臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 97年度聲再字第63號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 徐曉萍律師上列聲請人因竊盜案件，對於本院95年度上訴字第1031號中華民國97年4月30日確定判決（臺灣臺中地方法院93年度訴字第1746號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22887號、93年度偵字第12781號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第14588號、臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4573號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠監察院對第三河川局之招標，明確提出糾正案，並表示：「
第三河川局測量前未先豎立界樁明確標示測量範圍之界址及高程，有違測量常規，致時隔1月，前後2次測量結果卻差異極大，與陶林公司測量結果差異亦懸殊，且該測量結果轉載圖上作業時復誤載數量，第三河川局亦不察，即據以辦理標售，衍生本件標售範圍及數量之紛爭，作業粗疏草率，顯有違失」，且「第三河川局辦理本案土石堆標售事宜，未以實際挖取數量為計費標準，卻以土石堆現況總價標售方式辦理，造成低價標售現象，又未先行確定範圍之界址，致清運範圍不明，衍生諸多紛爭」等情，原審確定判決就此等證據未予以調查，尤其，監察院之糾正案已指出「第三河川局辦理本案土石堆標售事宜，未先行標示確定範圍之界址，致清運範圍不明」；而蒞庭檢察官於當庭復表示，第三河川局都不知有陶林圖之存在，業者怎會知道。顯見被告主觀上究竟有無竊盜之犯意容有疑義，且縱如原審認定有違法行為，第三河川局招標有嚴重違失在先，原確定判決如何認定被告有竊盜之主觀犯意，原確定判決就此與公平正義之維護有重大關係之證據漏未調查審酌，自足以影響判決之結果。
㈡被告曾於民國（下同）97年1月4日與第三河川局召開協調會
，並達成「第三河川局同意由甲○○、黃國鴻、誠信砂石公司先行繳納新台幣4,972,800元，以供作將來給付金額之擔保，但渠等應負之責任，則應以刑事附帶民事訴訟最終確定判決為準，如有不足額部分，再依該確定判決計算差額後，當事人甲○○、黃國鴻、誠信砂石公司自仍應依確定判決書所計算之金額相互找補，若當事人甲○○、黃國鴻，卻已依前開折衷方案繳納完畢，對於法院判決之結果，經濟部水利署第三河川局均表尊重」之協議，按上開協議，不僅表示被告有解決與第三河川局之招標履約爭議之誠意，縱原審法院認為被告有違失，亦可顯見被告犯後之悔意，原確定判決於量刑時未予調查審酌，該確定判決就足以影響判決結果之重要證據漏未審酌，實已構成再審之事由。
㈢原確定判決認為本案系爭土石2、3堆招標前，並無確實釘有3支木樁作為招標範圍，主要乃因有下列證據未加審酌：
⒈證人白錫禧所提出之土石堆置示意圖為該河川區域內各土
石標案之總示意圖，故無木樁之釘立；而各土石堆招標時，因須釘立木樁以確認招標範圍，故除本案之2、3標土石堆示意圖外，均有木樁之位置，並有第三河川局之戳印蓋於示意圖上可資為證。
⒉證人白錫禧、被告吳水城均不清楚於91年9月17日招標前
是否確實釘有3支木樁（編號3-1、3-2、3-3）作為招標範圍，此由證人白錫禧於原審97年3月26日審判中稱：「廠商得標後才去看過，91年9月23日後才請河川局駐警林豐程載我去看。」、「（問：至現場觀看前是否知道標售範圍？）不知道。」、「（問：你到現場觀看2、3標範圍是用何種基準判斷？）我不知道，不過我請林豐程指出第3堆，但他不知道第2堆在哪，因此沒有指出第2堆。」、「（問：你去看現場是如何判斷範圍？）我不知道，因此請河川勘測隊定10月8日到現場會勘指示範圍及高程，但後來勘測隊沒有去。」、「（問：你如何確定第3堆範圍？）我無法判斷，因此我才簽請要河川河勘測隊於10月8日派員來指示範圍和高程，但勘測隊並未派員，後來我才一直再簽。連續簽了兩次均未獲准。」故證人白錫禧因無法判斷、確定第3堆在那裡，乃於第一審95年2月27日審理時到庭證稱：伊於91年10月8日會勘時，並未看到地面上有界樁等語，及於第二審97年3月26日審理時證稱：其在現場亦無印象有看過3支木樁等語，遽原審率以證人白錫禧證詞認本案系爭第3堆土石招標時未釘有3支木樁作為招標範圍，因認誠信公司的清運範圍應以92年4月7日會勘之結果為準云云，顯有誤會。
