臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(一)字第133號上 訴 人即 自訴 人 丁○○ （已於民
乙○○壬○○癸○○辛○○庚○共 同自訴代理人 陳益盛律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 吳莉鴦律師上 訴 人即 被 告 子○○
丑○○共 同選任辯護人 常照倫律師
莊惠祺律師上 訴 人即 被 告 卯○○○
巳○○午○○辰○○共 同選任辯護人 林松虎律師
吳淑芬律師上 訴 人即 被 告 戊○○
原住臺中縣（已於民國上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺中地方法院90年度自字第40號中華民國92年9月25日第一審判決，提起上訴，本院判決後，經最高法院部分撤銷發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○、戊○○部分撤銷。
己○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○共同違反有供營業使用事實之建築物，其所有人應維護建築物有關維護建築物合法使用與其構造安全規定致人於死，各處有期徒刑壹年壹月，均減為有期徒刑陸月拾伍日，卯○○○、巳○○、午○○、辰○○均緩刑貳年。
子○○共同違反有供營業使用事實之建築物，其所有人應維護建築物有關維護建築物合法使用與其構造安全規定致人於死，累犯，處有期徒刑壹年叁月，減為有期徒刑柒月拾伍日。
戊○○部分不受理。
犯罪事實
一、子○○前因背信案件，經本院88年度上易字第2071號判決判處有期徒刑7月確定，於89年10月21日縮刑期滿執行完畢。
緣己○○、子○○、戊○○（已於98年3月21日死亡）、丑○○、王天保（已於95年9月11日死亡）、蘇毛仔（已於88年6月18日死亡）等人於83年間共同出資興建臺中縣太平市○○路39之1號、41之1號、43之1號、45之1號房屋，上開房屋係未經取得建築執照、使用執照之違建，其所有權屬於上開共同出資人所有，嗣蘇毛仔於88年6月18日死亡後，由卯○○○、巳○○、午○○、辰○○繼承蘇毛仔為所有人之一。己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人均明知上開建築物係未經取得建築執照、使用執照之違建，且均係以烤漆浪板、木板等，如遇火災短時間內即遽生高溫且易燃之物質所建造之相互毗鄰二層樓建築物，，並不合乎有關維護建築物合法使用與其構造安全之規定，竟將41之1號出租予甲○○經營五金行營業兼住家、將43之1號出租予林一彥經營「椽珈堡早餐店」營業兼住家、將45之1號出租予寅○○經營「臺中美早餐店」營業用。寅○○為「臺中美早餐店」之業務負責人，亦明知所承租之45之1號房屋未經取得建築執照、使用執照，且係以烤漆浪板、木板等若遇火災短時間內即遽生高溫且易燃之物質所搭建之違建，仍然承租該屋經營早餐店，為該建築物之使用人。適於89年11月23日凌晨3時50分許，寅○○在「臺中美早餐店」1樓廚房準備販賣早餐之食料時，本應注意將快速爐之火源隨時關閉，以免引燃附近易燃物品而引發火災，卻疏未注意未將快速爐之火源關閉，致引燃附近易燃物品，寅○○速以水桶潑水，但因搶救不得法，且「臺中美早餐店」及隔鄰之臺中縣太平市○○路39之1號、41之1號、43之1號房屋均係以烤漆浪板、木板等遇火災則短時間內即遽生高溫且易燃之物質所建造之相互毗鄰建築物，因此火勢迅速燃燒，且擴張延燒至上開房屋，一時濃煙密佈，寅○○旋於同日3時55分許撥打119電話向警方報稱失火，並逃出戶外拍打43之1號1樓鐵捲門，此時路過民眾林榮富亦加入幫忙拍打41之1號1樓鐵捲門，41之1號住戶甲○○、盧素津夫婦，於睡夢中聽到有人拍打1樓鐵捲門及隔鄰43之1號拍打鐵皮牆壁聲音而驚醒，旋攜4名子女逃離火場獲救，39之1號住戶劉晉益亦攜子女3人逃出戶外，惟為搶救小女兒劉淑菁而再度進入39之1號火場，臺中縣消防局太平消防分隊據報後於同日4時許至現場搶救，然因火勢引起濃煙，且上開房屋之建築構造不合乎有關建築物構造安全之規定，火勢迅速延燒且高溫悶燒，使當時仍在43之1號屋內之林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑一家5口及39之1號屋內之劉淑菁、劉晉益，一共7人，均因不及逃出，全身嚴重燒灼傷而在現場死亡，並燒燬現供人使用之建築物4戶，致生公共危險（寅○○觸犯刑法第173條第2項失火燒燬現供人使用之建築物罪、建築法第91條第2項前段之罪、第276條第2項業務過失致人於死罪，業經原審判處有期徒刑1年10月確定，並已執行完畢）。
