臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重訴字第12號上 訴 人即 被 告 甲○○ 43歲民
現羈押於臺灣臺中看守所選任辯護人 張仕融律師
張淑琪律師郭隆偉律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2479號中華民國96年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12953、17343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○販賣第一級毒品與第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之附表一編號１之第一級毒品海洛因叁包（總淨重肆點柒柒公克，空包裝總重壹點伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案之附表一編號２之行動電話伍具（分別為含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號ＳＩＭ卡）、附表二編號１之研磨機壹台、附表二編號２之咖啡因（屬興奮劑）玖包（驗餘總重玖仟零拾伍點伍陸公克，鑑定用罄貳點壹公克）、附表二編號３之普卡因（屬麻醉劑）玖包（驗餘總重肆仟伍佰拾柒點參零公克，鑑定用罄壹點肆柒公克）、附表三編號２之行動電話肆具（分別為BENQ、G-PLUS、NOKIA、NOKIA牌，其中含00000000
00、0000000000、0000000000門號SIM卡，另壹具NOKIA牌電話則不含 SIM卡），均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍拾萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之附表三編號３之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計重為壹點零叁玖公克），均沒收銷燬之；扣案之附表一編號２之行動電話伍具（分別為含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號ＳＩＭ卡）、附表二編號１之研磨機壹台、附表三編號２之行動電話肆具（分別為BENQ、G-PLUS、NOKIA、NOKIA牌，其中含0000000000、0000000000、0000000000門號ＳＩＭ卡，另壹具NOKIA牌電話則不含SIM卡），均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍拾伍萬元，其中新臺幣伍拾萬元部分沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另其餘新臺幣伍萬元部分，與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案之附表一編號１之第一級毒品海洛因叁包（總淨重肆點柒柒公克，空包裝總重壹點伍陸公克）、附表三編號３之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計重為壹點零叁玖公克），均沒收銷燬之；扣案之附表一編號２之行動電話伍具（分別為含0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000門號ＳＩＭ卡）、附表二編號１之研磨機壹台、附表二編號２之咖啡因（屬興奮劑）玖包（驗餘總重玖仟零拾伍點伍陸公克，鑑定用罄貳點壹公克）、附表二編號３之普卡因（屬麻醉劑）玖包（驗餘總重肆仟伍佰拾柒點參零公克，鑑定用罄壹點肆柒公克）、附表三編號２之行動電話肆具（分別為BENQ、G-PLUS、NOKIA、NOKIA牌，其中含0000000000、0000000000、0000000000門號ＳＩＭ卡，另壹具 NOKIA牌電話則不含 SIM卡），均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹佰零伍萬元，其中新臺幣壹佰萬元部分沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另其餘新臺幣伍萬元部分，與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「志兄」）與戊○○（綽號「小支」，本件同案被告，已經原審判決確定）素行均極為不佳，甲○○前曾犯賭博、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、詐欺、違反毒品危害防制條例、偽造文書等罪，其中於民國八十五年間所犯違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等罪，經本院判處有期徒刑三年四月、十月確定，又於八十六年間觸犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑九月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑四年五月確定，並於九十二年十一月十三日因縮短刑期執行完畢，詎其仍不知悔改。
二、甲○○猶明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得販入或賣出，皆具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟仍基於意圖營利販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，及與戊○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先將咖啡因（屬興奮劑）及普卡因（屬麻醉劑），摻在第一級毒品海洛因稀釋後，而為下列行為，從中賺取差價以牟暴利：
