臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度選上訴字第1863號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 李添興律師被 告 甲○○選任辯護人 洪松林律師上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1863號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度選偵字第12、17、35、52號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣貳仟元折算壹日。均褫奪公權壹年。
事 實
一、乙○○為第6屆立法委員，並係參選民國97年第7屆立法委員選舉（於97年1月12日投票）臺中縣第3選區之候選人，同選區尚有立委候選人丙○○登記參選；甲○○則係乙○○之胞弟，負責乙○○競選陣營在競選期間之文宣事務。緣於96年11月選舉期間，乙○○因向案外人陳連吉賄選時遭錄音、錄影，而為檢警偵辦（乙○○此部分所涉賄選犯行，由臺灣臺中地方法院於97年4月30日以97年度選訴字第1號判決無罪，現上訴中），乙○○唯恐選情有變，竟夥同甲○○，共同意圖使對手丙○○不當選，由甲○○指示不知情之群御廣告企業有限公司（下簡稱群御公司）負責人洪博修、員工王遠謀及外包人員余有順，自96年12月18日起先後印製載有「現在簡×棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害乙○○」（下簡稱第1 份文宣）以及「根據可靠消息，簡×棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，『即將』大量散播，意圖使人不當選」（下簡稱第 2份文宣）等不實事實之文宣，由不知情且姓名年籍不詳之印刷廠成年人員印製後，再委由不知情且姓名年籍不詳之報社成年人員於
96 年12月20日以夾報方式發放第2份文宣，另於同年月21或
22 日以夾報方式發放第1份文宣，接續向該第3選區之不特定選民發放上開2份文宣各約8千份而散布之，足以影響公眾對於丙○○品德操守判斷之正確性、該次選舉過程之純淨性及足生損害丙○○之名譽。
二、案經丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。查檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依該條「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據。查證人洪博修、王遠謀、余有順、甲○○以證人身份於偵查中業均具結，且已於審判期日經過合法調查，其等於檢察官偵訊具結後所為證述內容，並無顯不可信之情況，自均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
刑事訴訟法第159條之1第1 項規定亦有明定。秘密證人C1於原審法院97年度選訴字第1號97年4月25日審理時所為具結後之證述內容，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上開規定，自有證據能力。
㈢再依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告甲○○於本院準備程序所述有關被告乙○○部分之內容，檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本院審理時均同意具有證據能力（本院卷第74背），至被告乙○○、甲○○於偵查、原審及本院之其餘供述，對他名被告而言，及被告乙○○於原審法院97年度選訴字第1 號案件所為供述，對被告甲○○而言，均屬被告以外之人之陳述，暨下列引為證據之書證（含文宣2份、選舉文宣合約書1 份、法務部調查局聲紋鑑定報告書1份及所附錄影翻拍照片），並未經被告2 人及其等選任辯護人聲明異議（本院卷第54背、73至74頁），且各該陳述（含書證），依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固直承其所屬競選團隊散布如事實欄所述 2份文宣予臺中縣第3 選區之不特定選民等情；另訊據被告甲○○對於上開事實，除否認有共同意圖使候選人丙○○不當選，及足生損害於公眾及他人等情外，餘亦坦承不諱。