二、案經自訴人等委由陳益盛律師代理提起自訴。理 由
一、按自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由第319條第1項所列得為提起自訴之人（即其法定代理人、直系血親、配偶），於1個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，逕行判決或通知檢察官擔當訴訟，刑事訴訟法第332條定有明文。查自訴人丁○○業於98年3月31日死亡，此有其個人基本資料查詢結果1份在卷可稽（見本院更一審卷第1宗第191頁），而其得為承受訴訟之人並未於1個月內聲請承受訴訟，又自訴人丁○○因係被害人林一彥之父及被害人林姿吟、林子淵、林玫岑之祖父，始依刑事訴訟法第319條之規定提起自訴，且其僅係自訴人之一，其他自訴人復均已委任陳益盛律師為自訴代理人，足以為訴訟程序之進行，本院認為不需通知檢察官擔當訴訟即可判決，爰就此予以逕行判決，合先敘明。
二、上訴於判決前，得撤回之。案件經第三審法院發回原審法院，或發交與原審法院同級之他法院者，亦同。又自訴人上訴者，非得檢察官之同意，不得撤回，刑事訴訟法第354條、第356條分別定有明文。因上訴之撤回，乃當事人或其他有上訴權人，對於已經提起之上訴，予以撤銷，不再請求為撤銷或變更原判決之意思表示，非其他第三人所能撤回。而在自訴案件，因檢察官對於自訴之案件，本得獨立提起上訴（刑事訴訟法第347條規定參照），如有關國家社會法益之自訴案件，雖同時損害個人法益，得准被害人提起自訴，但對此類案件之判決，如檢察官原擬自行提起上訴，因自訴人已予提起而不重複提起者，亦所常見，若許自訴人任意撤回，則使檢察官無法完成保護公益，追訴犯罪之目的，故刑事訴訟法第356條規定，非經檢察官之同意，不得撤回。查本案經最高法院部分發回本院後，自訴代理人雖於98年2月17日以自己名義具狀聲請對被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院更一審卷第1宗第91頁），惟自訴代理人並非當事人，且本案係有關違反建築法案件，屬攸關社會法益之自訴案件，亦未得檢察官同意撤回上訴，是自訴代理人上開對被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○撤回上訴，自不生效力。
三、有罪部分：
（一）證據能力部分：
１、按證人寅○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，被告子○○、丑○○之選任辯護人認此部分均不具有證據能力（見本院更一審卷第1宗第106頁），故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告子○○、丑○○而言，應不具有證據能力。
２、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本案證人即共同被告寅○○、己○○、子○○、丑○○於本院更一審審理時均以證人身分作證，並經交互詰問（見本院更一審卷第2宗第172頁至第187頁），已確實保障被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人之訴訟權，是以上開證人即共同被告寅○○、己○○、子○○、丑○○於本院更一審之證述得作為證據。
３、現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據；而如前所述，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷，惟若該共同被告嗣後死亡，已無法令其為證人作證，因該共同被告於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，則依舉輕明重之法理，該共同被告於審判中向法官所之陳述，自許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。查本案被告王天保於95年9月11日死亡，被告戊○○於98年3月21日死亡，有被告王天保除戶戶籍資料及被告戊○○個人基本資料查詢結果在卷可稽（見最高法院97年度台上字第3929號卷第304頁、本院更一審卷第1宗第192頁）。被告王天保、戊○○前於原審之陳述，係在與本案其餘被告為共同被告利害關係一致之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，渠等於原審中之陳述，自具有證據能力。
