國等先進國家，而這套評估量表主要是依據英國及加拿大的專家學者，研究、統計過去一定時間內，對於性侵害犯罪被告有無施以類似之特殊強制治療及其 5年、10年、15年再犯性侵害犯罪之比率，因而計算出的一套量表，用以評估在統計分佈上，受測之性侵害犯罪人未來 5年、10年、15年之再犯或然率為何（以上詳原審依職權所查知之加拿大英屬哥倫比亞省司法單位矯正及社會部門Justice In sti-tute of B.C., Correction and CommunityJustice Di-vision之官方網頁：http://www.jibc.bc.ca/correction /programs/public/static99.htm)，而依據最新版之「Static-99 Coding Rules（Revised-2003）」評估量表準則之記載（見原審卷第196至207頁），「Static -99」評估量表施測後之得分，若為0至1分，其再犯率為「低度（Low)」，得分為2至3分，其再犯率為「中低度（Moderate-Low)」，得分為4至5分，其再犯率為「中高度（Moderate-High）」，若得分為6分以上，則其再犯率為「高度（High)」，故本件被告於該院施測之結果既為「 5年再犯率為百分之12」，經比對上開評估量表準則之附表6（Appendix Six Static-99 Recidivism Percentages by Risk Level）所示，被告5年再犯率百分之12，僅相當於施測結果得分3分，亦即其再犯率僅為「中低度」。雖被告經草屯療養院鑑定結果，在心理評估方面呈現：「情緒較容易焦慮，人我關係有疏忽，有時不一（應為「易」）拿捏與人互動的界限，似乎有兩性關係的困擾，自我認知功能存有一定的能力，人格特質壓力狀態下挫折忍受力較低，容易衝動，情緒困擾失控」，然依上開精神鑑定報告書所載關於被告身體及神經學檢查、血液、生化、尿液檢查、腦電波檢查（以上均無異常發現）、心理測驗（精神狀態未見知覺異常、思考脫序或明顯妄想內容等異常發現）等部分並無異常，再參酌鑑定證人即草屯療養院鑑定醫師林倪綺於原審所證：「（問：本件你的鑑定意見是否認定被告應進入相當處所接受性犯罪治療之必要？）是」、「（問：你的意見是否為要依照刑法第 91條之1進入相當處所接受強制治療？）我的意思是要接受治療，但不一定是指刑法上開規定的強制治療」、「（問：本件你們有無針對被告性心理發展有無異常或其他精神疾病做過評估？）我有詢問過他相關問題及測驗，被告沒有精神疾患，但測驗結果有顯示被告有兩性關係發展之困擾」、「（問：所謂兩性關係發展困擾是否即指性心理發展異常？）兩者並不相等，要看嚴重度」等語（見原審卷第148至151頁），本院認為被告案發及目前之精神狀況均正常，並無罹患精神分裂症或精神官能症等精神疾病，亦無臨床診斷顯示有何違反社會人格之傾向，且無性認知偏差之明顯跡象，在犯下本案前並無其他性侵害犯罪之前科，未來是否有以同樣方式重複犯案之可能性亦不明確。根據草屯療養院上開晤談及測結果，並無證據足以證明被告已達於中高度再犯率之性侵害犯罪病態程度，而「對案件的態度明顯防衛，言談避重就輕，且說法矛盾，不合乎一般的常理，案件發生後仍欠缺自省及對被害者的同理心，對相關法律的認知仍欠缺」，依實務審判經驗，此為大多數被告之一般反應，尚難因被告有此反應即認其有刑前強制治療之必要。綜上所述，經綜合全案事證、草屯療養院之上開鑑定報告及鑑定證人林倪綺醫師之證言等，本院認為被告尚未達於必須接受醫療院所施以強制治療之必要性，自無庸依被告行為時即修正前之刑法第91條之1第1項之規定，諭知其應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，附此敘明。
六、原審以被告罪證明確，適用兒童及少年性交易防制條例第27條第4項，刑法第11條、第 2條第1項前段、第221條第1項，修正前刑法第55條之規定，予以論罪，並審酌被告無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其利用Ａ女年輕識淺、對臺中地區人生地不熟且甫遭失戀打擊之機會，藉機予以性侵害，無視於Ａ女之真意，對其身體予取予求，甚而對其拍攝性交及裸體之數位影像檔案，致使Ａ女身心受創甚深，亦處於遭人揭發隱私之恐懼，且被告犯後始終飾詞否認犯行，更任意揣測、污衊Ａ女報案之動機，無顧Ａ女及其家人當場激憤、悲慟之情，犯後態度顯然不佳，毫無悔悟之心，暨考其犯罪手段、方法、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，復敘明扣案之數位相機記憶卡（PQI-128MB）1張，係被告用以儲存其以強暴方式拍攝Ａ女為性交及猥褻行為之數位影像檔案所得之物品，應依兒童及少年性交易防制條例第 27條第6項規定宣告沒收，並敘明本案無庸依修正前刑法第91條之1第1項之規定，諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨略以：被告所犯上開兩罪，雖應依牽連犯之規定論以一罪，然其犯罪情節已較單純犯一罪為重，且被告犯後始終否認犯行，不知檢討，且誣衊Ａ女，犯後態度顯然不佳，原審漏未審酌上情，量刑容處過輕；又本案經送草屯療養院鑑定結果，認有令被告入相當處所接受性治療犯罪之必要，且該鑑定報告亦指出被告之「人格特質壓力狀態下挫折忍受力較低，容易衝動，情緒困擾失控」等語，況被告於鑑定過程中坦承與現在女友發生性關係時有數次以數位相機將雙方拍攝入鏡，並儲存在家中的電腦，顯見被告對兩性關係及性觀念存有嚴重偏差，實有矯正之必要，原審未諭知刑前強制治療，亦有未當等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。查本件原審量刑時，已審酌被告係犯上開兩罪，且犯後始終否認犯行，並誣衊Ａ女報案動機，犯後態度顯然不佳等情，而量處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義。又對被告應否施以刑前強制治療，應綜合被告之精神狀態、心理評估、及犯罪之所有情節而為判斷，本案被告並無刑前強制治療之必要，已詳如前述，雖被告於草屯療養院實施鑑定時，曾坦承與其女友發生性關係時，有數次以數位相機將雙方拍攝入鏡，並儲存在家中的電腦，然參以被告亦陳稱：因女友擔心他人看見，經女友要求已將資料刪除等語（見原審卷第38頁之鑑定報告內容），足見被告拍攝其與女友發生性關係之照片，應有徵得其女友之同意，公訴人疏未審酌及此，即以此認定被告對兩性關係及性觀念存有嚴重偏差，容有未當。本案檢察官以此指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 蔡 名 曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 97 年 5 月 28 日附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性交易防制條例第27條第4項：
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。