惟被告2 人均矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，被告乙○○辯稱：伊並未參與上開2 份文宣之製作云云。其辯護人之辯護意旨略以：乙○○於競選期間忙於拜訪選民宣傳理念，無暇處理文宣事宜，甚至連文宣於委託夾報散發之前、後，內容皆不曾過目；上開2 份文宣其一有乙○○簽名，另一沒有，係因競選總部之志工或群御公司員工疏未注意，從舊電腦檔案資料取用乙○○存檔之簽名格式使用；且散發文宣僅1 天隨夾報散發；散發文宣之目的並非意圖使乙○○當選或使告訴人丙○○不當選，而係針對先前丙○○選舉陣營指稱乙○○涉及買票賄選不實攻擊之言論反擊，所述乃有合理懷疑，主觀上沒有毀損他人名譽之故意；甲○○所製作之上開文宣雖有使用「奧步」、惡意「抹黑」，用詞縱有聳動或誇張，然其目的不外乎引起選民注意，期使選民不因對手陣營之賄選指控即誤信己方真有買票固樁之情事，致動搖投票意向，自非出於惡意而為言論之發表等詞（本院卷第80至84頁）。被告甲○○辯稱：伊等雖有印製上開宣傳單，但這些宣傳單是因為包含丙○○在內之4 位立法委員在電視臺召開記者會，說乙○○賄選、當選無效等語，段宜康說這是MP3 合成，伊等消毒都來不及了，根本不是要攻擊對方的意思云云。其辯護人之辯護意旨略以：由先前吳敦義、黃俊英競選高雄市長引發疑似男女曖昧之錄影帶、買票之光碟，及陳水扁競選總統之2 顆子彈逆轉勝，依照歷史經驗「出奧步、發光碟」乃民進黨打選戰的標準程序；本案關於乙○○買票涉及賄選之新聞資料自96年12月17日起持續數日在全國各大媒體重複播放，翌日國民黨中央舉行「民進黨奧步大公開」記者會，列舉對手可能會使用之不當選舉手段，甲○○客觀上依據段宜康於96年12月17日在電視上說明錄影錄音係合成之談話資料，確有合理懷疑是剪接而成，主觀上出於自衛、自辯，並不具使人不當選之意圖；且甲○○係依段宜康在電視新聞上所述錄影錄音係合成之證據資料，而該合成談話確足讓甲○○有相當理由確信其為真實，依大法官會議第50
9 號解釋意旨，亦不能以誹謗罪責及公職人員選舉罷免法第104條之罪相繩等詞（本院卷第88至92頁）。
二、經查：㈠被告乙○○、甲○○2人係親兄弟，乙○○於參選第7屆立法
委員選舉時，甲○○負責處理該選舉陣營之相關事宜，乙○○負責跑外面行程，甲○○則負責文宣製作、審稿等情，為被告2 人所不否認（選偵卷第11、62頁）。而甲○○於96年11月以「乙○○競選總部」名義與群御公司締結選舉文宣合約書1 份（選偵卷第38至40頁），統包以新臺幣（下同）81萬元之代價，委由群御公司洪博修、王遠謀及外包人員余有順根據甲○○提供之資料，依其指示製作文宣，再由甲○○審核通過定稿後，交予印刷廠印刷，群御公司之對話單一窗口即甲○○，如事實欄所載2 份文宣（選偵卷第251、252頁）確係對方（即甲○○）要求而製作等情，業經證人洪博修、王遠謀、余有順於偵訊時具結證明屬實（選偵卷第29、30、43、44頁），復為甲○○證述在卷（選偵卷第63頁），且有選舉文宣合約書1份、文宣2份存卷（選偵卷第38至40、25
1、252頁）可查。被告甲○○於偵查中證稱：「他們（即群御公司員工）做完之後，他們就把光碟秀在螢幕給我看，我看好就定稿，就直接拿去印刷廠印了。」（選偵卷第63頁），於本院復供稱：他們（指群御公司）主動寫好製作好文宣，再經由我審視、定稿去印，在發出去，.. 寫「奧步」有簽名的文宣（即第2份文宣）係於96年12月20日散發，另1份（即第1 份）文宣則於隔1、2日才散發，都是夾報散發等語（本院卷第55、76頁）無誤。足見扣案之文宣2 份確係由乙○○選舉陣營之甲○○委由群御公司製作後，由不詳姓名年籍之印刷廠成年人員印刷，再委託不詳姓名年籍之報社成年人員以夾報方式對外大量廣為散布一情，堪以認定。
㈡雖被告乙○○否認知悉如事實欄所載2 份文宣內容，亦否認