㈠甲○○自九十四年上半年之某日起，至九十五年四月十九日
前之五至十日間之某日止，以第一級毒品海洛因每三十七點五公克新台幣（下同）十八萬元，第二級毒品甲基安非他命每三十七點五至四十公克約三至四萬元之代價，分別連續在臺中市○○區○○路等處，販賣上述二種毒品給戊○○（每次交易之地點、毒品種類、數量皆不同，金額則在十萬元至二十萬元間）至少十次（為甲○○之權益，本院採最有利於甲○○之認定，認每次交易之金額為十萬元，甲○○前開前後連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命至少共十次之販毒所得至少為一○○萬元（前後連續販賣第一級毒品海洛因之販毒所得至少為五十萬元，前後連續販賣第二級毒品甲基安非他命之販毒所得至少為五十萬元），戊○○並以現金支付。嗣於九十五年四月二十一日上午十一時三十分許，戊○○在臺中市○○區○○街與上明一街口處為臺中市警察局第三分局員警查獲，並扣得戊○○所有之第一級毒品海洛因三包（合計驗餘淨重二二‧四六公克，空包裝重二‧二九公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（合計毛重三七公克）（均業經另案判決宣告沒收銷燬在案，戊○○所涉該次施用毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署九十五年度毒偵字第二○一五號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以九十五年度訴字第一九五三號認罪協商之宣示判決筆錄判決有罪確定）。並經戊○○於九十五年六月十二日在臺中市警察局第一分局訊問時，供出毒品來源，因而破獲甲○○本案犯行。
㈡甲○○與戊○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意聯絡，於九十五年四月十一日上午六時二十五分前之某時，由甲○○先以電話與真實姓名、年籍不詳，綽號「豐兄」之成年男子，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事宜，並相約至臺中市○○路六十之六號三樓之三戊○○之居處交付。再於同日上午六時三十分許，由戊○○將甲○○事先交付之第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）交給「豐兄」，並收受「豐兄」所交付之對價五萬元。「豐兄」離去後，戊○○於同日上午六時三十分五秒以0000－000000號行動電話撥打0000－000000號行動電話通知甲○○，並將該款項交給甲○○，共同販賣第二級毒品甲基安非他命得逞。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一分局員警分別於附表一、二、三所示之時、地，查扣如附表
一、二、三所列之物。其中附表一編號２、附表二編號１、
２、３、附表三編號２所示之物，均為甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物。附表一編號２、附表二編號１、附表三編號２所示之物，均為甲○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物。
四、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈠所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整
體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無
時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡查本件證人戊○○、己○○、乙○○於警詢中及原審審理時
之證述，雖部分有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述均係出於自由意志而為之，又其等警詢筆錄製作時距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，是揆諸上開說明，證人戊○○、己○○、乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是本案證人戊○○、己○○、乙○○分別於檢察官偵查中，經具結所為陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上亦無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言，自亦皆具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案全部卷證，除前述證人戊○○、己○○、乙○○於警詢、偵查中所為之陳述外，其餘卷證檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述與非供述證據作成時之情況，均應為適當，是可認下列其他所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○，對於上揭其遭警查獲，並扣得前揭贓證物等之事實固坦承不諱；然矢口否認有何前揭連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係伊自己施用毒品所用，伊沒有意圖營利云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人即同案被告戊○○（見臺灣臺中地方法
院檢察署九十五年度偵字第一二九五三號卷第八十七、八十
