臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重更(六)字第9號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 廖志堯律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 王通顯律師上列上訴人等因被告等強制性交殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度重訴字第914號中華民國90年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第3048、第4408、第5936號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同犯強制性交而殺被害人罪，累犯，處死刑，褫奪公權終身；扣案之鐵鎚壹把沒收。
甲○○共同犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾參年；扣案之鐵鎚壹把沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）85年7月31日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定；復於85年8月31因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年6月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月，甫於87年1月11日因假釋期滿而執行完畢。甲○○與乙○○又因同犯搶奪罪，於89年12月13日經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑1年8月及2年2月，並均於90年3月1日在本院撤回上訴而告確定，甲○○於92年6月24日執行完畢，乙○○則於92年12月31日執行完畢（搶奪罪部分，於本案不構成累犯）。
二、乙○○、甲○○於90年1月2日，因搭訕而認識在台中縣○○鄉○○路貂嬋檳榔攤販賣檳榔之Ａ女（姓名、年籍資料均詳卷附姓名代號對照表），見其頗具姿色，意圖追求，適於90年1月5日乙○○之兄○○○（所犯共同殺人罪部分，業經本院判處有期徒刑12年，褫奪公權5年確定）駕駛車牌00－0000號自用小客車南下台中，擬搭載乙○○返回台北工作。乙○○、甲○○乃於當日中午先以電話邀約Ａ女出遊，乙○○、○○○與甲○○並俟Ａ女下班後，於同日下午7時許，搭載Ａ女離開上開檳榔攤；同日晚上8時許，4人抵達台中縣豐原市○○街○○○ＫＴＶ店唱歌。其間先由甲○○陪同Ａ女外出購買速食餐點與茅台酒2瓶至ＫＴＶ店內共飲，迄同日晚上10時許，離開ＫＴＶ店後，乃改由乙○○駕車載同其餘3人外出兜風夜遊，先至台中市○○路附近，再折返台中縣豐原市。同日晚上約11時許，車行接近台中縣豐原市中正公園附近時，甲○○竟臨時興起淫念，在上開自用小客車後座，以手及身體之力量壓住Ａ女身體及手腳，使Ａ女無法反抗，再強行以其性器進入Ａ女的性器內，而以此強暴之方式對於Ａ女為強制性交得逞；其後車行至台中縣豐原市中正公園內，Ａ女乃下車稍事清洗，乙○○再繼續將上開自用小客車駛往台中縣豐原市公老坪停車，待甲○○、○○○走出車外後，乙○○亦另起淫念，在上開自用小客車後座，以雙手大力扳開Ａ女大腿，使Ａ女無法反抗，再強行以其性器進入Ａ女的性器內，而以此強暴之方式對Ａ女為強制性交得逞；Ａ女則因遭上開強制性交，而致受有處女膜之撕裂傷、兩側大腿皮下出血，陰阜周圍呈較紅腫且合併皮下出血與子宮出血等傷害。隨後因Ａ女當場揚言要對乙○○、甲○○提出性侵害之告訴，乙○○畏懼因而遭受強制性交罪之刑事訴追，當即興起剝奪Ａ女行動自由及殺害Ａ女並毀損屍體以湮滅罪證之犯意，並告知甲○○、○○○其上開計劃，甲○○、○○○亦附和同意而彼此產生犯意之聯絡，其中○○○並當場表示：「如果要做就不要留下證據，把東西收好丟掉」等語。
之後Ａ女要求乙○○等載其回家，3人即基於上開共同殺害Ａ女、妨害Ａ女行動自由及共同損壞屍體之犯意聯絡，強行載Ａ女至台中縣后里鄉一處中國石油股份有限公司（以下簡稱中油）加油站，以此強暴之方式非法剝奪Ａ女之行動自由，乙○○並叫甲○○下車購買新臺幣（下同）10元之汽油，並以保特瓶盛裝，以備共同殺害Ａ女及毀損屍體之用。嗣翌日即90年1月6日凌晨1時50分許，乙○○駕車抵達台中縣○○鄉○○路○號之中油加油站，3人稍作休息，Ａ女並以公共電話聯絡其友人○○○向其哭訴，此時Ａ女尚不知乙○○等人已有將其殺害並毀損屍體之謀議，仍再度哀求乙○○等人載其回家，乙○○等人未應允，仍繼續駕車載Ａ女前往台中縣石岡鄉或東勢鎮四角林等人跡稀少之處，尋找合適作殺人棄屍之地點，並持續非法剝奪Ａ女之行動自由。迨同日凌晨2時24分至凌晨3時6分間之某時，乙○○將車停於台中縣○○鄉○○村○○街○區○○道路南華枝52號處旁，隨即下車至後行李廂拿出其所有之鐵鎚1把，○○○則下車抽煙後再返回車上，Ａ女因意識到恐遭不利，下車擬行脫逃，乙○○立即以上開鐵鎚重擊Ａ女後頸部及頭部，致Ａ女不支倒地，乙○○並命甲○○將Ａ女之內褲脫下，由乙○○以上開購得之汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，意圖燬去其與甲○○分別對Ａ女強制性交之跡證，Ａ女因身上之衣裙著火而痛苦狂奔並跌落路旁乾溝內，復又坐起，乙○○見狀，乃再持鐵鎚並以腳踢重擊Ａ女頭部多處，並為示行為分擔而將鐵鎚交予甲○○，命甲○○再以鐵鎚擊打Ａ女頭部2下，致Ａ女頭部2側均受有大小不等、傷口深淺不一之多處不規則裂痕，且頭骨破裂、腦漿外溢而死亡。事後為圖掩藏Ａ女之身分，乙○○乃以現場之乾草堆置於Ａ女身上，再持上開購買之剩餘汽油潑灑在Ａ女屍體之頭部，且點火焚燒，甲○○並將Ａ女之隨身物品、皮包取走，由乙○○駕車載同其餘2人離去。於同日凌晨3時32分許，3人由台中縣○○鄉○○○○路左○○○鄉○○路往豐原市方向行駛，行車至台中縣豐原市○○路大排水溝旁時，由甲○○將Ａ女之皮包、隨身物品及上開作案用之鐵鎚等物，丟入排水溝內以湮滅證據，○○○並提醒乙○○、甲○○是否已將Ａ女之皮包丟棄；之後再由○○○駕駛前開自用小客車至甲○○位於台中縣○○鄉○○路○○巷○○號家中將染血衣物換掉，○○○復單獨駕原車北上返回台北縣三重市之住處。迨於同日下午3時45分許，經路人○○○、○○○發現遭放火焚燒之Ａ女屍體，乃報由警方前往採證，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師解剖相驗，經比對血型及ＤＮＡ，確定死者身分即Ａ女；另路人○○○則於90年1月7日上午10時許，在台中縣豐原市○○路○段○○○號對面溝圳內發現遭丟棄之Ａ女皮包衣物及上開作案用鐵鎚1把，乃報警並經警採證後扣案。乙○○、甲○○得知前開犯行已然東窗事發，乃北上藏匿於○○○位於台
