臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第896號上 訴 人即 被 告 丙○○
現於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 盧永和 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4620號，中華民國97年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第27971 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪事實一之㈣部分部分及定應執行刑，均撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物（即犯罪事實一之㈣部分），累犯，處有期徒刑柒年肆月。
其他上訴駁回。
丙○○撤銷改判部分與駁回上訴部分，主刑部分應執行有期徒刑拾肆年。
事 實
一、丙○○有竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科紀錄，且曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑1年8月、有期徒刑8月確定；再因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑8月確定；復因違反動產擔保交易法案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑8月確定，經裁定定應執行刑為有期徒刑2年9月，於民國（下同）93年1月9日入監執行，於95年6月16日因縮短刑期假釋出監，96年1月23日假釋期滿視為已執行有期徒刑完畢。詎丙○○不知悔改，基於意圖為自己不法之所有之單獨之犯意，為下述強盜之行為：
㈠於96年11月22日上午9時47分許（起訴書誤載為上午9時50分
許），攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體，足資作為兇器使用之類似水果刀之伸縮刀1 把（未扣案，型式不明），抵住林孟禛之腰部，以此強暴方式，向林孟禛要脅稱：伊只要求財物而已，要伊不要出聲，並要伊把抽屜打開，且要求伊拿出皮包，至使林孟瑱無法抗拒而將抽屜內之新台幣（下同）1萬元及皮包1只（內有1千元）交付丙○○，因而強盜1萬
1 千元得逞，嗣因林孟禛苦苦哀求，丙○○於離開之際乃將林孟禛所有之1千元返還林孟禛。
㈡於同日上午10時20分許，在台中縣○○鄉○○村○○街89之
13號紅螞蟻檳榔攤，攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體，足資作為兇器使用之類似水果刀之伸縮刀1 把（未扣案，型式不明）抵住丁○○之身體，以此強暴方式，向丁○○要脅稱：把錢拿出來，已達使丁○○不能抗拒之程度，惟丙○○見該店內負責人劉品宏亦在店內，未免事跡敗露乃迅速離去，因而未能得逞。
㈢於同日上午10時47分許，持客觀上足以傷害人之生命、身體
，具有危險性，足資為兇器使用之類似水果刀之伸縮刀1 把（未扣案，型式不明），進入位於台中縣○○鄉○○路 ○○○號「子淇檳榔攤」內，以上開刀械抵住該店內店員戊○○之腰部，要脅戊○○交付財物，至使戊○○不能抗拒而將千元鈔票1張、5百元鈔票4張、1百元鈔票20張、硬幣約1 千元交付丙○○而強盜財物得逞。
㈣於同日上午10時52分許，攜帶客觀上足以傷害人之生命、身
體，足資作為兇器使用之類似水果刀之伸縮刀1 把（未扣案，型式不明），前往位於台中縣○○鄉○○路318之4號之「獨家檳榔攤」內，以上開刀械抵住該店店員甲○○○之腰部，向該店員脅迫稱要搶劫，至使甲○○○不能抗拒，而交付紙鈔數張（數量不詳），且自行取得該店之50元及10元硬幣數枚（數量不詳），而強盜該店現金共計約4千元得逞。
二、案經上開被害人報警處理，經臺中縣警察局東勢分局調閱監視錄影帶後以車號查出丙○○涉案而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被害人林孟禛、丁○○、戊○○、夏侯渝淇及證人劉品宏、鍾初燕於警訊中之證述內容，依卷證所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，本件公訴人、被告及辯護人於原審審理中同意上開證據之證據能力，應認並無顯不可信之情況，且為證明犯罪事實所必要，是上開被害人、證人於審判外之言詞陳述，仍具有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告（下稱被告）迭於偵查、原審及本院均坦承不諱，核與被害人林孟禛、丁○○、戊○○、夏侯渝淇及證人劉品宏、鍾初燕於警訊證述之重要情節相符合。雖證人即被害人林孟禛、丁○○、戊○○、夏侯渝淇及證人劉品宏關於本案之犯罪人數均證稱有2人，及關於上開水果刀是否抵住被害人等細節與被告所供不符，惟被告堅稱本案並無共犯，且依本案監視錄影紀錄顯示被告案發當日係載其母鍾初燕外出，而將不知情之鍾初燕安置在巷口，自己獨自犯案，有上開監視錄影之翻拍照片41幀附卷可憑，依罪疑惟輕之法理，自應就被告犯罪情節作對被告有利之認定。