４、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案臺中縣消防局火災調查報告書（見相驗卷第123頁至第162頁），依消防法施行細則第25條規定，係由直轄市、縣（市）消防機關依本法第26條第1項規定調查、鑑定火災原因後，所加以製作而移送當地警察機關處理之文書，應屬公務員職務上製作之紀錄文書，查無顯不可信之情況，自具有證據能力。而本案卷附租賃契約書、入股資金明細、領取租金之股東領回明細表等，均係從事業務之人於通常業務過程中所須製作之證明文書或紀錄文書，並非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書或紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故均應具有證據能力。
５、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，其本質上，係檢察官及法醫針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參照），是其性質上均屬傳聞證據。又本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者。公訴人、被告等及渠等選任辯護人對上開證據之證據能力均未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，足認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
６、卷附本案相關照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
（二）按建築法第91條第2項之立法理由謂「近來由於營業場所違規使用且防火避難設施不合規定，每當災害發生都造成重大傷亡，為對妨害公共安全者予以有效制裁，爰明定合法供營業使用之建築物所有權人、使用人未維護防火避難設施合法使用或構造安全與非法供營業使用之建築物其防火避難設施或構造安全標準不合規定，致人於死或重傷者之刑責，以保障民眾的生命財產安全」。足見其目的固在規範建築物所有權人、使用人未維護防火避難設施合法使用或構造安全與非法供營業使用之建築物其防火避難設施或構造安全標準不合規定，致人於死或重傷者之刑責，而其所保護者乃係「社會大眾」之生命、財產之安全，並不排除建築物之所有人或使用人，亦即其所保護之法益兼及社會法益與個人法益。復按犯罪之被害人得提起自訴，但其無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之，刑事訴訟法第319條第1項定有明文。本件自訴人丁○○、乙○○為死者林一彥之父母及死者林姿吟、林子淵、林玫岑之祖父母。自訴人庚○為死者劉晉益之母親。自訴人壬○○、癸○○、辛○○為死者劉晉益之子女，渠等均以庚○為監護人，有各該戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第1宗第37頁至第42頁）。故本件死者堪稱上開法條所定之犯罪之被害人，本件自訴人之自訴，符合規定。
（三）訊之上訴人即被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○均矢口否認有何違反建築法犯行，分別辯稱如下：
１、被告己○○辯稱：被害人林一彥一家人，為系爭43之1號建物之承租人及使用人，本身即為建築法第91條第2項規範之行為主體，自非該條項之保護客體。出租人蘇毛仔只交付內部淨空的房子，是承租人自行隔間裝潢。系爭建物雖係違章建築，然並非構造不完全的房屋，客觀上本無任何導致火災之危險，既非自行燃燒，被告己○○縱有出資興建違章建築，與林一彥等人死亡間，亦無相當因果關係。於蘇毛仔過世前，係由蘇毛仔為出租人，於蘇毛仔過世後，則由卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人繼承蘇毛仔之權利，取得系爭建物所有權人之地位，並與林一彥另定新的租賃契約，足見被告己○○並非系爭建物之所有權人及出租人，更與本件火災事故之發生無涉，對系爭建物失火及被害人死亡，被告己○○並無過失責任等語。
