臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第982號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第235號中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因經評定無繼續施用毒品之傾向，於民國88年11月5 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1058號為不起訴處分確定。且因施用第一、二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於90年3 月5 日停止戒治，所餘期間付保護管束，並於90年8 月2 日保護管束屆滿執行完畢，此部分所涉刑責，則經台灣彰化地方法院以89年度訴字第911號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定在案；又因持有第二級毒品案件，經本以92年度上更㈠字第189號判決判處有期徒刑1年2月確定，前揭所處有期徒刑並經定其應執行刑為有期徒刑2年5月確定。其復因同時施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第1296號判決判處有期徒刑1年2月確定。經接續執行上開徒刑後，於95年
11 月16日獲假釋出監付保護管束，甫於96年3月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年7月15日下午某時，在臺北縣新莊市某處工地，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午某時，在臺北縣新莊市某處工地，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球管內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年7月18日下午3時許，因其係列管毒品人口，至彰化縣警察局鹿港分局接受採尿檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）未於本院言詞辯論期日到庭，惟據其在本院準備程序及原審審理中均坦白承認有上揭犯罪事實，且被告為警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及詮昕科技股份有限公司於
96 年7月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足徵被告前開施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度臺非字第59、65號判決及同年度第7 次刑事庭會議決定足供參照。查本件被告曾因施用第一、二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於90年3 月5 日停止戒治，所餘期間付保護管束，並於90年8月2日保護管束屆滿執行完畢（此部分所涉刑責，則經台灣彰化地方法院以89年度訴字第911號判決分別判處有期徒刑10月、8月確定在案），其復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因同時施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第1296號判決判處有期徒刑1年2月確定，業於95年11月16日獲假釋出監付保護管束，於96年3月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第
一、二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有各該級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第1、2級毒品2罪間，犯意各別，應予分論併罰。又被告曾因施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以89年度訴字第911號判決分別判處有期徒刑10月、8月確定在案；又因持有第二級毒品案件，經本院以92年度上更㈠字第189號判決判處有期徒刑1年2月確定，前揭所處有期徒刑並經定其應執行刑為有期徒刑2年5月確定。其復因施用第一級毒品案件，經台灣彰化地方法院以94年度訴字第1296號判決判處有期徒刑1年2月確定。經接續執行上開徒刑後，於95年11月16日獲假釋出監付保護管束，甫於96年3月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、被告上訴意旨雖以：本件被告前開多次施用毒品之犯行，足徵確有持續多次施用品之行為特徵，應論以集合犯或接續犯，且於本件偵查期間，被告復於同年10月28日又再次施用，則該次亦應屬集合犯或接續犯之範疇，原審未及併案，致被告有刑罰過重產生不合理之現象等語。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告施用施用第1、2級毒品之犯行，均係在95年7月1日以後，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第45 67號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。即最高法院96年第9次刑事庭會議決議亦認：依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑等語。本件被告上訴稱其96年10月28日尚有另外一次施用毒品，距本案時間已達3月餘，被查獲之時間亦不同，此已與接續犯之構成要件並不相合，依前揭說明亦難認有集合犯之實質上一罪關係。
五、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並爰審酌被告有多次施用毒品之前科，及其施用毒品之動機、目的、方法、不知珍惜身體、施用毒品所生危害，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處原審主文所示之刑，並定其應執行刑。其認適用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決應予維持；本院審核上情認本件量刑並無過重之情形，被告上訴稱本件前開施用毒品之犯行，應其後同年10月28日之施用毒品犯行，論以集合犯或接續犯等語，此項見解為本院所不採，已如前述，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發上列正本證明與原本無異。
施用2級毒品部分不得上訴，餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶中 華 民 國 97 年 6 月 12 日附錄條文:
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。