八、八十九頁）、證人己○○及乙○○（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九五三號卷第四十七至五十五頁）分別於警詢及偵查時均已證述綦詳在卷。而證人戊○○亦於原審九十六年九月三日審理時，到庭具結經實施交互詰問明確證稱如下：「（檢察官問：被告甲○○在場你有辦法正常陳述嗎？）可以」、「（檢察官問：你之前有吸毒之習慣嗎？施用何毒品？）有，我有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命」、「（檢察官問：你的第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命來源為何？）第一級毒品海洛因部分我是從甲○○那邊買的，即在庭上之甲○○」、「（檢察官問：從何時開始向甲○○購買毒品？）大概從九十四年間開始，詳細月份我忘記了，最後一次購買應該在九十五年
三、四月間」、「（檢察官問：你跟甲○○購買毒品之交易方式為何？）我先以電話跟甲○○聯絡，以我所使用之0000000000號行動電話中約定交易地點、毒品數量，我與其聯絡也有用其他之電話號碼，但是他的電話都是同壹支，電話號碼是0000000000」、「（檢察官問：上開所稱毒品是指第一級毒品海洛因還是第二級毒品安非他命，或是二者都有？）二種毒品都有」、「（檢察官問：你大概多久與甲○○買毒品？）約半個月到壹個月不等跟他購買毒品，每次都是第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一起購買」、「（檢察官問：每次購買毒品數量價錢、情形為何？）第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命二者合併購買約十七萬至二十萬元，其中第一級毒品海洛因價格比較高，我買的毒品數量二者差不多，其中第一級毒品海洛因價格比較高，我購買的詳細數量多少我不清楚」、「（檢察官問：從開始到最後一次跟甲○○購買毒品大約幾次？）約八至十次左右」、「（檢察官問：你跟甲○○購買毒品且已經電話聯絡好後，交易地點都在何處？）在我住的臺中市水湳那邊中清交流道下來的十字路口旁，我們都在車上交易，有時候是他開車過來跟我交易，有時候是我開車過去，通常碰面後，都是我上他的車，在車上跟他交易後一手交錢，一手交毒品，他交付給我第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命毒品各壹包，有時候是當面付清價款，有時候是先賒欠，待下次購買毒品時再償還」、「（檢察官問：你們於交易時，除了你與甲○○在場，是否還有他人在場？）沒有」、「（檢察官問：你如何有那麼多錢可以向甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命？）因為我家裡於臺中市○○○○街附近有一筆土地於九十四年賣出，我分得一千多萬，我本來於廣告公司上班，從事業務銷售，月薪約三萬多元」、「（選任辯護人郭隆偉律師問：電話號碼0000000000號行動電話是否就是你用以跟甲○○聯絡交易毒品所使用？）是的，我有以電話跟甲○○聯絡，但是詳細號碼忘記了」、「（選任辯護人郭隆偉律師請提示通訊監察書，問：上面所記載你所使用之遭監聽之電話有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，依據通訊監察書，你所使用之電話並沒有0000000000號，你究竟用何電話跟甲○○聯絡？）除了0000000000號電話不是我所有的，是我前女友所有，但是我有借來使用過，其餘三支電話都是我的，但我沒有辦法確定是用何支電話跟甲○○聯絡的，而0000000000號電話是甲○○所有」、「（選任辯護人郭隆偉律師問：你於九十五年四月十九日被警查獲並扣得毒品第一級毒品海洛因三小包、第二級毒品安非他命二包，該毒品來源為何？）是甲○○」、「（選任辯護人郭隆偉律師問：上開毒品你跟甲○○交易情形如何？）是以電話先聯絡，情形跟之前所述相同」、「（選任辯護人郭隆偉律師問：你這次是打甲○○何支電話聯繫的？）我不清楚」、「（選任辯護人郭隆偉律師請提示第一分局刑事偵查卷第一頁之監察報告，問：是打0000000000、0000000000號行動電話中哪壹支電話？）我忘記了」、「（選任辯護人郭隆偉律師請提示臺中地檢署九十五年度他字第二一三九號第四頁，問：對於九十五年四月十一日上午六時二十五分三十四秒、三十分五秒之通訊監察譯文，有何意見？）我有講過這些內容，就是甲○○叫我轉交東西給豐兄，東西內容是什麼我不知道，我有收五萬元，之後我再打電話跟甲○○報告說已經收到錢，改稱：對於警詢筆錄說甲○○有將第二級毒品安非他命先寄放在我這邊，再叫對方到我住處，拿取該毒品，由我代收販毒所得五萬元，那是實在的，我當時看到是用壹個袋子包著，我想大概就是第二級毒品安非他命，因為我之前有跟甲○○買過第二級毒品安非他命，包的形狀重量類似」、「（選任辯護人郭隆偉律師問：九十五年四月十九日被第三分局查獲當時你如何陳述毒品來源？）時間已久我忘記了」、「（選任辯護人張淑琪律師問：本案你是於何時被查獲？）我是於臺中市○○路街口被查獲，再被警帶到上安路六十之六號三樓之三查贓，時間應在九十五年四月二十一日」、「（選任辯護人張淑琪律師問：四月二十一日被警查獲扣押之毒品是在被查獲之前多久向甲○○購買的？）在被查獲前約三、五天左右，因為時間久了我不是很清楚」、「（選任辯護人張淑琪律師請提示警詢卷第十六頁戊○○六月十三日之警詢筆錄，問：對於警察提示監聽譯文內容，你回答說要跟朋友一起去拿毒品，該供述是否正確？）應該是正確的，我於警詢所述實在，但是於偵查中供述我自己沒有販賣毒品部分比較不實在，其他都實在」、「（選任辯護人張淑琪律師問：你有提到被查獲前三、五天跟甲○○購買本案毒品，為何於九十五年四月十七日到十九日仍要跟朋友一起去拿毒品？）那是他們要跟我拿藥（毒品），電話譯文中說我們要一起去拿藥，實際上是他們要跟我買毒品」、「（選任辯護人張淑琪律師問：於七月三十一日偵訊時，你向檢方供述你願意供述毒品來源來獲得減刑，你當時供述之上手為阿偉，是否即在庭之被告甲○○？）不是的，阿偉是另外壹個藥頭」、「（選任辯護人張淑琪律師問：當時為何未向檢察官供述毒品來源係向甲○○購買？）我當時以為甲○○已經被抓到」、「（檢察官問：除阿偉及甲○○外，你毒品來源是否還有其他人？）