２、被告子○○、丑○○辯稱：系爭建物係蘇毛仔提供土地及資金，己○○提供部分資金而興建。被告丑○○、子○○分別於83年6月1日及83年6月20日始各投資20%，與己○○間係成立隱名合夥契約，專由己○○出名為業務之執行，被告子○○、丑○○對於系爭建物究係如何興建、建物材質等情，均未涉入，更未參與系爭建物之興建，並非系爭建物所有權人。又系爭建物與當年由中連貨運所承租之建物，係同時興建並出租與各個承租人，而中連貨運所承租之房屋之起造人係蘇毛仔，該屋辦理保存登記時，亦係登記為蘇毛仔所有，參以系爭建物之租賃契約，均係由蘇毛仔訂定，並由蘇毛仔及其繼承人收取租金等節以觀，足見己○○與蘇毛仔間就系爭建物之興建，成立隱名合夥，並進而訂定信託契約關係，是系爭建物之所有權人係蘇毛仔及其繼承人至明。且建築法第91條所欲保護之客體，應係專指於「營業時間」內至該建物為消費之大眾安全，非建物之使用人本身，是建物之使用人本身於「非營業時間」內發生死傷之結果，應無該條規定適用之餘地。又依證人丙○○之證言，系爭建物失火事故所造成之死亡結果，係因建物之設備所導致，與建物之結構安全無關，且本案結果係因使用人本身不當隔間及變更鐵捲門之設置等原因所造成，與被告等人出資興建系爭建物之間，並無相當因果關係等語。
３、被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○辯稱：蘇毛仔生前提供土地出租予己○○興建系爭建物，己○○為系爭建物之原始及實際起造人，蘇毛仔僅為系爭建物坐落土地之土地所有權人，證人陳櫻如於原審亦證稱蘇毛仔係於系爭建物完成之後才入股投資，並非系爭建物所有權人，則被告等4人係蘇毛仔之繼承人即非系爭建物之所有權人至明。且被告等4人所繼承者應為蘇毛仔於民事上之權利義務，並未繼承被繼承人之行政或刑事責任，對於系爭建物設備是否有合法使用及維持構造安全，並無過問權利。又從火災調查報告、同案被告子○○、陳櫻如、戊○○、自訴人乙○○及證人丙○○等人之證詞可知，系爭建物於建造之初，確係安全性無虞之建物。本案之所有造成多人死亡，原因為寅○○用火不慎，屋內堆置太多易燃物品，且因鐵捲門遭承租戶變更為電動鐵捲門，斷電導致無法開啟，致搶救耗時才釀成悲劇，建築物本身是否為未經申請建築執照、使用執照之違建無關。本件火災事故之發生及死亡之結果與被告等是否違反建築法第77條第1項之規定並無相當因果關係等語。
（四）經查：
１、同案被告寅○○於89年11月23日凌晨3時50分許，在臺中縣太平市○○路45之1號「臺中美早餐店」1樓廚房準備販賣早餐之食料時，因未將快速爐之火源隨時關閉，致引燃附近易燃物品，並擴張延燒至隔鄰43之1號、41之1號、39之1號房屋，使屋內之林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑（以上5人係43之1號住戶）、劉晉益、劉淑菁（以上2人係39之1號住戶）均全身嚴重燒灼傷而在現場死亡，並燒燬現供人使用之上開建物4戶等情，業經寅○○於本院更一審審理時證述在卷（見本院更一審卷第2宗第172頁至第175頁），且有臺中縣消防局火災調查報告書附卷可稽（見相驗卷第123頁至第162頁）。而該火災調查報告書載明：「六、結論：本案災戶為太平市○○路三九之一、四一之一、四三之一及四五之一號等四戶，依現場燃燒後狀況所述，及火流延燒路徑研判，起火戶為太平市○○路四五之一號。廚房附近應受較長時間之燃燒為最初起火點。研判本案起火原因不排除爐火炊事不慎引燃附近易燃物品，繼而擴大燃燒之可能性」（見相驗卷第126頁）。
而林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑、劉晉益、劉淑菁均全身嚴重燒灼傷而在現場死亡，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書附卷可憑（見相驗卷第30頁至第36頁、第42頁至第90頁），上開被害人死亡與寅○○之上開失火行為，有相當因果關係；又依該火災調查報告書內所附現場相片所示（見相驗卷第144頁至第161頁）及原審法院履勘現場結果（見原審卷第2宗第351頁至第355頁勘驗筆錄及現場圖說），本案建築物4戶之牆垣（即烤漆浪板）嚴重燒失變色彎曲，屋頂受燒塌陷，2樓木質舖板嚴重燒失炭化，可見該等建築物均已喪失主要效用，則寅○○之失火行為，致林一彥等人死亡，並燒燬現供人使用之建築物4戶等情，均堪認定。