參與文宣製作情事，被告甲○○亦供稱乙○○均不知文宣之內容，文宣均由伊1人決定處理云云。然上開2份文宣內容標題分別為：「不要讓乙○○成為黃俊英第二！」及「民進黨治國沒半步，選舉用奧步」等文宣，其中第2 份之「民進黨治國沒半步，選舉用奧步」之文宣上且有乙○○之親筆簽名印刷（選偵卷第252 頁），乙○○於原審亦坦稱該簽名確為其筆跡無誤（原審卷第82背），證人余有順於偵訊時並具結證稱：「（在文宣製作過程當中，乙○○有無跟你們接洽過？）有進來說我們辛苦了，沒有指示內容要怎麼做。」（選偵卷第44頁）。可徵乙○○對於文宣之製作過程有所知悉且表關切，並非置身事外。而政治選舉各種競選宣傳品之製作與散發，無非闡述表達各候選人之政治理念、從政能力、競選承諾與願景，並藉以促使選民檢視其他候選人之政治經歷與過往表現；惟因單一選區之各候選人無論是否黨派相同，率皆與自己立於競爭關係，是以無論闡述政治理念或促使他人檢視其他候選人，均極可能涉及對其他候選人之評價、訾議甚或批判影射，而有構成公職人員選舉罷免法第104 條或刑法第310 條誹謗罪等罪名之可能。是以公職人員選舉罷免法第52條第1 項前段明文規定：「候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名」之目的，無非要求各候選人於印發文字圖畫之宣傳品，必須逐一審查親自簽名，以明文責之歸屬，如各候選人均得於自己競選陣營所發佈或自己親自簽名之競選宣傳品再行主張「委諸競選團隊成員處理，未實質審查，故得不負文責」，則上開候選人應在宣傳品上親自簽名之法律規定即成具文，殊非上開規範之本旨。再者，競選宣傳品之內容，實係競選策略之具體呈現，且必然耗費相當之競選資源（金錢）；而競選策略於競爭激烈之選舉過程中，攸關候選人能否順利當選，故依經驗法則而言，自己競選陣營大量印製之宣傳品，若非經候選人之指示及准許，斷無耗費相當財力製作散發之可能。況且，被告乙○○、甲○○既於96年12月17日已知丙○○、段宜康等人召開記者會，並於新聞媒體播放乙○○賄選之錄影及錄音內容，乙○○陣營隨即於翌日（96年12月18日）委諸群御公司、不詳姓名年籍之印刷廠成年人員大量印製上開2 份文宣，並於96年12月20日由不詳姓名年籍之報社成年人員隨夾報大量散布由被告乙○○親筆簽名之第2份文宣，隔1、2日再發放第1份文宣，亦經甲○○供述甚明（本院卷第75背至76頁），縱使被告乙○○未在第1份文宣上簽名，然其對於第2份文宣內容已知悉並簽名，且第2份文宣更率先夾報散發，第1份文宣復就同一事件再度表述，其自難諉為不知。被告乙○○否認知悉文宣內容暨被告甲○○供述文宣內容均係其1 人所為，均屬事後為被告乙○○推諉卸責之詞，均無可採，被告乙○○應就上開2份文宣內容全部，負法律上之責任，至為灼然。
㈢按公職人員選舉罷免法第104 條之成立，係以行為人在主觀
上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為構成要件（最高法院92年度臺上字第7413號判決參照）。查：
⒈被告乙○○與告訴人丙○○同為97年區域立法委員選舉登記
參選之候選人，2 人互為同選區之競爭對手，被告甲○○直承開始散發上開2 份文宣之時間為96年12月20日及同年月21、22日，適於投票日97年1 月12日之前；嗣該次選舉結果，被告乙○○當選為立法委員，告訴人丙○○落選等事實，為被告2 人所不爭執。被告乙○○既與告訴人丙○○為同選區之競爭對手，以現今立法委員係依各直轄市、縣市人口比例分配，並按應選名額劃分同額選舉區選出之單一選區選制，倘同選舉區之競爭對手選上，當即表示自己落選，是衡情被告2 人散發前述競選宣傳單之目的即在使對手候選人即告訴人丙○○發生不當選之結果，並有利於被告乙○○本人之選情，是被告乙○○、甲○○散布各該文宣時有「意圖使候選人不當選」之主觀意念，殆無疑義。
⒉按司法院大法官會議釋字第509 號解釋文意旨：「言論自由
為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1 項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍構成誹謗罪。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。同理，公職人員選舉罷免法第92條之罪（現為同法第104 條），所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院96年度臺上字第949 號、94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。觀大法官會議第509 號解釋及最高法院相關判決意旨，均認基於言論自由保障之下，適度地減輕行為人對於刑法第310條第3項「能證明其為真實者」之舉證責任，認只要行為人提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實即足，否則仍須構成誹謗罪刑責。惟倘係行為人親身經歷之事實，明知其所誹謗之事顯與事實不符者，而仍廣為散布或傳播，自無刑法第310條第3項前段規定之適用至明。