有，尚有壹個人叫做阿文之人」、「（檢察官問：你大部分是跟何人購買毒品？）大部分是跟甲○○購買，買的數量三人均差不多」、「（檢察官問：為何你剛才可以清楚證述跟甲○○購買細節證述清楚？）因為我確實有跟他購買，所以我才知道的這麼清楚」、「（審判長問：你對於本案犯行均認罪？）是的」、「（審判長問：你跟被告甲○○有無恩怨？）沒有」、「（審判長問：你會不會因為為了要供出來源獲得減輕刑度而誣陷被告甲○○？）不會，我沒有冤枉他」等語。經核證人戊○○於偵查中及原審審理中之前後證詞均相一致，應堪採信。再證人乙○○亦於原審九十六年九月三日審理時，到庭具結經實施交互詰問證稱如下：「（檢察官請提示起訴書附表之扣押物品清單全部，問：本件扣案之物品裡面，你能夠分辨何東西係何人所有嗎？）裡面並沒有我個人的東西，附表一的全部東西我都不知道是何人所有，改稱：附表一扣案物品全部都是甲○○的，附表二全部都是己○○的，附表三編號１部分我不清楚，編號２是甲○○的，編號３是己○○的」、「（檢察官問：你為何如此清楚可以分辨東西係何人所有？）因為當時我在至善路那邊打電腦，那裡本來是甲○○住的，後來借給我們住，因為己○○以前是我的男朋友，而甲○○是己○○的朋友，我因為跟己○○住在一起，所以我大概可以分出來何東西是何人所有，但是詳細情形我也不是很清楚」、「（檢察官問：你剛才所見，有何東西曾經是交付給你保管或是看管過？）都沒有」、「（審判長提示九十五年六月十二日警詢筆錄，問：該筆錄所載是否實在？有何意見？）實在」、「（審判長提示臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九五三號卷第四九頁，問：當時你在警詢陳述查獲之物品除了毒品殘渣袋九包及使用過注射針筒二十支是己○○所有以外，其餘都是甲○○所有，為何與妳今日所述不同？）以前警詢所述才實在，且警察並沒有刑求我」、「（審判長提示臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九五三號卷第四九頁，問：警詢當時你陳述甲○○在販賣毒品，都是叫己○○去送毒品，且他們二人之間都是以電話聯絡，所有毒品都是甲○○負責提供，己○○負責以研磨機研磨毒品及分裝，有何意見？）沒有意見，當時所述實在」、「（審判長問：扣案起訴書附表二編號二、三，當時扣案是疑似毒品白色粉末、及疑似毒品Ｋ他命晶體，經檢驗結果編號二是含有咖啡因，編號三含有普卡因之興奮劑及麻醉藥品成份，該物品是做何用途？）上開物品是摻在毒品稀釋所用的，是摻在第一級毒品海洛因內所用的，並不是摻在第二級毒品安非他命內的」、「（審判長問：是何人指示說要將前開興奮劑及麻醉藥品成份摻在第一級毒品海洛因內稀釋用的？）是己○○及甲○○二人商量的」、「（審判長問：臺中市○○區○○路○○○號Ｂ棟十二樓之二係何人承租的？）己○○一直換地方居住，他住哪裡我就跟著去」、「（審判長問：臺中市○○區○○路○○號十四樓之一是何人承租的？）是甲○○承租的，我跟己○○住在該處，但甲○○並沒有居住在該處，他住何處我不知道」、「（審判長問：前開租賃處所是由你跟己○○住，為何由甲○○出面承租？）我不清楚，因為他叫我們過去住，我們就過去」、「（審判長問：是否甲○○因為要己○○幫他研磨及分裝毒品，並且代送銷售之毒品便利起見，所以承租房屋供你們居住？）因為甲○○說之前我跟己○○住的地方危險，所以他租壹個地方讓我們住」、「（審判長問：你所說的危險是何意思？）他說怕警察臨檢查獲毒品」、「（審判長問：你所說的查獲毒品意思何在？）就是吸毒、製造分裝、販賣毒品」、「（審判長問：你是否知道甲○○跟己○○利潤如何分配？）己○○只是拿錢回來而已，他們如何分配販毒所得我不清楚」、「（審判長問：己○○拿回來的錢都是如何來的？）都是販賣毒品所拿回來的錢，由甲○○把己○○應分得之利潤交付給己○○拿回來的，且己○○沒有做其他工作，只有幫甲○○販毒而已」等語。由證人乙○○上開證詞，益證被告甲○○之犯行明確。另證人己○○雖於原審九十六年十月二十二日審理時，到庭具結經實施交互詰問翻異其前於警訊及偵查中所證述之情節，改證述並附和被告甲○○前開所辯解之情形，然證人己○○之前從未曾陳稱，係因被告甲○○租房子給伊，又帶警察來抓伊，伊才會作偽證說研磨器是被告甲○○所有以陷害被告甲○○云云；且與其於九十六年五月二十一日偵查中陳稱：「研磨器不是其所有，亦非其所購買，研磨器是被告甲○○所有，且是用來研磨第一級毒品海洛因所用」、「研磨器是被告甲○○在被查獲前一天晚上叫我從樓下搬二個紙箱上來，一個紙箱上面有印研磨器的圖樣，所以我知道裡面是研磨器。另一個紙箱應該就是查扣的白粉，我前面所說的『俊男』是亂說的」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九五三號卷第一百四十三至一百四十五頁）等情；及與其同居女友即證人乙○○所供述之情節，並不相符，復未能提供其所稱之友人「俊男」詳細年籍資料以供本院傳喚查證，是其於原審審理時之證詞，顯係臨訟勾串迴護被告甲○○之詞，委無足取，自難採為對被告甲○○有利事實認定之證據，應以其於警訊及偵查中所證述之情節為可採。
㈡被告甲○○於九十六年三月十九日偵訊時亦曾供述稱：伊認
識同案被告戊○○，同案被告戊○○綽號叫「小支」，伊與「小支」沒有仇恨。其亦認識證人己○○。……對同案被告戊○○筆錄曾陳稱，同案被告戊○○向伊購買過毒品至少十次，最後一次是在同案被告戊○○遭臺中市警察局第三分局於九十五年四月十九日查獲前之五至十日，第一次係在九十四年上半年。每次購買毒品之份量、金額、種類均不一定等內容陳述並無意見。……同案被告戊○○於九十五年四月十一日上午六時三十分五秒以0000－000000號行動電話撥打其所持用之0000－000000號行動電話，談話內容係「豐兄」要向其借錢，「豐兄」先將抵押品放在其處，因其沒空，請綽號「小支」（即同案被告戊○○）轉交給「豐兄」，因「豐兄」要來還錢。……伊與同案被告戊○○曾於電話中提過一、二次，伊與同案被告戊○○間均係以『尺』這個字來代表電子磅秤，因其向人家購買毒品，市場均係以『尺』這個字來代表電子磅秤。……扣案手機九支均係伊使用過的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一七三四三號卷第十六至十九頁、九十五年度偵字第一二九五三號卷第一百三十四至一百三十七頁；其中96年3月19日上午之偵訊筆錄部分，並經本院當庭勘驗該次偵訊錄音光碟，核與被告甲○○當場所供述內容相符）等情。被告甲○○前開供述雖避重就輕，惟經核與被告甲○○所持用之0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－0000
