臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 97年度抗字第76號
抗 告 人 甲○○即受刑人上列抗告人因聲請減刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國96年12月18日裁定（96年度聲減字第4105號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○所犯附表編號1、2所示之罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯為施用第一、二級毒品等罪，悉合於減刑條件；而附表編號1、2所示之罪與附表編號4、5不應減刑之罪四罪，符合刑法第50條數罪併罰及同法第53條定應執行刑之要件。檢察官聲請減刑及定其應執行刑，於此範圍內，於法尚無不合，應予准許，受刑人除附表編號1至5所示之犯罪外，另自89年2月1日起至89年10月
31 日止分別犯施用第一、二級毒品罪，已於89年11月30日經本院以89年度訴字第387號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月，並於89年12月21日確定，有該案判決書及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，該案判決確定日與附表編號1至5所示五罪之判決確定日相較，為最早確定之判決，而附表編號3所示販賣第一級毒品罪之犯罪時間（89年9月中旬某日起至89年10月31日前約一星期某日止）在該判決確定日前，則附表編號3所示之販賣第一級毒品罪，如欲與其他犯罪定其應執行刑，自應與上開89年度訴字第387號判決所示之施用第一、二級毒品罪定其應執行之刑，而不得與附表編號1、2、4、5所示之犯罪定其應執行之刑，檢察官此部分之聲請為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：原裁定檢察官聲請減刑及定應執行刑各罪，前已定應執行刑為有期徒刑二十年，惟彰化地方法院96 年度聲減字第4105號刑事裁定卻將附表編號3之罪，以不符數罪併罰之要件予以裁定駁回，然其犯罪時間早於最先一罪判決確定前，何以未能適用數罪併罰之規定，反因經減刑而受其害，爰此於法定期間提出抗告。
三、經查附表檢察官聲請減刑並定應執行刑之五罪，業於九十五年九月二十日經同院以九十五年度聲字第一八三七號裁定應執行有期徒刑二十年，褫奪公權八年確定，有該裁定及台灣高等法院前案紀錄表在卷可查，又同院八十九年度訴字第三八七號判決業於九十三年一月二十二日執行完畢 (見台灣高等法院前案紀錄表)，檢察官因而未將附表編號三之罪所處之刑與之聲請定應執行刑，而聲請與附表編號一、二、四、五之罪定應執行刑，原裁定應於聲請範圍內審酌，附表三之罪犯罪時間在九十一年五月六日前，原裁定遽為駁回之諭知，自有未洽，抗告人上開抗告有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為裁定。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明法 官 康 應 龍上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 97 年 1 月 17 日