⒊查上開第1 份文宣內容，印製載有「現在簡×棟的奧步又來
了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害乙○○」，乃因乙○○於96年11月22日前往案外人陳連吉住處，自陳連吉處取得5 萬元之過程，為該案秘密證人C1所親自見聞，並由C1自陳連吉住處原裝監視攝影機處拷貝錄影光碟，再以己有之MP3 錄音器材錄下當日交付金錢之過程，其後再將上開錄影及錄音光碟均轉交丙○○收執，業經秘密證人C1於原審法院97年度選訴字第1號案件97年4月25日審理時具結證明屬實（參原審法院97年度選訴字第1 號卷㈡第167至176頁），而關於陳連吉交付乙○○現金5 萬元部分之錄影內容，經法務部調查局鑑定，發現畫面及時間顯示均未間斷，認該部分錄影內容並無剪輯變造情事，至錄音光碟之錄音談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷情形，使用KAY-Multi Speech聲紋儀檢查輸入之語音訊號（Waveform），其聲紋圖譜並無出現中斷之痕跡等節，有該局96年12月28日調科參字第09600560
490 號聲紋鑑定報告書及所附錄影翻拍照片附於96年度選他字第821號偵查卷第5 至9頁、第12至31頁、原審卷第86頁可參，並經本院依職權調閱原審法院97年度選訴字第1 號案全部卷證查明屬實。被告乙○○於該案並不否認於96年11月22日前往陳連吉處取得5萬元一事，僅辯以該5萬元係陳連吉贊助選立法委員之政治獻金（該案原審公訴人認該5 萬元係96年11月14日由乙○○交付予陳連吉之賄款，因陳連吉不願收受，於96年11月22日要求乙○○前來取回者），顯然乙○○確實於「96年11月22日」、前往「陳連吉住處」，自陳連吉處取得5 萬元，時間、地點、事件內容均千真萬確，亦為乙○○於該案所直承，並稱：「我與證人陳連吉見面遭錄音，是他們設局陷害」（原審法院97年度選訴字第1號卷㈠第263頁）等語。雖丙○○根據秘密證人C1所提供尚處偵查階段之錄影及錄音光碟，並透過新聞媒體予以播放，乙○○是否有賄選情事尚在未定之論，自可能對於乙○○之競選選情有所影響。惟丙○○所提出播放之錄影及錄音光碟，確實可證明乙○○在場，且人、時、地、事（收取5 萬元）等內容均屬正確無誤，該錄影及錄音光碟並未曾加以變造或偽造，亦為乙○○知之甚稔（雖其後該錄音光碟經原審法院審理後認非合法取得，且有違反憲法第12條保障人民秘密通訊自由之虞，而認無證據能力，參原審法院97年度選訴字第1 號判決書第16頁第3至8列【原審卷第35背】，惟仍無礙於上開錄音光碟內容之真實性）。果被告乙○○、甲○○係出於善意為求自清、自辯，當可澄清其前往陳連吉住處並非取回先前交付陳連吉之賄款，而僅是收取陳連吉捐助選舉之政治獻金即可達其目的。乃被告乙○○、甲○○竟於該第1 份文宣（選偵卷第251 頁）反於事實，而記載「假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害乙○○」，並於「假錄影帶」、「假錄音帶」、「剪接合成」等處以紅色字跡予以強調、加深民眾之印象，自屬以文字散布不實之事至明。雖被告甲○○及被告 2人之選任辯護人一再辯稱係根據段宜康於記者會提及是 MP3合成的，故合理懷疑應是假的、剪接的云云，然該錄影與錄音光碟內容均確有其事，已如前述，亦為被告乙○○所明知。被告甲○○係乙○○之親兄弟，復負責處理其競選文宣事宜，又坐鎮於乙○○競選總部掌握選情，業經甲○○於偵訊具結證述在卷（選偵卷第62、63頁），對於丙○○、段宜康於新聞媒體召開記者會之內容，對乙○○選情恐生變數，當無不向被告乙○○求證實情、商討因應對策之理，被告乙○○亦不致隱瞞親兄弟即被告甲○○其確有前往陳連吉處並遭錄音、錄影之事，否則如何做出對己方最大利益之研判與攻擊？