00、0000－000000等號之行動電話與同案被告戊○○所持用之0000－000000、0000－000000、0000－000000、0000－000000等號之行動電話之通訊監察譯文部分，情節均大致相符，被告甲○○與同案被告戊○○確有透過前開手機，商談購毒、金額、數量及交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事項無訛。在在，均足認證人即被告戊○○所證述其確係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且被告甲○○與戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「豐兄」之成年男子等犯行應屬真實無訛。
㈢同案被告戊○○於九十五年六月十二日在臺中市警察局第一
分局訊問時，在其所選任辯護人吳憲明律師陪同下供出毒品來源，因而破獲被告甲○○本案犯行等情，有該調查筆錄（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第二一三九號卷第四至七頁），旋同案被告戊○○復於九十五年六月十三日在臺中市警察局第一分局訊問時，改供稱毒品來源係綽號「阿偉」者，而綽號「阿偉」者之真實姓名、年籍及連絡電話均已忘記云云，有該調查筆錄（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第二一三九號卷第十七頁反面），意圖為被告甲○○脫罪，嗣經檢察官詳細查證及提示被告甲○○所持用之行動電話與同案被告戊○○所持用行動電話之通訊監察譯文，見無從抵賴，始再供出毒品來源為被告甲○○等情（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第二一三九號卷第二十六頁反面），顯見同案被告戊○○並非係為獲得減輕其刑，故意誣陷被告甲○○，而供出毒品來源，因而破獲被告甲○○本案犯行。
㈣此外，並有扣案如事實欄所載之物及臺灣臺中地方法院檢察
署九十五年度毒偵字第二○一五號同案被告戊○○曾經臺中市警察局第三分局查扣向被告甲○○所購得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之起訴書、原審法院九十五年度訴字第一九五三號認罪協商之宣示判決筆錄各一份、被告甲○○、同案被告戊○○行動電話之通訊監察譯文、員警職務報告、扣押物品目錄表、扣案物品相片四張、被告甲○○、同案被告戊○○詮盺科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、查獲同案被告戊○○之現場圖、同案被告戊○○遭扣案毒品照片八張、法務部調查局九十五年六月九日調科壹字第一二○○一七九四九號鑑定通知書等在卷足資佐證，而附表一編號１之白色粉末三包，經囑託法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因合計總淨重四點七七公克（空包裝總重一點五六公克）無訛，此有該局九十五年九月三日調科壹字第○九五二三○○九三二○號鑑定書一份附卷可參。另附表三編號３之白色粉末二包，經囑託行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確屬第二級毒品安非他命（驗餘重為一點○三九公克）無訛，此有該局九十六年七月十六日管檢字第○九六○○○六九五九號鑑定書一份附卷可憑。再附表二編號２疑似毒品之白色粉末九包（毛重九千一百七十三公克），經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬咖啡因（屬興奮劑）驗餘總重九千零一十五點五六公克（鑑定用罄二點一公克），附表二編號３疑似毒品 K他命之白色晶體九包（毛重四千五百五十八點七三公克），經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬普卡因（屬麻醉劑）驗餘總重四千五百一十七點三○公克（鑑定用罄一點四七公克），此亦有該局九十五年七月二十六日刑鑑字第九五○○九五九六五號鑑定書一份在卷可憑。而該附表二編號２、３之咖啡因（屬興奮劑）及普卡因（屬麻醉劑），依據證人乙○○所供述，係由證人己○○及被告甲○○二人商量後，摻在第一級毒品海洛因稀釋所用（見原審九十六年九月三日審判筆錄）。另證人即同案被告戊○○於九十五年六月十三日警詢時亦供述稱：因我幫他們拿第一級毒品海洛因均有稀釋過或量比較少等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第二一三九號卷第二十一頁）；參以在法務部調查局實際毒品檢驗之經驗中，確常發現送驗毒品有海洛因與咖啡因、普卡因同時檢出之情形，有該局97年12月8日調科壹字第09700505030號函一紙附本院卷可考；及經查行政院衛生署管制藥品管理局「全國濫用藥物檢驗通報系統」資料，依95年、96年、97年（1至10月）順序，檢出海洛因併含咖啡因有3342件、951件、1734件，海洛因併含普卡因有809件、243件、171件……，故屢有咖啡因或普卡因並於海洛因中檢出之案例，有該局97年12月17日管檢字第0970012704號函在本院卷可稽等情。足證前開附表二編號２、３之咖啡因（屬興奮劑）及普卡因（屬麻醉劑），確係被告甲○○欲供摻在第一級毒品海洛因稀釋所用無誤。
