臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度選上更 (二)字第142號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 常照倫律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3136號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度選偵字第20號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）係台中市西屯區何南里第17屆里長候選人，明知無會計師資格，竟基於使自己當選，同時使他人不當選之意圖，於其競選宣傳品上，登載載明「西屯區何南里長甲○○開設會計師事務所，所以事務所辦公室也是他的里辦公室…」、「另一位西屯區何南里候選人甲○○則是會計師…」等與事實不符之文字之報紙剪報，並加以散發傳播，使台中市西屯區何南里選民誤認其具有會計師資格，影響該里選民投票之意向，足以生損害於該里選民及同時競選該里里長之其他候選人丙○○等人，認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法 (下稱選罷法)第92條之罪嫌云云。公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告自承不具會計師資格，並有上開不實內容之競選文宣四份、自由時報、聯合報影本等件為憑。
二、被告承認其係台中市西屯區何南里第17屆登記參選之里長候選人，本身並未具有會計師資格；「商瑪廣告公司」確有於上開時間替其印製刊有上開報紙剪報內容之里長競選文宣；但被告否認伊有公訴人所指訴之意圖使候選人當選而以文字傳播不實事項之犯行，並辯稱：上開競選文宣並未經伊依據選罷法第51條之規定親自簽名，不能令伊負全部責任。又伊在該次里長競選之相關文宣，均係交由「商瑪廣告公司」統籌規劃以及編輯、印刷，而在「商瑪廣告公司」設計相關文宣時，伊固有提供相片等資料給「商瑪廣告公司」，但並未要求「商瑪廣告公司」將上開報紙上之報導載入傳單。上開文宣上所引用之剪報內容，係「商瑪廣告公司」自行蒐集資料所得。而「商瑪廣告公司」所設計之二波文宣內容，事先雖有先行傳真給伊校對內容，但其中並未提及上開剪報內容，伊對「商瑪廣告公司」擅將上開剪報內容載入傳單之事，事先並不知情。嗣後對「商瑪廣告公司」設計完成之文宣內容，亦僅「快速瀏覽」，並未逐字逐句仔細閱覽，故並未注意到該文宣引用報紙報導稱其係擔任會計師，實無故意犯罪之意圖。且上開有爭議之剪報內容，僅被置於文宣版面之極小角落，剪報內容劃紅線部分所強調者僅是「被告基於幫助貧困家庭」及「提供辦公室免費提供里民使用」兩部分。至於有爭議之敘及伊是會計師一節，僅是附帶敘及而已，並未強調伊具有會計師資格，亦未向選民表示伊得以會計師之專業知識為選民服務。一般民眾並不會仔細分辨「記帳士」與「會計師」之區別，所產生之誤會，充其量只是伊之疏忽。況伊並沒有將系爭競選文宣散發給不特定選民，益徵伊並無散發傳播伊開設會計師事務所及伊為會計師之犯意，應不構成犯罪等語。
三、㈠按修正前選罷法第92條規定：「意圖使某候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」該法已於96年11月7日修正公布全文134條，並自公布日施行。原第92條規定，於修正後，移列第104 條。
該法條之立法說明謂：為端正選風，避免以傳聞不實之謠言，以訛傳訛，或故意歪曲事實，致生損害於公眾或他人，爰將本條所定「散佈虛構事實」修正為「散布謠言或傳播不實之事」，並增列「錄音、錄影或他法」以應實際需要。是本條意圖使候選人當選或不當選而散布謠言或傳播不實之選舉誹謗罪，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益（最高法院90年台上字第5041號、92年台上字第5010號刑事判決參照）。另公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與修正前選罷法第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用修正前選罷法第92條規定論處（最高法院87年度第六次刑事庭會議）。即認上開選罷法第92條之規定，為刑法第310條誹謗罪之特別規定。是修正前選舉罷免法第92條之選舉誹謗罪，以故意虛構事實，抹黑其他候選人為其要件。若所虛構之事實，並非抹黑其他候選人，即不成立該罪。㈡依公訴人所訴被告不實競選文宣內容，為「西屯區何南里長甲○○開設會計師事務所，所以事務所辦公室也是他的里辦公室…」、「另一位西屯區何南里候選人甲○○則是會計師…」所虛構之事實，並無抹黑其他候選人之內容。是縱然檢察官起訴之「犯罪事實」屬實，被告亦不成立修正前選罷法第92條之罪。
四、證人即「商瑪廣告公司」業務人員谷素琪於原審法院審理時，證稱：被告之競選文宣由該公司承接設計，文宣上引用之報紙報導係該公司設計人員自報紙剪貼所得，劃紅線部分代表對候選人比較有正面意義之內容，該引用報紙報導之文宣設計完成，係由其交予被告，被告快速瀏覽後，請其拿回印刷，未說何特別話，設計完成之文宣，如候選人不滿意，會再拿回修正等語（見原審卷第55至58頁），可見上開引用錯誤報導之剪報文宣，係由被告委託「商瑪廣告公司」所設計製作，僅交由被告瀏覽確認。被告為候選人，於競選期間，事多人繁，對於競選事務，不可能事事參與；對於委託他人製作之競選文宣，亦不能期其均鉅細靡遺的參與。被告辯稱僅大略看過，未注意引用報紙報導伊為會計師等語，在無證據證明上開文字內容係其明知仍同意加入之情形下，不能僅以該文宣有上開被告為會計師之文字，即推測被告明知並有意加入上開不實之文宣內容。另上開誤報被告係擔任會計師及開設會計師事務所之剪報內容，僅占用上開正、反折疊八頁文宣，其中一頁篇幅之四分之一；且就報紙內容關於「里辦公室，辦公室的電腦、影印、傳真機設備齊全，有時里民需要傳真機影印等服務，他就提供里民免費使用」、「西屯區何南里候選人甲○○…表示基於幫助里內的貧困家庭，才決定出馬參選」部分之文字，以紅線標出，並未將「…則是會計師…」「開設會計師事務所」部分，以紅線標出；且文字細小，此有該文宣附卷可憑。上開報紙影印內容，僅佔文宣八頁中一頁之四分之一，且文字細小，如不以紅線標出，很難引人注意。被告若有意以「…則是會計師…」「開設會計師事務所」之內容，作為文宣之訴求，使選民誤認其具有會計師資格，則應將上開不實內容之文字一併以紅線標出，不會僅就其他部分以紅線標出。
五、上開文宣、聯合報及自由時報影印、證人趙石輝、楊昆城、蘇宗哲之證詞、告訴人丙○○之陳述，僅能證明被告於里長競選期間，有製作上開文宣散發給趙石輝等人，並不足據以認定被告有違反公職人員選罷法規定之故意，此外又無證據足以證明被告犯罪之故意，被告之犯罪不能證明。
六、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。依上開說明，本件檢察官所訴之犯罪事實，縱然屬實，亦不構成修正前公職人員選舉罷免法第92條之罪；縱認所訴之事實成立犯罪，亦無證據證明被告有犯罪之故意。依上開刑事訴訟法之規定，被告應為無罪之諭知。原審未查，認被告犯行事證明確，對之論處罪刑，認事用法均有違誤，應由本院將原審判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 97 年 6 月 26 日