北縣三重市之住處，並將渠等作案所用衣物丟棄於台北縣三重市附近之排水溝。嗣經警積極清查Ａ女行動電話通聯紀錄並調閱相關行車路線之監視錄影帶過濾可疑車輛，而於90年2月10日晚上10時30分許，在台北縣三重市○○街○○巷○○號5樓○○○之住處逮捕乙○○、甲○○、乙○○等3人。
二、案經Ａ女之父母（姓名、年籍資料均詳卷附姓名代號對照表）訴由臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。依此，本件判決書事實欄及理由欄有關被害人及其父母之姓名僅記載為Ａ女、Ａ女之父母（有關Ａ女、Ａ女之父母之真實姓名、年籍資料均詳卷）。
二、證據能力方面：
（一）上訴人即被告乙○○、甲○○於偵查及原審調查時均供稱有遭警刑求，渠等於警詢中所為陳述均不足採為證據云云，被告甲○○於本院上訴審仍供稱被刑求云云，被告乙○○則稱未被刑求等語。查被告乙○○、甲○○2人於移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官複訊時，檢察官提示警詢筆錄時均答稱：筆錄實在，且沒有被警方刑求等語（見偵字第3048號偵查卷第55頁反面、第57頁反面），有上開偵訊筆錄在卷可憑。被告乙○○於原審勘驗警詢錄影帶及本院上訴審調查時均表示：伊沒有遭刑求，警察對伊很好等語（見原審卷第158、159頁、本院上訴卷第84頁）；而被告甲○○於警詢時則端坐椅子上，並無異狀，眼睛注視電腦螢幕，陳述清楚等情，業據原審於90年7月20日勘驗被告甲○○之警詢錄影帶屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷第151頁)，並有錄影帶3捲附卷可憑。另證人即承辦警員○○○於原審亦結證稱：「本案事證明確，沒有必要刑求，渠等均無刑求」等語明確（見原審卷第96頁)。足見被告乙○○、甲○○於警詢中之供述均係出於自由意志無疑，且與如下所述事實相符部分，依刑事訴訟第156條第1項規定，自得為證據，渠等上開刑求之抗辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）證人○○○之警詢證言固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院就該等證言之證據能力並未聲明異議（見本院更㈤卷第62頁背面至64頁、本審卷97年8月20日審判筆錄），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，以資做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力，自得作為證據。
（三）證人○○○於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦認有證據能力，當得作為證據。
（四）證人○○○於原審90年6月26日及證人○○○於原審90年8月1日、本院92年8月15日出庭作證時，雖未同時傳訊被告乙○○、甲○○2人及渠等之選任辯護人，然被告乙○○、甲○○及其選任辯護人對上開2名證人此部分所證，並未爭執其證據能力，而證人○○○嗣於本院更㈢審；證人○○○於本院更㈣審時亦已出庭作證，並接受被告乙○○、甲○○及其辯護人之交互詰問，因認已足以保障被告乙○○、甲○○詰問權的行使，是證人○○○、○○○此部分所證，應有證據能力，均得採為被告乙○○、甲○○犯罪之證據。
貳、認定上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○犯罪所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告乙○○、甲○○2人於本院審理時坦承並認罪（見本審卷97年8月20日審判筆錄）。並有下列之證據為證：
（一）被告乙○○、甲○○2人分別坦承曾在Ａ女生前與之發生性交行為，其中被告乙○○之血液ＤＮＡ與Ａ女陰道及肛門棉棒（精子細胞層）ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相同，並有內政部警政署刑事警察局90年2月13日（90）刑醫字第17205號鑑驗書附卷可憑（見偵字第3048號卷第86頁）。
（二）法醫師於Ａ女死後檢視其泌尿生殖及附屬器官發現：Ａ女陰道入口處有1處女膜較深之裂痕，較新鮮，於6點鐘方向，但子宮頸尚稱清潔，可知死者年輕，性經驗不多，其兩側大腿亦可見皮下出血，陰阜周圍呈較紅腫且合併皮下出血，子宮亦可見出血，生前應有受強力撞擊等情，有臺灣臺中地方法院檢察署法醫師解剖紀錄在卷可佐（見相驗卷第26頁）；並經證人即擔任解剖之法醫師○○○於原審及本院結證稱：被害人有子宮出血，大腿兩側有瘀血，可以判斷是遭大力扳開大腿及撞擊，而從被害人陰道受傷情形判斷，本件如果不是一個人多次強迫性行為或兩人以上的強迫性交，應不會造成這麼多嚴重傷害，因此可認定是遭強迫所造成，而不是自願的，本件被害人的子宮頸乾淨，顯示她生前不是經常有性交經驗等語明確（見原審卷第167頁反面、本院更㈡卷第81頁反面)，足見被告乙○○、甲○○2人應係以強暴方法，使Ａ女無法反抗，而強制性交得逞。是被告甲○○一度辯稱Ａ女係自願與其發生性關係云云，及被告乙○○辯稱係以1萬元之代價，經Ａ女同意而與之性交云云，均屬事後飾卸之詞，委無足採。
（三）證人○○○於本院審理時結證稱：「（依你所知道甲○○與Ａ女發生關係時，Ａ女是否被迫？）Ａ女不同意‧‧‧因為Ａ女有推他」等語相符（見本院更㈣卷第120頁反面）。
（四）被告2人係於先後對Ａ女為強制性交後，因Ａ女當場揚言對被告等提出性侵害之告訴，被告乙○○即起意妨害Ａ女行動自由及殺害Ａ女滅口並毀損屍體以湮滅犯罪跡證，並取得被告甲○○及同案被告○○○之附和同意等事實，則分述如下：
⑴被告甲○○於警詢供稱：「‧‧‧商談後乙○○提議要下