㈤再者，吾國查緝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，且第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命屬量微價高，販賣者率有暴利可圖。衡情茍非販賣營利，一般人焉有可能甘冒觸犯重刑而販入大量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之可能。是衡諸被告甲○○茍非係為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利，其何須自行或與同案被告戊○○持有前揭數量甚鉅之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命暨其他扣案之贓證物，而甘冒為警查獲遭判重刑之風險？是前揭客觀情節當可認定被告甲○○、同案被告戊○○二人均確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意無疑。是綜據上述，被告甲○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等之犯行均洵堪認定。
二、被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統命令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議可資參照。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦修正公布
刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒
刑或有期徒刑之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。即修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯販賣第一級毒品罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。
㈢被告行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法第64
條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑；新法第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第 2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。
㈣刑法第33條第5款亦經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈤修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
㈥刑法第五十一條第五款於本次修法時，亦已修正數罪併罰定
其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣。次按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸食之會降低食慾，血壓體溫會升高、影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制、並有輕微癮性嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法施用、販賣。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條第二項之販賣第二級毒品等罪。被告販賣第一級毒品、第二級毒品前後之持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而其與同案被告戊○○間就本件販賣第二級毒品給「豐兄」之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告甲○○分別先後多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件又復相同，皆顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定皆以一罪論，原應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。被告甲○○前曾於八十五年間因違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等罪，經本院判處有期徒刑三年四月、十月確定，又於八十六年間犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑九月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑四年五月確定，並於九十二年十一月十三日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，亦皆為累犯，原應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