另查，本案被告於警訊坦承有以刀械抵住被害人之腰部，並於現場摸擬時以抵住腰部之手勢摸擬犯罪情節，有上開警訊筆錄及摸擬照片1幀附卷可憑，且依上開監視錄影翻拍相片顯示，被告進入上開犯罪地點後離店員相當近，有上開相片附卷可憑，堪認被告於警訊中之初供與被害人所供相符，其犯罪態樣為被告單獨以強暴方式而取他人之物或使他人交付，應堪認定。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認相片及現場照片48張、現場圖1張附卷及扣案作案用之安全帽、咖啡色上衣各1件可稽，足認被告前開不利於己之自白，確與事實相符，應可採為被告論罪科刑之依據。事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。本件被告強盜時所持之類似水果刀之伸縮刀1把，雖未扣案，惟依被害人所指被告所攜之物品係類似水果刀刀鋒銳利之器具等語，自為足以傷害人之生命、身體之兇器。是核其所為關於犯罪事實一之㈠㈢㈣係犯強盜既遂而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜既遂罪。關於犯罪事實一之㈡部分係犯強盜未遂而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第2項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告犯罪事實一之㈡部分係已著手於犯罪行為之實行，而因為人發覺而障礙未遂，依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足參，茲被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑，其中犯罪事實一之㈡之減之加重及減輕，先加後減之。被告所犯上開多次強盜犯行，異時異地，且受害之對象亦不同，自應分論併罰。原審關於犯罪事實欄一之㈠至㈢部分，依據上述理由，適用刑法330條第1項、第2項、第47條第1項、第25條，並審酌被告正值青壯，不思循正軌謀求生活之資，竟藉以攜帶兇器強盜獲利之心態可議，並造成被害人林孟禛、丁○○、戊○○、及證人劉品宏之驚嚇及其犯罪之動機係為錢財，所得不多，手段為攜帶刀械強盜，犯罪事實一之㈠部分於離開之際尚知返還部分金錢，犯罪事實一之㈡部分未遂之情節及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、3年7 月及7年3月。又敘明被告強盜時所用之刀械，型式不明，且未扣案，復已滅失，業據被告供稱已經丟棄而滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收；至扣案之安全帽、上衣，並非專供本案強盜所用之物，沒收不符合比例原則，亦不予宣告沒收。原判決此部分經核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重提起上訴，非有理由，應駁回其此部分之上訴。
四、關於犯罪事實欄一之㈣部分，原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，經查：被告雖事實欄所載前科紀錄，惟其罪名分別係竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例及違反動產擔保交易法等，均與本件強盜案件不同；且被告本件多次強盜行為，均在同一天為之，足見被告之於短期間內多次強盜，應係當日輕忽律法所致；又被告上開科刑之四罪，定主刑部分應執行刑業已達14 年，刑期非短，應可收社會防衛之效，又無確切事證足以認為係「有犯罪之習慣者」，原審逕認被告有攜帶兇器強盜犯罪之習慣，諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，尚有未合。被告提起上訴亦指摘及此，此部分為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告此部分（即犯罪事實欄一之㈣部分）及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思循正軌謀求生活之資，竟藉以攜帶兇器強盜獲利之心態可議，並造成被害人夏侯渝淇之驚嚇及其犯罪之動機係為錢財，所得不多，手段為攜帶刀械強盜及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告強盜時所用之刀械，型式不明，且未扣案，復已滅失，業據被告供稱已經丟棄而滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。至扣案之安全帽、上衣，並非專供本案強盜所用之物，沒收不符合比例原則，亦不予宣告沒收。被告撤銷改判部分與駁回上訴部分，由本院定其主刑部分應執行有期徒刑14年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第2項、第47條第1項、第25條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 97 年 9 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。