⒊斯時參與招標之廠商即宜逸實業有限公司員工許天廷於97
年3月26日審判時證稱：伊以宜逸實業有限公司參與投標當時有去過標售土石的地方2、3次，而土石標售之範圍，是依據投標資料裡頭的示意圖，現場除有石頭為標示外，亦有3支木樁，這3支木樁可看到標售範圍到廢水旁邊，大約有兩公頃多，因現場去看發現比公告招標的數量多出很多，經向水利局管理處詢問，該處答覆是3支木樁對上去基台部分均是，數量僅供參考，要自行到實際現場勘查，故伊確定招標公告的示意圖範圍，就是3支木樁所涵射出去的範圍，現場並無像鳥的形狀，上面有機器台，機器台很高，上面放了個石頭是和機器台相連，機器台連下來有3根木樁，就是連在木樁涵蓋的全部範圍內，所以伊乃用較高價錢去競標等語，可知本件招標作業前確實有施木樁定樁；其證述內容與被告提出之照片，有紅漆標示3-1、3-2、3-3於石頭上，木樁在石頭旁之主張，並無矛盾；僅因3支木樁涵射之範圍太大，故未將木樁旁邊之全貌拍攝下來；何況證人劉仕榮證稱：木樁是其釘的，其未參與本案件之招標業務；則其證述並不清楚木樁是否作為招標時之招標範圍，自符合常情。
⒋證人劉世榮即當時於第三水利局2、3堆採購案件實施木樁
定樁之工程員，於97年3月26日審判時證稱：「（問：示意圖中所標示的木樁3-1、3-2、3-3是否由你所定？定樁目的何在？）是。目的是為要定1個假設高程點，將來標售清除後作為檢測依據。」…「（問：由91年7月23日所製作之河川土石堆示意圖觀之，第3堆土石是否在3-1、3-2 、3-3三支木樁所界定範圍內？）是，應該是，因為木樁要定在範圍外，只是做1個檢測的高程測量。」等語，依證人劉世榮之證詞觀之，證人劉世榮於招標作業前確實有訂勘測隊示意圖中所標示3-1、3-2、3-3的木樁，作為將來標售清除後檢測依據，可知招標作業前確實有施木樁定樁。
⒌證人陳雍政即第三河川局管理課課長於97年3月26日審判
時證稱：「（問：招標後是否有改變原來招標條件？）應該沒有。」、「招標作業開始時我有跟同仁表示，因河川裡沒有得以固定的東西來作為未來檢測依據，故要到現場定參考樁。」，可知招標作業前確實有施木樁定樁。
原確定判決未審酌前揭足供判斷並影響原確定判決之證據，實有再審之事由。
㈣原確定判決對於下列證據漏未審酌：
⒈依共同被告陳雍正證述，第3堆土石之鳥嘴和鳥身有相連
，在現場可看到1個機械的東西，該部分按照檢察官指示不應算在內云云，按第3堆土石之鳥嘴與鳥身部分既相連，則現場土石本無法區分招標之範圍，此由證人許天廷前開㈢⒉證述及當庭所繪製之招標土石一覽表觀之，相較於被告業已庭呈系爭2、3堆土石範圍之全景，應包含事後陶林公司依憑第3河川局受檢察官指示所切割之鳥嘴及鳥身型之範圍在內（即木樁涵射機械台部分），原確定判決對於證人許天廷依憑前往招標現場印象所繪製之招標數量及範圍一覽表，漏未審酌。
⒉又針對吉林砂石行碎解基台砂石（即舊砂堆，鳥嘴部分）
，第三河川局業於92年3月26日以水三管字第9202005040號函知吉林砂石場告知：「‧有鑑於本件土石堆標售並以有關示意圖說明各該土石堆之位置及數量等資料，衡情其公告內容已臻明確‧‧綜上，本件標售砂石堆範圍內是否包含貴砂石行所有非屬原扣押範圍內之砂石乃事實問題，惟相關資料顯示，本件砂石標售範圍明確，且與貴砂石行所有砂石無關」等情，故第三河川局於92年5月10日河川巡防日誌上遂載明：「‧三、現場爭議係為誠信公司與吉林公司壩頭部分，屬私權爭議，非本局轄管之公有財產」，乃原確定判決對於上開巡防日誌竟漏未審酌。
⒊由共同被告陳雍正證稱，鳥嘴與鳥身是相連的、證人劉仕
榮於鈞院證稱：其不清楚3支木樁界出的範圍，有無包含有爭議之鳥嘴型部分在內、證人白錫禧於鈞院證稱：從第3砂石堆開工全景照片的角度，看不出來是否有把鳥嘴部分區隔等語觀之，原審認本案2、3堆土石招標時，招標範圍未包含鳥嘴型部分，乃對於上開有利於被告之證據漏未審酌。
㈤共同被告吳水城於第三河川局向誠信砂石公司所提出之民事
損害賠償訴訟中到庭作證證稱：「92年4月7日當天會勘，並沒有交付航測圖，但是有給他們看‧92年4月30日黃色警示帶圈是我們拉的」、「契約約定要整平，當天是檢調發動，所以沒有要求他們整平，且因檢調介入，我們根本沒機會做這些處置，故好像沒有通知限期改善，而檢調介入後，誠信砂石公司的工期還沒到」等語，則第三河川局仍應待查核整平、限期改善無果，始得依法移送盜採砂石罪，原確定判決對於上開共同被告吳水城於前揭民事案件之證詞漏未審酌。㈥經濟部水利署究竟有無交付陶林航測圖予誠信公司，攸關本