手殺害Ａ女，○○○附議表示要做就乾淨一點，然後我們3人便上車，車子開往后里方向，在加油站以保特瓶購買10元汽油，買完便走產業道路尋作案地點，因找不到適當地點，又繞回石岡明德加油站‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第27頁）；於偵查中供稱「‧‧‧（乙○○）想殺她滅口‧‧‧○○○此時根本沒有醉，也說要做就做乾淨一點等語，他也讚成殺Ａ女」「‧‧‧他們仍要我買10元的汽油，我買完了上車，時間約是隔日凌晨1點餘，又繞到石岡鄉明德加油站上廁所，因一直找不到適當的作案地點‧‧‧乙○○很生氣說要殺Ａ女，○將車開○○○鄉○○道路附近，時間已是凌晨3、4點，在這段期間Ａ女有表示要回家，但乙○○不肯」等語（見偵字第3048號偵查卷第78頁反面、79頁）；於原審供稱：「在公老坪就說（要做就做乾淨一點）了，○○○說完之後才一起去買汽油‧‧‧」等語（見原審卷第133頁)；於本院供稱：「後來因為被害人說要告我們，所以才會犯下大錯，想要殺害被害人的意圖是由乙○○起意，他還叫我去買汽油‧‧‧」「（問：是否女孩子因為爭執皮包不見了，所以不願下車？）不是，她是急著要回家，不是因為找不到皮包而不回家」等語（見本院更㈠卷第225、227頁）。
⑵被告乙○○於警詢則供稱：「‧‧‧我就開車行經后里鄉
一處加油站，我就叫甲○○下車買了一瓶以礦泉水空瓶盛裝的汽油後又將車駛回東勢鎮前往東勢林場山區‧‧‧我又將車開至石岡鄉明德加油站讓該女子下車上廁所後，該女子又要求我等載她回家，我並未依照她的意思，反將車子開至新○鄉○區○○○○道路停車與該女子理論，該女子依然不從，我即打開後車廂取出汽油及鐵鎚‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第21頁）；於本院審理時供稱：「（問：被害人當時有無要求你們載送他回檳榔攤？）他有要求‧‧‧一直到最後一通電話時，她才吵著要我們送她回檳榔攤」等語（見本院更㈡卷第65頁）。
⑶證人○○○於本院審理時證稱：「‧‧‧我記得在東勢加
油站有下車，從東勢林場出來，我們有到加油站，我只記得之間繞了很久‧‧‧她（即Ａ女）也一直打電話，該女子可能害怕所以一直要我們送她回去」「（是否記得在石岡那時停車？）記得，因為該女子說要打電話，她一直說要回家」等語（見本院更㈡卷第216頁)；「Ａ女與甲○○、乙○○發生關係後，我跟Ａ女見面時，她都沒有表示什麼，之後Ａ女說她要回家」等語（見本院更㈣卷第121頁）。
⑷證人○○○於警詢證稱：「‧‧‧約至6日凌晨1點多時，
她（即Ａ女）打電話給我時，在電話中我有聽到她要求對方不要這樣等語帶哽咽，又交待我要等她就掛電話‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第98頁）；於偵訊中證稱：「倒數第二通電話，Ａ女打電話給我，對我哭訴，說對方對她毛手毛腳，後來Ａ女電話好像掉在地上，我聽到對方好像與Ａ女在拉扯，但我叫她不應，這通電話裡Ａ女有對我表示要回家等語‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第133頁反面)；於原審證稱：「‧‧‧第三通的時候，我問她在那裡，她說她不知道‧‧‧第三通她說她想要回去，旁邊很吵，有風的聲音，而且她好像有發生什麼事情，她說她想回來，用求救的口氣，她用台語講，她說想要回家，他們不讓她回去‧‧‧」等語（見原審卷第90頁)；於本院96年1月19日審理時證稱：「我只記得最後一通（電話）而已，其他都忘記了，最後一通她告訴我，說她要回家，前面的幾通電話，她的手機有掉在地上，所以我就一直喊，要她答覆，此時我有聽到她在哭泣的聲音，也有聽到被害人說不要摸她，詳細情形如我以前所述」等語（見本院更㈣卷第175頁）。
⑸綜上，足認Ａ女當時的確急欲回家，而有要求被告等送其
回家或讓其回家，被告等仍執意不肯，而非法剝奪Ａ女行動自由之事實，至為明顯。又被告乙○○於警詢、偵查及原審調查中亦供稱Ａ女曾揚言要告其強姦罪，且Ａ女有看到其身分證，並背身分證字號碼等語（見偵字第3048號偵查卷第21、56、57頁、原審卷第23頁反面），足認被告等確係因恐Ａ女提出性侵害之告訴，而起意殺人滅跡，並因尋找作案地點，而有妨害Ａ女之行動自由等行為。被告2人與共犯○○○既於90年1月5日晚上11時許，在台中縣豐原市公老坪起意殺害Ａ女，以掩飾被告2人對Ａ女強制性交之跡證，則自該時地起，自有起意剝奪Ａ女行動自由之犯意聯絡。雖Ａ女曾在期間打電話予友人○○○，然自公老坪到案發地點，均係人煙罕至之地，且時間發生在深夜凌晨，被害人為一單身女子面對駕駛自用小客車之被告等3名男子，衡情應不至於輕舉妄動，被告等亦應深知其無必要限制Ａ女打電話，因此，縱然Ａ女曾在被剝奪行動自由之期間內，有打電話予友人○○○之事實，亦不足採為有利被告乙○○、甲○○2人之認定。
（三）被告2人在台中縣○○鄉○○村○○街○區○○道路南華枝52號處，係先由被告乙○○自汽車後車廂取出鐵鎚毆擊Ａ女，被告乙○○又以汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，Ａ女因身上之衣裙著火而痛苦狂奔，並跌落路旁乾溝內，復又坐起，被告乙○○再持鐵鎚並以腳踢重擊Ａ女頭部多處，並將鐵鎚交予被告甲○○，命被告甲○○再以鐵鎚擊打Ａ女頭部兩下，嗣Ａ女死亡後，為圖掩藏Ａ女之身分及湮滅罪證，被告乙○○乃以現場之乾草堆置於Ａ女身上，再持上開購買之剩餘汽油潑灑在Ａ女屍體之頭部，且點火焚燒等情，則分述如下：
⑴被告乙○○於警詢坦承：「‧‧‧我就打開後車廂取出汽
油及鐵鎚‧‧‧我即持鐵鎚敲擊該女子後腦，該女子應聲倒地，後又站起來，我又對其頭部敲兩下後，頭部流血倒地‧‧‧我就將火點著，她衝向我‧‧‧甲○○就拿鐵鎚猛力敲擊該女子頭部‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第21頁反面、第22頁）；於偵訊供稱：「‧‧‧我一生氣，才拿我所有工作用之鐵鎚打她，Ａ女就倒了下來‧‧‧並把Ａ女推入溝渠，我再將汽油潑到Ａ女身上‧‧‧Ａ女痛而跑來跑去‧‧‧甲○○則拿鐵鎚再次毆打Ａ女頭部‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第56 頁反面），於本院供稱：「‧‧‧我就從車上拿鐵鎚打被害人‧‧‧」等語明確（見本院更㈠卷第64頁）。
⑵被告甲○○於警詢坦承：「‧‧‧商談後乙○○提議要殺