被告甲○○雖於偵查中證稱：「（你有無去問過乙○○說他被錄影被錄到的東西是否真的？）沒有，他也不曾跟我講到。」云云，惟於本院又供稱：「（你以上認為是假的錄音帶、錄影帶，有求證過乙○○？）有，他說是假的內容要害他的，內容不實在的。」等語（本院卷第55背），先將全部製作上開文宣之原因獨攬一身，撇清被告乙○○是否知情錄影及錄音光碟之事，嗣則改稱有求證於乙○○說是遭人陷害、內容不實，前後說詞不一至明。於檢察官再求證「那為何新聞媒體都報導乙○○對外說被剪輯？」時，竟又供稱「我一向沒有看報紙」（選偵卷第63、64頁）之顯不符常情之供詞（蓋甲○○如未看報紙，又何以在乎新聞媒體對丙○○、段宜康召開記者會之不斷播送，反刻意耗費大量金錢製作上開文宣，對外廣為散布之理）。顯然被告甲○○亦明知被告乙○○上開前往陳連吉住處遭人錄影、錄音一情，係屬真實，為撇清被告乙○○對散布該文宣可能引發之法律責任，始為上開前後矛盾之供述，堪以認定。惟不影響本院認被告甲○○對上開文宣內容已明知為不實之認定。
⒋另第2 份文宣載明「根據可靠消息，簡×棟陣營找地下非法
光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，『即將』大量散播，意圖使人不當選」（選偵卷第252 頁），同樣亦於「燒錄數萬片抹黑光碟」處以紅色字跡且以較大字體顯現，並載明丙○○有意圖使乙○○不當選，有該第2份文宣在卷（選偵卷第252頁）可參。甲○○先於偵查中具結證稱：「是因為對方都已經在電視上播放『乙○○買票當選無效』的畫面，所以我們認為他們會散發光碟。」（選偵卷第63頁）；又於原審供稱：
是因為有人到伊等競選總部告訴伊等說他們將要大量散布，他們當時在大里、太平大量播放，1天播3次以上，所以伊等有合理的懷疑，他們會唯恐有民眾沒有看到電視新聞，所以需要散布光碟，讓這些民眾可以得知（原審卷第55背、56、82頁）等情，究竟係乙○○、甲○○看到丙○○陣營在電視播放「乙○○買票當選無效」之畫面後，自行認為丙○○會散發光碟，抑或有人前往乙○○競選總部告知即將發放光碟之事，才製作上開文宣，前後供述不一。被告乙○○、甲○○如僅憑新聞媒體不斷播放買票當選無效之畫面，憑其等主觀認知即懷疑丙○○陣營有找地下非法光碟工廠，燒錄數萬片抹黑光碟，因而製作上開內容不實之文宣，顯然未經任何查證即為不實散布，已不能阻卻其等誹謗之故意，彰彰明甚。退步而言，即便有善心人士或志工前往其等競選總部告知上情，然被告乙○○、甲○○迄今仍無法舉證證明確有其事或其人，亦未提出任何證據資料證明其等有相當理由確信所指稱「丙○○陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟」、「即將大量散播」等情為真實。再者，其等僅聽聞迄今仍不知為何人轉告之上情，即擅自發放上開內容不實之文宣，實根本未做任何查證，且以「燒錄數萬片抹黑光碟」、「意圖使人不當選」，企圖在選民留下丙○○陣營確實有燒錄抹黑光碟即將大量散播之深刻印象，並非僅單純之「自清、自辯」行為，自不能刑法第310條第3項或第311條第1款規定，因而卸免其等刑事責任。
⒌又被告乙○○與告訴人丙○○係臺中縣第3 選區之立法委員
候選人，且僅有其2 人參選，為被告乙○○、甲○○所均不爭執，上開2 份文宣均係針對告訴人丙○○而來，此由文宣分別記載「現在簡x棟的奧步又來了.. 設局陷害乙○○」、「簡x棟陣營找地下非法光碟工廠.. 意圖使人不當選」等字樣可明。按憲法就公職參選人及一般人名譽權之保護，無分軒輊，並不因人之身份、地位、財富而有不同之保護措施，自亦不因丙○○係參與公職選舉之候選人之一，即認其應當忍受較一般人名譽為低之保障。況丙○○與乙○○雖為此次立法委員之候選人，固然為媒體關注之焦點，然此乃因新聞媒體者本其新聞自由、題材偏好、閱聽者之需求與好惡、閱報率高低與否，而為取捨決定，並不必然意味新聞媒體工作者有義務且應如實地幫對立之候選人加以澄清。次按選舉活動，選民投票之意向，取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，或由於平日對於候選人之瞭解等，被告2 人散布上開足以毀損丙○○名譽之不實文字指述，依一般社會通念，顯有足以使閱讀者對於丙○○之人格評價降低，誤以為丙○○有被告等所散發文宣中所指惡行，顯足以動搖丙○○支持者之投票意向，且丙○○於該次選舉確實落選，乙○○因而當選，足見被告乙○○、甲○○所製作散發之上開2 份文宣，確實足以生損害於丙○○之名譽，並足以影響公眾對於丙○○品德操守判斷之正確性及該次選舉過程之純淨性，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告2 人前開辯解均要無可採。本件事證業臻明確，其等犯行至堪認定，均應依法論科。