案系爭第3堆土石清運範圍。由共同被告吳水城於96年12月10日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第183號損害賠償案件證稱：「（問：本件土石標售案，你有無參與標售或是過程中參與？）本件我只是在最後清運的這段階段參與。」、「（問：當天有無交付航測圖給被告誠信公司？）『沒有交付』，但是有給他們看。」，且誠信公司會勘人員因未確認範圍未於會勘記錄簽名，共同被告吳水城於92年4月7日當天並未交付陶林公司之航測影像圖予誠信公司，原確定判決對此足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
㈦由證人朱坤棋律師於93年11月29日第一審法院審理時之證述
：「辦理清運作業時發生爭議，…因此當時其與第三河川局均未往數量錯誤的方向去思考判斷，而是要積極去執行契約辦理清運，當時誠信公司態度是拒絕，不願意只清運那4萬多立方公尺，因為誠信公司認為他清運的範圍應包括舊沙堆，被告陳雍政、吳水城就此問題有詢問其意見，其認為第三河川局是賣方，有關交付買賣標的物的數量，賣方可以自行決定，至於買方不同意，就由買方自行依法主張權利，因此其就建議第三河川局發函給誠信公司，請該公司限期辦理清運前的會勘作業，否則就要解除契約。」等語，益證誠信公司因認清運的範圍應包括舊沙堆，且拒絕就系爭土石堆進行清運，聲請人甲○○無盜採砂石之犯意，上開朱坤棋律師之證詞係法院判決時已知悉而未予審酌，屬新證據，足使聲請人受無罪之判決。
㈧誠信公司就系爭契約履行爭議對第三河川局提起訴訟，經臺
中地方法院指派大湖地政事務所至現場勘測之證人古朝勳於97年3月26日原審審判時證稱：「92年9月17日臺中地方法院92訴字1606號系爭砂石履行契約的民事案件中，臺中地院指派大湖地政事務所至現場勘測，並做出現場複丈成果圖，伊有會同臺中地院法官到現場參與會勘執行。」、「當初到現場已有樁點，我依據法官指示將兩造所指界的範圍測繪。河川局是給1張圖面做套圖。」、「當時是以鐵樁做樁點，有鐵管、圍籬。」、「第三河川局當時會同法官至現場時，當天無法測量，是另再發文請誠信公司和河川局會同測量。」、「第三河川局沒有在現場表示要以其他樁點作為界樁測量。」、「三河川局在伊測量時沒有到場，僅提供1張圖面給伊套繪。」、「誠信公司當時所開挖的砂石，就在其所指界的刺網圍籬內」等語，可知第三河川局對誠信公司指示的樁點無異議，證人古朝勳至現場測量時亦認誠信公司皆未超出採取範圍採取云云。
㈨聲請依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。再按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明文規定，惟所謂就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。另按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，亦有最高法院27年滬上字第64號判例可資參照。
三、經查，原確定判決認定再審聲請人犯有竊盜罪，再審聲請意旨固以前揭理由認原確定判決對聲請意旨所列之證據漏未審酌等語。惟查，再審聲請人以原確定判決之採證方法有違證據法則，該證據於當時已存在而為原審所未注意者，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，然該條之所謂「新證據」，必須具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，而由聲請人之聲請意旨觀之：㈠關於再審聲請人是否有竊盜之主觀犯意，業經本院於原審判決書第5頁至第22頁之一、認定犯罪事實所憑之證據及理由欄，綜合各種客觀事實而加以判斷，監察院調查報告至多僅能證明第三河川局於辦理本件招標作業時有行政上之疏失，並無從動搖原有罪之確定判決，是以上開函示非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，縱未經原確定判決加以審酌，亦難以憑為再審之依據；㈡關於再審聲請人於犯後是否具有悔意，業經本院於上揭判決書第21頁至第22頁之五、詳加審酌，再審聲請人所提出之「立法委員柯建銘國會辦公室協調會議記錄」，至多僅為原審判決量刑時之考量因素之一，縱然未經原審法院加以審酌，亦不足以影響再審聲請人竊盜罪之認定基礎，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據；㈢證人白錫禧所提出之河川區域內土石堆置示意圖⑴，即原確定判決之附圖一，業經本院於上揭判決書第6頁之一、㈡第9行加以審酌；證人白錫禧、共同被告吳水城是否知悉於91年9月17日招標前是否確實釘有3支木樁（編號3-1、3-2、3-3）作為招標範圍，業經本院於上揭判決書第14頁至第