害Ａ女，○○○附議要做就做乾淨一點‧‧‧乙○○從車子後行李廂，取出鐵鎚追打Ａ女，Ａ女倒地後，乙○○便叫我把Ａ女的內褲脫掉‧‧‧乙○○再將汽油倒入Ａ女下體，乙○○將汽油點燃，Ａ女尚未死亡，因疼痛在排水溝掙扎，乙○○再以鐵鎚敲打Ａ女頭部和後背，Ａ女不支倒地‧‧‧我以鐵鎚敲打兩下後上車，接著乙○○‧‧‧以打火機點燃衣服、雜草企圖焚燒Ａ女屍體，屍體點著後，由乙○○先開車‧‧‧乙○○要我將作案鐵鎚放入Ａ女隨身皮包內，再將皮包丟入排水溝湮滅證據‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第27、28頁）；於偵查中供稱：「‧‧‧（乙○○）示意要把她載到僻靜處做掉‧‧‧○○○也知道乙○○的打算，也跟著附和‧‧‧」「（你有拿鎚頭打Ａ女？）‧‧‧乙○○拿鐵鎚毆擊Ａ女頭很多下‧‧‧拿汽油澆淋，並用打火機點燃，Ａ女因灼痛，起身跑動，這時乙○○叫我再拿鐵鎚打Ａ女‧‧‧」「（Ａ女倒下後如何？）‧‧‧乙○○命我脫下Ａ女內褲，乙○○把汽油潑灑在Ａ女下體，此時Ａ女有醒過來，但不穩摔落乾溝內‧‧‧乙○○又拿鐵鎚在Ａ女後腦擊打數下，至Ａ女倒地為止‧‧‧我當時很怕，只說趕快回去，而○○○一直坐在車上觀看，乙○○此時把鐵鎚交給我，命我再去毆擊死者，我無奈怕乙○○打我，只得過去擊打兩下而已‧‧‧」等語（見偵字第3048號偵查卷第58、59頁、79頁反面、80頁）；於本院供稱：「‧‧‧我承認我最後有敲兩下，是乙○○叫我敲的‧‧‧我敲兩下之後，被害人就倒在地上了‧‧‧」「‧‧‧當時乙○○沒講話，直接把車開到山上，車子停下來之後，被害人就下車，不知道怎樣，乙○○就跑到後面‧‧‧我就聽到『碰』的一聲，被害人就倒在地上了，乙○○叫我將被害人內褲脫掉，把汽油倒在被害人的下體，然後點火」「（乙○○怎麼講要將被害人殺掉？）‧‧‧之後乙○○敲被害人，被害人倒地之後，就叫我脫被害人的內褲，乙○○說如果我不照做的話就要我死，當時○○○在車上，在殺人現場的時候○○○有下車，打的時候○○○在車上‧‧‧之後就看到被害人身上已經著火了跑過去，之後就倒下去，乙○○還在那裡敲被害人，乙○○也叫我敲被害人，乙○○說我不敲的話就要我死」「到了案發地點之後，被害人就下車，乙○○就從行李廂拿出鐵鎚下車，然後我就聽到『碰』一聲，被害人就倒地了，我下車去看，要阻止乙○○，看到被害人有爬起來‧‧‧我跑去和○○○說趕快擋住你弟弟，當時○○○是清醒的，但是他不理我，然後我就看到被害人身上著火跑過去，我沒有澆汽油，也沒有點火，但是我有敲被害人兩下，是乙○○叫我敲的」等語（見本院更㈠卷第
61、96、98、175頁)。⑶同案被告○○○於本院證稱：「（誰在案發現場先對Ａ女
動手？）我弟弟‧‧‧」等語（見本院更㈣卷第122頁反面）。
⑷Ａ女之屍體經解剖鑑驗結果：Ａ女腦漿已溢出頭皮外表，
頭部多處不規則之裂痕，兩側均有，且大小不等、傷口深淺不一甚或不同之鈍器物，又傷口兩側均有傷害，致命傷為頭部等情，有臺灣臺中地方法院檢察署解剖紀錄及相驗屍體證明書附卷可憑（見相驗卷第23至27、31頁）；並經證人法醫師○○○於原審結證稱：「因為力量差距很大，造成傷口深淺不一，因為一般人同時間被打，最多是兩邊或三邊，若四面八方都有被打，就可能有兩人以上，而且有兩種凶器，一種是鐵器，一種是木器或用腳踢，圓形凹陷骨折可能是鐵鎚造成，線狀骨折可能是棍子或用腳踢」等語明確（見原審卷第167頁)。又被告乙○○於原審調查、審理時亦供稱：曾用腳踢被害人等語（見原審卷第25、185頁），並有鐵鎚1把扣案可稽（照片見偵字第3048號偵查卷第46頁）。復經本院提示Ａ女屍體照片供證人即法醫○○○檢視後，其證稱：被害人右側臀部有紅腫現象，應屬生前遭火燒的，解剖當時判斷係死後燒，是依據氣管沒有吸入碳粒來判斷等語（見本院更㈡卷第82頁）。再者，Ａ女生前所著之內褲已成焦黑狀，與其生前所著之衣服均檢出汽油之成分，亦有內政部刑事警察局90年1月20日刑鑑字第6635號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字第3048號偵查卷第148頁），且有遭燒焦之短裙相片附卷可稽見（偵字第3048號偵查卷第174頁)，核與被告乙○○於警詢、偵訊及原審調查、審理時供稱：有在Ａ女生前，以火燒Ａ女之行為等語（見偵字第3048號偵查卷第21頁反面、第56頁反面，原審卷第63、185頁)，及被告甲○○於本院證稱：被告乙○○叫伊把Ａ女之褲子脫下來，因為他說那裡有精液，要燒掉，之後伊就看到Ａ女著火跑過去等語（見本院更㈢卷第2宗第72頁)相符。再依解剖紀錄觀之，Ａ女之全身左側燒傷造成嚴重之氣管出血及支氣管肺之出血，但碳粒及濃煙均止於甲狀軟骨以上，且未見火焰吸入之燒焦粘膜，有解剖紀錄可憑（見偵字第3048號偵查卷第219頁)，且Ａ女之下腹部及臀部附近有遭焚燒之跡象（見偵字第3048號偵查卷第175、176、181、186之照片），足徵被告甲○○所供：被告乙○○曾於Ａ女生前，以汽油潑在Ａ女下體，並點火燃燒等語，應屬可採，是Ａ女生前下體有遭焚燒之情形，洵堪認定。另Ａ女屍體面部燒灼嚴重，無法辨識容貌，有Ａ女陳屍現場及解剖相片附卷可憑（見偵字第3048號偵查卷第164至199頁），並經證人即法醫師○○○於原審結證明確（見原審卷第166頁反面)，參酌上述解剖結果，堪信Ａ女死後有遭焚毀面部之情形，且被告乙○○於偵訊及原審調查、審理時均坦承案發時汽油係其點燃等語，已見前述，堪信被告乙○○有以汽油點火毀損屍體之行為。而被告乙○○、甲○○及○○○在謀議殺害Ａ女，並決意要做就做乾淨，不要留下證據後，並共同至后里鄉買保特瓶裝汽油，再至案發地點殺害Ａ女，則被告甲○○、縱使未親自下手焚屍，亦應有以被告乙○○之行為為自己行為之犯意。綜上證據，足見本件在台中縣新社鄉案發現場，係由被告乙○○先以鐵鎚重擊Ａ女頸部及頭部，致Ａ女倒地短暫昏迷，被告乙○○再命被告甲○○將Ａ女之內褲脫下，由被告乙○○以上開購得之汽油潑灑在Ａ女下體處（按：接近臀部），並點火焚燒，Ａ女因遭火灼燒（臀部附近著火紅腫）痛苦，甦醒來回奔跑並跌落路旁乾溝內，復又坐起，被告乙○○再持鐵鎚及以腳踢重擊Ａ女頭部多處，並為示行為分擔而將鐵鎚交予被告甲○○，命被告甲○○再以鐵鎚擊打Ａ女頭部兩下，致Ａ女頭部兩側均有大小不等並傷口深淺不一之多處不規則之裂痕，且頭骨破裂、腦漿外溢而死亡，復為圖掩藏Ａ女之身分及湮滅罪證，被告乙○○乃另點火焚燒Ａ女屍體（造成死後焚燒之跡證）之事實，亦堪認定。