四、公訴意旨另略以：緣有丙○○透過不具犯意聯絡之己○○（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）之介紹結識被告甲○○，於九十五年五、六月間之某日，丙○○以0000－000000號行動電話聯繫甲○○，表示欲購買第一級毒品海洛因，甲○○承續前開概括犯意允諾，並相約至臺中市○○路見面，見面後丙○○表示要購買五千元，然甲○○認為數量過低故未成交，而販賣第一級毒品海洛因未遂云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照）。公訴意旨認被告甲○○涉犯此部分罪嫌云云，無非以上揭事實，有證人即被告丙○○於警詢及偵查中之證述為其主要論據。本件訊之被告甲○○堅詞否認有何此部分販賣毒品未遂之犯行，辯稱：伊從未曾販賣毒品予丙○○等語。經查，證人即被告丙○○於警詢及偵查中分別所為關於此部分之供述並不一致，又無其他積極證據足以佐證被告甲○○確有此部分之犯罪事實，此部分訴訟上之證明，並未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理性懷疑之存在，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，揆諸前揭法文及最高法院判例釋示，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告甲○○之認定。況證人丙○○於本院審理時已到庭結證：「（辯護人張淑琪律師問：你在九十五年五、六月間有無施用毒品的習慣？）有」、「（辯護人張淑琪律師問：施用何種毒品？）海洛因」、「（辯護人張淑琪律師問：你施用毒品的來源為何？）從朋友那邊」、「（辯護人張淑琪律師問：你朋友的名字為何？）我只知道他叫『柏林』（音譯）」、「（辯護人張淑琪律師問：『柏林』是否就是甲○○？）不是」、「（辯護人張淑琪律師問：你是否曾向被告甲○○買過毒品？）不曾」、「（辯護人張淑琪律師請求提示95年偵字第 12953號卷第87頁、第88頁，審判長准許並提示，辯護人張淑琪律師問：你在九十五年七月二十七日重新到臺中地方法院檢察署開過庭，筆錄中倒數第四行處，檢察官曾問你毒品向誰購買，你說是向『阿明』購買，但真名不知道。你所供述的『阿明』是否就是甲○○？）不是」、「（辯護人張淑琪律師問：『阿明』是否是你上述所說的『柏林』？）不是」、「（辯護人張淑琪律師問：當時檢察官問你，『甲○○有無販賣毒品？』你回答有，當時你是否有這樣回答？）我記不清楚，檢察官有提示我，指甲○○常常有毒品的出入，且要我指認他」、「（辯護人張淑琪律師問：你是否確實知道甲○○有販毒？）我不知道」、「（辯護人張淑琪律師問：筆錄中有提到『你要向甲○○購買海洛因，但甲○○認為數量太少不賣給你』，你當時是否這樣回答？〈提示筆錄並交閱覽〉）這並不是我的意思。當時檢察官一直要我指認有向甲○○購買毒品，因為甲○○毒品出貨的量很多。但我說如果甲○○的出貨這麼大，而我購毒的數量、金額並不多，他根本就不會和我交易」、「（辯護人張淑琪律師問：你究竟是否曾向甲○○開口說過，要向他買幾千塊的海洛因，類似這樣的話？）沒有」等語。更堪認其前於警詢、偵查中所為關於被告甲○○有參與此部分與戊○○共同販賣第一級毒品予丙○○等情之證述顯有瑕疵，難認與事實相符，而無足採憑。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以單純前揭行為，即推定被告甲○○有何公訴意旨所指訴之此部分犯行。從而，揆諸首揭規定及最高法院判例意旨，本件既無任何積極證據足資證明被告甲○○有何公訴意旨所指訴之上開犯行，自難僅憑公訴意旨片面之指訴而入罪。此外，復查無其他確切證據，足認被告甲○○有何上開犯行，不能證明被告甲○○此部分犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭有罪之販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審法院認被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠關於被告前揭販賣毒品海洛因予丙○○部分，並不成立犯罪，原審誤予論科，尚有未洽；㈡原審判決未審酌被告販賣第一級毒品海洛因之次數及數量並非眾多，且所得金額亦非鉅大，販賣予各購買者之期間亦非長期，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，若科處最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，本件有情輕法重之情，依其犯罪情節顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽；㈢原審判決既認被告甲○○與同案被告戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「豐兄」，並取得販賣毒品所得五萬元，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度台上字第3450號、95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決要旨參照），是就上開犯罪所得之沒收，自應諭知被告甲○○與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之，乃原審判決未就此部分諭知連帶沒收，復有未合。被告上訴意旨否認前揭犯行，指摘原判決不當，雖無可取，惟原審判既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○品行均為不佳，詳如前述，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害與國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後被告甲○○猶飾詞狡賴犯行，誤導偵辦方向，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之附表一編號１之第一級毒品海洛因三包（總淨重肆點柒柒公克，空包裝總重壹點伍陸公克）、附表三編號３之第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘重為壹點零叁玖公克），依毒品危害防制條例第二條之規定，分屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。