15 頁之二、㈡⒋、第7頁至第8頁 一、㈣以及第9頁之一、㈤第6行至第9行加以審酌；證人許天廷、劉仕榮是否清楚木樁是否作為招標時之招標範圍，業經本院於上揭判決書第14頁至第15頁之二、㈡⒋加以審酌；而證人陳雍正於97年3月26日審理時之證詞，是否足認招標作業前確實有施木樁定樁之情，仍有疑義，且關於招標作業前，是否確實釘有3支木樁作為標售範圍之依據，業經本院於上揭判決書第9頁之一、㈤、第14頁至第16頁之二、㈡⒋、⒌、⒍詳加審認，是再審聲請人所提上開證據，無從動搖原確定判決關於再審聲請人所犯竊盜罪之成立要件，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據；㈣證人許天廷所繪製之招標數量及範圍一覽表、第三河川局92年5月10日河川巡防日誌縱未經審酌，亦無從動搖原確定判決關於再審聲請人所犯竊盜罪之成立要件；而系爭第2、3堆土石之招標範圍是否包含鳥嘴型部分，業經本院於上揭判決書第9頁之一、㈤、詳加審認，證人陳雍正、劉仕榮、白錫禧上揭之證詞，無從動搖原確定判決對於再審聲請人所犯竊盜罪之成立要件，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據；㈤關於第三河川局是否移送聲請人之竊盜案件，業經本院於上揭判決書第14頁之二、㈡⒊詳加審認，第三河川局之告訴僅在促使偵察機關發動偵查，吳水城於民事案件中之證詞，不影響檢察官對於本件竊盜案件之偵查，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據；㈥關於共同被告吳水城於96年12月10日民事損害賠償訴訟中，有無交付陶林公司之航測影像圖予誠信公司，是否影響系爭第3堆土石清運範圍，業經本院於上揭判決書第7頁至第9頁之一、㈣詳加審認，再審聲請人所提上揭證據，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據；㈦關於再審聲請人是否有竊盜之主觀犯意，業經本院於上揭判決書第5頁至第22頁之認定犯罪事實所憑之證據及理由欄，綜合各種客觀事實而加以判斷，證人朱坤棋律師於93年11月29日第一審法院審理時之證述，並無從動搖原有罪之確定判決，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，縱未經原確定判決加以審酌，亦難以憑為再審之依據；㈧證人古朝勳於97年3月26日審理時所為誠信公司所開挖的砂石在其所指界的刺網圍籬內等語，業經本院於上揭判決書第17頁之二、㈡⒍詳加審認，非屬具有嶄新性及顯然性之新證據，難以憑為再審之依據。因此，由再審聲請人之上揭聲請意旨觀之，其並未提出具有「嶄新性」及「顯然性」之「新證據」，而足使其受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，是以再審聲請人所持之理由毫無足取，凡此均不足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決，亦查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款事由，難以憑為再審之聲請，依本法第434條規定，其再審之聲請為無理由。次查，再審聲請人所提出之上揭事證，業經本院於上揭判決書之理由中詳細說明其據以認定之理由及所採之證據，至於再審聲請人所提出對其有利之證詞，業經本院於上揭判決書中本其自由心證予以取捨及判斷，再審聲請人對此雖持相異評價，然並不能以此為由聲請再審，亦不得以此而認本院有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，是本院所為上揭判決並無重大錯誤，亦不得以此為由提起再審之訴，核再審聲請人之聲請，並不符合刑事訴訟法第421條「重要證據漏未審酌」之要件。綜上所述，再審聲請意旨並不足以動搖原判決關於再審聲請人竊盜罪之認定基礎，亦查無刑事訴訟法第420條第1項各款所列情形，依上開說明，再審聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 97 年 7 月 31 日