（四）被告等人係於90年1月5日近22時許，離開上開ＫＴＶ店，業據被告甲○○於警詢供述明確（見3048號偵查卷第27頁），而被告等人於同年1月6日凌晨1時50分許，在台中縣○○鄉○○路○號中油加油站休息；同日凌晨2時24分37秒，經過台中縣○○鄉○○村○○街○○號處（距離案發地點3公里），由新社鄉中興嶺方向進入案發處；於90年1月6日凌晨3時6分48秒，折返同一地點往新社鄉中興嶺方向；同日凌晨3時32分35秒，○○○鄉○○街左轉豐勢路往豐原方向，有監視器拍攝之影像附卷可憑（見偵字第3048號偵查卷第94至96頁)。是以被告乙○○等人於同年1月6日凌晨2時24分37秒，在距離案發地點約3公里處之上開協中街55號處，往案發地點行駛，嗣同年1月6日凌晨3時6分48秒許，再折返上開協中街55號處，此段時間扣除其往返行車時間，應足認即被告等人殺害Ａ女之時間；雖此加害Ａ女之時間，距被告2人分別在往豐原市中正公園途中，及接續在公老坪對Ａ女強制性交後，起意殺人滅跡之時間（約前晚11時許），約近4小時之久，但徵之被告2人係於接續對Ａ女為強制性交後，當場因恐Ａ女對彼等提起性侵害之告訴，而起意殺人滅跡，並著手準備購買汽油，及駕車繞行諸多人煙罕至之山區，尋找合適之行凶地點，前後均持續將Ａ女置於自己非法掌控之中，直至將之殺害為止，足見被告2人所為強制性交與殺人行為間，具有密切之關連性，且時間上亦有始終銜接之關係。參之最高法院86年度台上字第4970號判決意旨，被告2人所為應可認與強制性交而故意殺害被害人之結合犯意義相當。
（五）同案共犯○○○於本院前審92年9月26日審理時雖證稱：當時係甲○○下車去買汽油，並說買汽油是要嚇嚇Ａ女，且乙○○僅打Ａ女兩下，伊不確定乙○○手上有拿東西，伊看到Ａ女身上著火後，見乙○○從水溝上來，係甲○○過去打Ａ女，Ａ女係甲○○打死的云云（見本院更㈡卷第215至223頁）；於本院前審96年1月19日審理時又證稱：
在案發地點伊有聽到Ａ女與乙○○在吵，Ａ女說要送她回去，錢也要給她，伊聽到他們在吵架，很害怕，就先回車上，後來甲○○有到車內要拿東西，並問伊後車廂怎麼開；並沒有人提議要打死Ａ女，係在案發地點起衝突以後，才發生本案；乙○○與Ａ女在案發地點起衝突發生爭吵後，被乙○○打昏倒地後，甲○○又過去強姦Ａ女1次，伊當時還在車外，所以有看到云云（見本院更㈣卷第122至124頁）。被告乙○○於本院前審94年11月3日審理時亦證稱：伊敲打Ａ女頭部，Ａ女倒下後，伊就上車要走了，伊問○○○，甲○○在哪裡，○○○說他去上廁所，於是伊下車查看，到了車後，看到甲○○與Ａ女正在發生性關係，兩人褲子都是脫掉的，伊就把甲○○拉起來，之後Ａ女就爬起來，又一直跟伊吵，伊就把Ａ女推倒在地上，拿汽油潑她，全身亂潑，之後伊就點火云云（見本院更㈢卷第2宗第71、72頁)。然查：
⑴被告2人與○○○均屬青壯之年，Ａ女孤身一人於凌晨時
分面對被告等人，衡情應係驚恐萬分，參以證人○○○上開所證：伊有聽到Ａ女在電話中語帶哽咽、對伊哭訴等語，亦可明瞭，以Ａ女當時身處之境，被告等人何庸買汽油威嚇Ａ女，由此益徵被告等人購買汽油，目的在殺害Ａ女及毀屍滅跡無誤。又上開鐵鎚係被告乙○○至後車廂拿取等情，亦據被告乙○○於警詢自承在卷（見偵字第3048號偵查卷第21頁反面），且Ａ女係先遭被告乙○○打昏等情，亦據○○○證述如前（見本院更㈣卷第122頁反面)，足見該把鐵鎚應係被告乙○○至後車廂拿取無誤。而被告乙○○、甲○○2人於本院97年8月20日審理時，對於購買汽油係要殺害Ａ女，並對Ａ女為焚屍滅跡之用，及有關殺害被害人Ａ女過程之事實，均坦承不諱，足認本案應係由被告乙○○提議殺害Ａ女無誤，○○○此部分所證購買汽油係要嚇嚇Ａ女，及有關殺害被害人Ａ女過程之事實，應係迴護被告乙○○之詞，洵不足採信。
⑵同案共犯○○○雖證稱：甲○○於案發現場又對Ａ女強制
性交云云。然觀之○○○於95年12月14日所證，其一開始證稱：在案發地點伊有聽到Ａ女與乙○○在吵，伊聽到他們在吵架，很害怕，就先回「車上」，後來甲○○有到車內要拿東西，並問伊後車廂怎麼開云云，嗣則改稱；乙○○與Ａ女在案發地點起衝突發生爭吵後，被乙○○打昏倒地後，甲○○又過去強姦Ａ女1次，伊當時還在「車外」，所以有看到云云，則被告乙○○毆打Ａ女時，○○○究在車內或車外？○○○前後所證不一，且其於同日審理時更證稱：乙○○有無使用工具將Ａ女打昏，因當時太暗了，伊看不清楚等語(見本院更㈣卷第122頁反面），若○○○當時係在車內，因案發現場太暗，致無法看到被告乙○○有無使用工具毆打Ａ女，又如何能看清被告甲○○有在現場對Ａ女為強制性交？若○○○當時係在車外，既能看見被告甲○○有對Ａ女為強制性交，為何竟看不清楚被告乙○○有無持工具？足見○○○上開所證，顯係故為迴護被告乙○○之詞，且前後矛盾，不足作為被告甲○○不利之證據。另參以○○○於92年9月26日本院審理時證稱：
Ａ女倒下後，乙○○就上車，當時伊沒有注意到甲○○在何處，可能去小便，接下來乙○○去車後面，伊從車子照後鏡看見甲○○在地上，乙○○將他拉起來，甲○○就進到車內等語（見本院更㈡卷第218頁)，顯見○○○並未親見被告甲○○有在殺害Ａ女之現場再對Ａ女為強制性交。⑶被告乙○○於本院前審96年1月19日審理時雖亦證稱：甲
○○有在案發現場再對Ａ女為強制性交云云（被告乙○○及其辯護人暨告訴代理人於本審審理時均為同一之主張）。然查，被告乙○○於警詢係證稱：Ａ女被伊敲擊後，頭部流血倒在地上，甲○○又想強姦Ａ女，但褲子脫一半時，Ａ女醒來，將甲○○推開云云（見偵字第3048號偵查卷第21頁反面）；於偵查中供稱：在案發現場甲○○先下車上廁所，Ａ女坐在後座，之後甲○○又再度上車，還想與Ａ女發生性關係，但Ａ女不肯云云（見偵字第3048號偵查卷第127頁)；於原審則供稱：Ａ女倒地後，甲○○並沒有要強姦她云云（見原審卷第64頁），均核與被告乙○○於本院96年1月19日所證不符，而被告乙○○於96年1月19日所證述之內容，亦與○○○於95年12月14日所證不一（被告乙○○係證稱：Ａ女倒下後，伊就上車要走了，伊問○○○，甲○○在哪裡，○○○說他去上廁所，於是伊下車查看，看到甲○○與Ａ女正在發生性關係云云；而○○○則證稱：Ａ女在案發地點被乙○○打昏倒地後，甲○○又過去強姦Ａ女1次，伊當時還在車外，所以有看到云云），是被告乙○○上開有瑕疵之證詞，亦不足作為被告甲○○不利之佐證。
⑷被告甲○○於原審90年2月11日訊問（聲羈庭)時雖曾供稱
：伊有與Ａ女發生性關係，是在新社鄉的水果園附近等語（見原審聲羈卷第6頁)；於本院前審92年9月4日審理時又供稱：「（公設辯護人問：是否打了以後再強姦？）是的」等語（見本院更㈡卷第118頁）。但查，90年2月11日警詢及偵查中，被告甲○○均坦承有與Ａ女在台中縣豐原市之觀光果園附近發生性關係1次，而當日聲羈庭原審訊問時，被告甲○○亦僅坦承有與Ａ女發生1次性關係，雖原審之筆錄記載發生的地點為「新社鄉果園」，但顯與被告甲○○於警詢、偵訊時所供不同，被告甲○○是否口誤，不無可能；而本院前審92年9月4日審理時，被告甲○○係先供稱：「（公設辯護人問：在新社鄉有無再次強姦被害人？）沒有，我看到血以後就怕了，所以我不敢」，接著則供稱：「（公設辯護人問：是否打了以後再強姦？）是的」等語，同一個問題，接連之回答卻南轅北轍，則被告甲○○是否有無誤聽誤答之可能，亦令人起疑，雖原審上開聲羈卷並無當日訊問之錄音帶附卷，且本院亦查無92年