扣案之附表二編號２之咖啡因（屬興奮劑）九包（驗餘總重九千零一十五點五六公克，鑑定用罄二點一公克）、附表二編號３之普卡因（屬麻醉劑）九包（驗餘總重四千五百一十七點三○公克，鑑定用罄一點四七公克）等物品均係屬被告甲○○所有供犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪供犯罪所用之物；扣案之附表一編號２之行動電話五具（分別為含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號ＳＩＭ卡）、附表二編號１之研磨機一台、附表三編號２之行動電話四具（分別為BENQ、G-PLUS、NOKIA、NOKIA牌，其中含0000000000、0000000000、0000000000門號 SIM卡，另1具NOKIA牌電話則不含 SIM卡）等物品均係屬被告甲○○所有供犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪供犯罪所用之物，且無法分辨係犯販賣第一級、第二級毒品所用，爰均應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定，在各該罪下，亦均併予宣告沒收之。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之前開因犯罪所得之財物共新臺幣一百零五萬元，雖均未具扣案，然係因犯前開之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定（併詳如前所論述），亦均併予宣告沒收之，其中一百萬元部分沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○財產抵償之；另其餘五萬元部分，被告甲○○與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。至於扣案之附表一編號３之偽造之楊宗澤身分證及駕照各一張（此涉偽造文書部分，業經另案起訴），因與本案無關；扣案之附表二編號４之毒品分裝袋一大包，證人己○○、乙○○均陳稱係證人己○○所有，並非屬被告甲○○、同案被告戊○○二人所有，且亦無證據證明係供被告甲○○、同案被告戊○○二人前揭犯罪所用之物；扣案之附表三編號１之現金新台幣二十萬元，被告甲○○供稱係其平常積蓄，其中十萬元是其從過年時存下來的，該款項是投資所得，其有投資電玩、靈骨塔及工廠等語，且亦無積極證據證明係被告甲○○前揭犯罪所得財物，尚與本件被告甲○○販賣毒品部分無關，爰均不併予宣告沒收，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第47條第1項、修正前刑法第56條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 98 年 4 月 1 日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
刑法第一百六十四條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
（罰金部份業經提高10倍為5千元）附表一：九十五年六月十一日下午十七時二十分許，在臺中市○
○區○○路與至善路口停車場旁，自甲○○身上查獲、所扣押之物┌───┬──────────────────────┐│編 號│ 扣 押 物 品 名 稱 │├───┼──────────────────────┤│ １ │第一級毒品海洛因3包(總淨重4.77公克，純度35.2││ │ 1%) │├───┼──────────────────────┤│ ２ │行動電話5具（分別為含0000000000、0000000000 ││ │、0000000000、0000000000、0000000000門號SIM ││ │卡） │├───┼──────────────────────┤│ ３ │偽造之楊宗澤身分證及駕照各1張（此涉偽造文書 ││ │部分，業經另案起訴） │└───┴──────────────────────┘附表二：九十五年六月十一日下午十七時四十分許，甲○○帶同
警方在臺中市○○區○○路○○○號十四樓之一查獲、扣押之物┌───┬──────────────────────┐│編 號│ 扣 押 物 品 名 稱 │├───┼──────────────────────┤│ １ │研磨機1台 │├───┼──────────────────────┤│ ２ │咖啡因（屬興奮劑）9包（驗餘總重9015.56公克，││ │鑑定用罄2.1公克） │├───┼──────────────────────┤│ ３ │普卡因（屬麻醉劑）9包（驗餘總重4517.30公克，││ │鑑定用罄1.47公克） │├───┼──────────────────────┤│ ４ │毒品分裝袋1大包 │└───┴──────────────────────┘附表三：九十五年六月十一日晚上二十時三十分許，被告甲○○
帶同警方在臺中市○○區○○路○○○號Ｂ棟十二樓之二號扣押之物┌───┬──────────────────────┐│編 號│ 扣 押 物 品 名 稱 │├───┼──────────────────────┤│ １ │現金新台幣20萬元 │├───┼──────────────────────┤│ ２ │行動電話４具（分別為BENQ、G-PLUS、NOKIA、NOK││ │IA牌，其中含0000000000、0000000000、00000000││ │22門號SIM卡，另1具NOKIA牌電話則不含SIM卡） │├───┼──────────────────────┤│ ３ │第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計重為1.039││ │公克） │└───┴──────────────────────┘