三、核被告2人所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪。雖被告2 人同時符合刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟此係因法規之錯綜關係，致1 個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，依特別法優於普通法擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條規定論處（最高法院91年度臺上字第438 號、85年度臺上字第406號判決要旨參照）。被告2人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又「公職人員選舉罷免法第92條（現條次更為
104 條）之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪。此與連續犯之每次行為皆獨立成罪，而侵害數個構成要件相同之法益，因法律之規定將數個獨立之犯罪行為，論以一罪，屬於處斷上一罪者不同（92年度臺上字第4693號判決參照）。被告等雖於選舉活動期間，意圖使丙○○不當選，而先後多次散布不實之事，仍應僅論以單純之一罪。原起訴書僅載明被告 2人意圖使乙○○當選，未載有使丙○○不當選之意圖，惟本案被告2 人所發放之文宣內容提及告訴人丙○○以假錄影帶與假錄音帶剪接合成設局陷害、找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟即將大量散播等語，顯係意圖使告訴人丙○○不當選，已如前述，且所為客觀事實均針對上開2 份文宣仍屬同一，就被告2 人主觀意圖之認定應更正如事實欄所載；至起訴書另起訴事實欄所載散布時間以外之犯行部分則不能證明，惟與已成罪部分具接續犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。被告等利用無犯罪故意之洪博修、王遠謀、余有順、不詳姓名年籍之印刷廠成年人員及報社成年人員等人，接續製作上開文宣，並以夾報方式散布，先後多次以文字散布不實之事項，為間接正犯。原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告2 人無罪之諭知，自有未當，檢察官上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人為使丙○○不當選，散發不實文宣攻擊同為參選人之丙○○，損害丙○○名譽，嚴重危害選舉文化之清廉及選舉之公正性與公平性，敗壞選風甚鉅，對於國家民主進程之負面影響甚大，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且均依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，均併宣告褫奪公權1 年。再卷附之上開內容不實之文宣2 份（選偵卷第251、252頁），係告訴人丙○○於偵查中所提出，並非自被告2人處查扣，是上開2份文宣尚難遽認仍屬被告2人所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍法 官 賴 妙 雲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 97 年 11 月 5 日【附錄本案論罪科刑法條】公職人員選舉罷免法第 104 條 意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音
、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。