9 月4日之錄音資料，而無從勘驗當日之對答情形，惟縱認被告甲○○上開自白並無口誤或誤聽誤答，但此部分除被告甲○○之自白外，亦無其他證據足資佐證。
⑸依上開經本院認定之事實，被告乙○○至該命案現場隨即
下車取出鐵鎚擊打Ａ女，Ａ女並因之倒地，頭部流血，且被告乙○○並已取出預先命被告甲○○購買之汽油，欲焚燒Ａ女之下體，以湮滅強制性交之罪證，衡情在此緊張之情況下，被告甲○○應不致於再起淫念，是應以被告甲○○所陳係被告乙○○命其將Ａ女之內褲脫下，以便利焚燒Ａ女下體之辯詞為可採。又被告乙○○之血液ＤＮＡ與Ａ女陰道及肛門棉棒（精子細胞層）ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相同，但並未驗出被告甲○○之血液ＤＮＡ與Ａ女陰道及肛門棉棒（精子細胞層）ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相同，此已見前述；倘被告甲○○有再次對Ａ女為性侵害，而此次之時間係在被告乙○○性侵害Ａ女之後所為，則為何在Ａ女陰道及肛門內未驗出有被告甲○○之血液，而卻驗出被告乙○○之血液？此與常情亦有不符之處（至被告甲○○第1次性侵害Ａ女之後，因事後Ａ女有清洗下體，致未在Ａ女陰道及肛門內檢出被告甲○○之血液，此與常情尚無違誤）。至Ａ女經解剖勘驗結果，雖呈陰道鬆弛張大，而懷疑有死後遭姦屍之情形，然經法醫○○○於本院更㈡審證稱：該勘驗情形（即陰道鬆弛張大），並不能排除係因被害人曾連續遭強制性交所致等語（見本院更㈡卷第81頁）；其於本院更㈢審又證述：解剖時所見被害人下體鬆弛情形，與火燒沒有關連，火燒反而會收縮，而被害人下體鬆弛，有可能係生前多次性交或是死後姦屍兩種可能，異物插入也有可能，但是陰道會有異物的成分可以採集到，本案無法確定被害人於死後有受到姦淫，但可以確定被害人生前受到強制性交。發生性交時應該會收縮，只是因為多次，才會發生鬆弛，這和死後造成的鬆弛情形伊無法判別等語（見本院更㈢卷第2宗第74、75頁)。又本院依據被告乙○○之選任辯護人之申請，而再次將被害人Ａ女遭受性侵害之情形，送請國立台灣大學醫學院鑑定結果為：研判Ａ女在死亡前、後，有遭到性侵害之情形；陰道鬆弛可能與性交有關，若其死亡前遭性侵害，則可能與此有關等語，此有該院案件回覆書在卷可稽（見本審卷第127頁）。惟查，綜合前開鑑定之結果，該鑑定書僅說明被害人Ａ女陰道鬆弛，係其生前遭受性侵害所致，並進一步研判被害人Ａ女在死亡前、後，有遭到性侵害之情形，然並無法直接肯認被害人Ａ女在死後亦同遭性侵害之情形，故該鑑定結果尚不足採為不利被告甲○○之認定。是Ａ女雖有陰道鬆弛張大的情形，亦無從以此判斷被告甲○○有在殺害Ａ女之現場再對Ａ女為強制性交。本院因查無任何積極證據足以證明被告甲○○有再度對Ａ女為強制性交之犯行，自不能率爾為此項認定，附此敘明。
（六）告訴代理人於本院前審雖一再指稱被告有拿取被害人皮包，應另涉有強盜犯行云云。然按刑法第328條之強盜罪以意圖為自己或第三人不法之所有為構成要件之一；訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有強盜犯行，被告乙○○雖供稱看到被告甲○○在Ａ女死亡後，搶去Ａ女之皮包云云。但查，Ａ女死後兩手均緊抓雜草，有相片數幀附卷可憑，依上開情形可推斷，死者不可能在死後有被搶皮包之情形，業據證人即法醫師○○○於原審結證明確（見原審卷第167頁)，是以自不得僅憑被告乙○○、甲○○各自指訴對方搶去Ａ女之皮包，即認定被告甲○○、乙○○尚有強盜犯行。又共犯○○○於原審供稱被告乙○○、甲○○在豐原湮滅證據時，伊有特別問被害人之皮包有無拿起來，因為怕被發現等語（見原審卷第184頁)，而被害人Ａ女在檳榔攤下班後即受邀前往ＫＴＶ唱歌，亦不可能攜帶大額金錢，致遭覬覦，是以被告2人及○○○即使案發後有拿被害人之皮包，目的亦是湮滅證據，而非意圖為自己或他人不法之所有，揆諸前揭說明意旨，即與強盜罪之構成要件不符，尚難令被告2人負強盜罪之犯行。
（七）被告乙○○、甲○○先後於該車之後座對Ａ女以強暴之方式為性交行為，並與○○○共同另起剝奪Ａ女行動自由、殺害Ａ女並毀損屍體之犯意，由被告乙○○以鐵鎚重擊Ａ女頸部及頭部，致Ａ女倒地，被告乙○○再命被告甲○○將Ａ女之內褲脫下，由被告乙○○以上開購得之汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，於Ａ女身上衣裙著火，而痛苦狂奔，被告2人再先後持鐵鎚重擊Ａ女頭部多處，被告乙○○並以腳踢Ａ女之頭部，致Ａ女因而頭骨破裂、腦漿外溢而死亡之事實，業據本院依相關事證認定如前。被告乙○○之選任辯護人於本院前審就關於犯罪事實請求測謊鑑定，惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果僅為審判之參考，而非為判斷之唯一及絕對之依據（最高法院85年度台上字第5791號刑事判決要旨參照），且本案發生後迄今已數年，且經多次開庭，反覆訊問，情況已與案發之初大不相同，自難期測謊能得出準確之結果，是本院認無對此部分送請測謊之必要。另選任辯護人於本院前審復要求至現場勘驗，惟本院認事隔甚久，該現場地處郊外，相關之跡證早經破壞，本院亦認無此必要。
（八）本案經送法務部法醫研究所鑑定結果，認為：「經檢視解剖相片‧‧‧無法認定（Ａ女）陰道6點鐘位置有新近裂口存在。且顯示陰道口前庭區呈現完好無傷口狀‧‧‧故無法認定或支持死者在死亡前後有遭非自主性之性侵害可能性」等情，有法務部法醫研究所95年10月5日法理醫字第0000000000號函附卷可參（見本院更㈣卷第66頁）。
惟查，Ａ女確遭被告甲○○、乙○○分別強制性交等情，已詳如前述，況法醫師○○○當時係親自檢視屍體並為解剖，其親自勘驗屍體之結果，自較法醫研究所僅檢視照片更為精確，故本院認應以○○○法醫師親自見聞之結果為可採。又Ａ女之陰道口前庭區雖呈現完好無傷口之情形，惟被告乙○○以上開購得之汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，Ａ女因身上衣裙著火，而痛苦狂奔，已如前述，是Ａ女當時既尚未死亡，衡情自會一邊奔跑，一邊撲滅火勢，且Ａ女又身著短裙，是Ａ女陰道口前庭區雖呈現完好無傷口之情形，亦不能因此即認定被告乙○○未以汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，併此敘明。
三、綜上所述，被告乙○○、甲○○於本院所為之自白，核與前開之事證相符，自堪予採認。本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、有關刑法修正之比較：被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
（一）論罪量刑方面：⑴比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、
牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。另從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⑵修正刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上
，以百元計算之」，且增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經比較修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條等規定之適用結果，有關刑法第302條第1項法定刑罰金部分之最高額固均相同，惟最低額於修正前為銀元10元即新臺幣30元；修正後則為新臺幣1000元，是此部分自以修正前之法律較有利於行為人。
⑶查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新
、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而本件新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⑷又刑法第47條累犯之規定，亦經修正，新法係將累犯之成
立，限於故意再犯者，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法結果，本件新法之規定並非較有利於被告，仍應適用被告之行為時法律，即依修正前刑法論究之。
⑸修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，依修正前
刑法第55條之規定，牽連之數罪可從一重處斷，而依修正後之刑法即應各別論處罪責（即數罪併罰），當以修正前之法律對行為人較為有利。
⑹綜上所述，經本院綜合比較結果，本件被告2人已共同實
行犯罪行為，且被告乙○○係故意犯罪，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯及累犯（被告乙○○部分），是修正後刑法第33條第5款、第28條、第47條第1項、第55條關於牽連犯規定之法律未較有利於行為人，有關罪刑部分自應全部適用修正前之法律。
（二）非關罪刑之裁量權行使部分：⑴修正前刑法第91條之1規定：犯第221條至第227條、第228
條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。嗣經修正為：犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。亦即舊法對於性侵害犯罪加害人經鑑定認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年。執行強制治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第4項裁判所定之罰金數額（修正前刑法第91條之1第2、3項）；新刑法則採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，比較而言，新刑法顯於行為人不利，是關於本案應否命被告強制治療部分，應依94年2月2日修正公布前刑法之規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參照）。
⑵依前開修正前後之刑法第91條之1規定可知，不管是採舊
法之刑前強制治療（可以折抵刑期）或新法之刑後強制治療（於徒刑執行期滿前），均是以被告將來執行完畢後有再出監之可能性為前提，進而以矯正被告異常人格及行為，使其習得自我控制之能力，以達到再犯預防為目的，因此，倘被告經宣告為死刑者，則其日後並無再出監之可能性，應無刑法第91條之1規定之適用。
⑶又被告經宣告為無期徒刑者，因無期徒刑執行後仍有假釋
規定之適用，所以日後仍有再出監之可能性，故應有刑法第91條之1規定之適用。從而，被告經宣告為無期徒刑者，經綜合比較之結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前刑法。
二、論罪之說明：
（一）核被告乙○○、甲○○2人所為，均係犯刑法第226條之1之強制性交而殺被害人罪、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，及同法第247條第1項之毀損屍體罪。公訴意旨雖未論及被告等毀損屍體部分之罪名，然查被告等於謀議殺害Ａ女時曾就「要做就做乾淨一點」一節達成共識，並一起到加油站購買保特瓶裝之汽油，且於Ａ女死亡後，隨即以汽油焚燒其面部，堪認被告等於謀議殺人之同時已串謀毀損屍體，且該毀損屍體之犯行與剝奪他人行動自由罪及殺人犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（二）被告2人就強制性交而殺被害人之犯行，及與○○○就所犯剝奪他人行動自由罪、殺人罪與毀損屍體罪間，彼此間均有犯意之聯絡與行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。
（三）被告2人所犯上開3罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重論以強制性交而殺被害人罪。
（四）又公訴意旨雖認被告2人係共犯刑法第222條第1項第1款共同強制性交而殺被害人罪，然本件被告2人分別係在不同時、地對Ａ女為強制性交，嗣後始因恐被害人提起告訴，而起意殺人滅跡，已見前述，被告2人對強制性交部分既無犯意之聯絡與行為之分擔，被告2人應係各自單獨犯刑法第221條之罪，而後再基於共同犯意殺害其強制性交之被害人；公訴人此部分之認定尚屬有誤（起訴書已引用刑法第226條之1之罪，則再引用刑法第222條第1項第1款之罪，應屬贅載），併予敘明。
（五）又被告乙○○於85年7月31日曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月；復於85年8月31日因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年6月，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月，甫於87年1月11日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但所犯刑法第226條之1強制性交而殺被害人罪，本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。
三、原審判決以被告乙○○、甲○○2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審判決認定被告2人在對Ａ女強制性交前並未有殺害Ａ女之預謀，而係於強制性交後，始另行起意殺害被害人滅口，二者乃分別起意，而予以分論併罰，未審酌被告2人強制性交行為與殺害被害人犯行間，有時間上之銜接性，且具密切之犯意關連性，應論以強制性交而殺被害人一罪，其認事用法已有未當。（二）原審判決事實欄僅分別記載被告2人「對Ａ女以強暴方法為性交」，惟對被告2人究以何強暴之方法對Ａ女為性交，未明白認定，亦有未合。（三）被告甲○○就殺人部分之行為分擔，僅從被告乙○○之命脫下Ａ女之內褲，及最後擊打Ａ女後腦兩下，其犯罪情節不若被告乙○○所為嚴重，且於本院審理時供承全部犯行不諱，非無悔意，原審判決就被告2人同量處死刑，難見其平，且就被告甲○○而言，確仍嫌過重。被告2人上訴意旨均曾相互推諉，否認部分犯行；檢察官上訴意旨認原審判決就被告2人所犯強制性交部分量刑過輕，固均無可取，惟原審判決就被告2人所犯部分，既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告2人部分予以撤銷改判。按死刑之存廢與否，在法學理論及實務上，固有討論之空間，而支持廢除死刑之學說，其最主要之理由，在於死刑具有不可回復性，及國家有無以法律規定逕行剝奪被告之生命權。然以現行法律，既仍存有死刑之規定，在尚未依法廢止之前，法院在個案審理時，仍應據以為量刑之依據，尚不得昧於空洞之理論，而逕行一律排除死刑之適用，否則無異法官自行制定排除死刑規定之法律，顯非社會所期望之健全司法，此實吾人所應深思。本院審酌本件全案情節，被害人Ａ女為一年輕涉世未深之女子，尤其不知人心之險惡，被告2人與Ａ女認識僅有數天，與被害人並無任何冤仇，被害人係因受臨時邀約，而與被告等人一同外出，原以為不時即可返家，殊不知遭受被告2人先後加以性侵害後，僅言要提出告訴，即遭被告等人帶往荒山野地，而當時值三更半夜，被害人孤身無助，呼救無門，遭受極為殘忍之手段凌虐殺害，且以本件行兇之過程，殺害被害人之決意極為堅定，意必至死方休（選任辯護人雖辯稱被告乙○○係一時激怒動氣及張惶情境所致云云，惟被告乙○○並非於Ａ女揚言提告之現場即遽下毒手，乃時隔逾2小時，經購買汽油，尋找合適地點，在Ａ女苦苦哀求讓其回家後，仍執意下手殺害，已難認屬一時動氣之失慮行為，是選任辯護人上開所辯，顯無可採），並在被害人將死之際前後，點火焚燒，以致面目全非，被告2人泯滅人性，犯罪之手段極度殘忍，天理不容，對社會之危害甚大，並造成被害人家屬身心永遠無法磨滅之嚴重創痛，犯後復湮滅罪證、相偕逃亡串供，復均尚未對被害人家屬有所賠償，參諸本件被告乙○○首起殺人之犯意，而尋求被告甲○○與○○○之附和，且本件殺人焚屍犯行中之絕大部分為其所為，惡性最深，情節最重，雖其事後於本院97年8月20日審理時已坦承本件犯行，然其前開犯行仍泯滅天良，窮兇極惡，顯已無法教育改造且求其生而不可得，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的；被告甲○○就殺人犯行之行為分擔，僅從被告乙○○之命脫下Ａ女之內褲及最後擊打Ａ女後腦兩下，其犯罪情節不若被告乙○○所為嚴重，且於本院審理時供承全部犯行不諱，非無悔意，被告2人殺人之情節自有差別，未至必須均予量處死刑之程度等一切情狀，分別量處被告乙○○死刑，被告甲○○無期徒刑，並均依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。又扣案之鐵鎚1把係被告乙○○所有供犯罪所用之物，業據被告乙○○於警詢及偵審中供證明確（見偵字第3045號偵查卷第23、129頁、原審卷第188頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。另扣案之上開車號00－0000號自用小客車雖係被告等人犯本件妨害自由罪行所用之物，惟登記名義人為被告乙○○之母親謝秀梅，此有車號查詢汽車車籍單乙紙可佐（見偵字第3048號偵查卷第71頁），既非屬被告等人所有，依法不得宣告沒收，併予敘明。
四、本件被告甲○○涉犯刑法第226條之1之強制性交而殺被害人罪，已如前述，經原審法院送請國軍台中總醫院鑑定結果認：「甲○○在心測中呈現沒有主見，較易盲從同輩之言行，對環境刺激之處理能力較弱，欠缺計劃深思之部分，情緒活動大於理智思考，挫折耐受度及衝動控制性低，邊緣性智商仍有自由意志決定之能力，成長過程中智能較低，習得不當之處世方式，對環境改變之處理能力較弱，致易有衝動及情緒化反應，加上性態度較隨便，故應接受精神科治療1年」等語，有該院90年7月2日（90）民診查字第847號函附之法律精神鑑定報告1份在卷可憑（見原審卷第117頁、126頁）。本院參酌前開說明及鑑定之結果，認被告甲○○應於刑之執行前，有令入相當處所施以強制治療之必要。爰併宣告被告甲○○於刑之執行前令入相當處所施以治療，但其期間不得逾3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第226條之1、第302條第1項、第247條第1項、第37條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第55條、第47條、第91條之1第1項、第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王秀雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 97 年 9 月 3 日