２、本案建築物係違章建築，並未取得建築執照、使用執照，業經臺中縣政府於90年9月26日以90府工建字第274710號函載明：「太平市○○路39之1號、41之1號、43之1號、45之1號‧‧‧上開地址座落地號為愛平段554地號‧‧‧該地號土地上查無上開門牌建築物領有建築執照、使用執照資料記載」等語（見原審卷第1宗第484頁）。因此本案建築物未為第1次保存登記，應以原始起造人為所有權人，而何人為本案建築物之原始起造人即為本案首需予以釐清者。經查：
（１）被告己○○於本院更一審審理時證稱：（自訴代理人陳益盛律師問：（提示原審卷第1宗第422頁之股東入股資金明細）所提示的資料是否為全部出資股東名單？）是。（自訴代理人陳益盛律師問：你們全部的人都有出資金？）都有，連地主都有。（自訴代理人陳益盛律師問：你媳婦（即陳櫻如）所提出、所提示之這份股東名單、出資股份之名細，是否屬實？）對，這張的出資名單正確。（自訴代理人陳益盛律師問：為何中連貨運所承租之該屋（即臺中縣太平市○○路○○號）有申請建照、使用執照，但其他4間（即本案建築物）沒有？）那是王天保有營造牌，是他和蘇毛仔建造的，我只有出錢而已，建照等相關事宜都是王天保和蘇毛仔他們在處理的。（自訴代理人陳益盛律師問：本件5間房屋出租事宜，是你1人處理，還是你們5個股東一起開會討論如何處理？）都是我們一起討論如何處理的。（受命法官問：（提示原審卷第1宗第359頁、第360頁之筆錄）你於90年9月5日原審審理時證稱「蘇毛仔有出資，錢交給陳櫻如，大家一起集資來蓋房子，還沒蓋的時候蘇毛仔就已經有出錢，當時分為10股，1股30幾萬元，從頭開始蘇毛仔就有出百分之10」（告以要旨）；對此，你有何意見？）沒有意見，我所述實在等語（見本院更一審卷第2宗第176頁背面至第179頁）。
（２）被告子○○於本院更一審審理時證稱：（自訴代理人陳益盛律師問：（提示原審卷第1宗第422頁之股東入股資金明細）本件出資之股東是否就如所提示之資料所載？）我不清楚，我當時是民意代表，是己○○要我加入，所以我就於6月20日加入2股。（自訴代理人陳益盛律師問：你當時出資的日期、金額是否就如所提示之資料上所載？）是。（自訴代理人陳益盛律師問：所提示之資料上所載之姓名，是否就是當時的股東？）我不清楚，因為我是後來才加入的。（自訴代理人陳益盛律師問：你是在何時加入？）己○○當時是在最後有來找我跟丑○○參加，而我當時聽說房子是王天保蓋的。（受命法官問：（提示原審卷第1宗第220頁、第223頁之筆錄）你於90年6月29日原審調查時證稱「（法官問：共同出資人有何人？）有我、蘇毛仔、丑○○、戊○○、王天保、己○○，蘇毛仔過世後由他太太及兒子跟承租戶打契約，我們都沒有出名」、「從頭開始蘇毛仔有出資百分之十」、「所有的事情，都是承租人跟卯○○○、巳○○、午○○、辰○○他們處理，我們是委託陳櫻如處理」、「我們不瞭解出租的事情」（告以要旨）；對你過去所述，是否實在？）我所述實在，但當時的那些股東我都是從帳冊裡資料得知，當初在找我入股時，他們資金還不夠，還有找其他人，我是參加最後的那百分之20等語（見本院更一審卷第2宗第180頁、第184頁）。
（３）被告丑○○於本院更一審審理時證稱：（自訴代理人陳益盛律師問：（提示原審卷第1宗第422頁之股東入股資金明細）依據所提示之資料所示，你是否有投資本案？）對，這是己○○的媳婦來收的。（自訴代理人陳益盛律師問：你不是以匯款方式而是由己○○的媳婦來收？）對。（自訴代理人陳益盛律師問：依據所提示之資料所示，股東是否即資料上所載的這些人？）是。（自訴代理人陳益盛律師問：關於你出資之記載，是否均屬實？）是。‧‧‧我是房子還在建造時即已有投資等語（見本院更一審卷第2宗第185頁）。
（４）同案被告王天保於原審供稱：我有出資興建臺中縣太平市○○路39之1號至45之1號建物，地主蘇毛仔也有出資等語（見原審卷第1宗第88頁、第359頁）。
（５）同案被告戊○○於原審供稱：我有出資興建臺中縣太平市○○路39之1號至45之1號建物。（法官問：蘇毛仔有無出資？）還沒有蓋時就有出資。（法官問：為蘇毛仔錢會慢你們4個月才繳？）因他有土地租金可以拿，土地是他的之前大家就講好，大約在好幾個月前了等語（見原審卷第1宗第88頁、第359頁至第361頁）。
（６）又觀卷附上開股東入股資金明細所載（見原審卷第1宗第422頁、第423頁）：被告己○○、子○○、丑○○及王天保、戊○○、蘇毛仔等人均有入股，入股金每股6萬元，被告己○○、子○○、丑○○、王天保均各占2股，戊○○、蘇毛仔均各占1股，且自83年6月1日起至83年11月30日止，分別收取入股金，並於84年11月3日、85年6月1日、85年11月15日、86年4月30日、86年10月30日、87年10月5日、88年12月31日、89年11月22日均有分取股金等情。核與被告己○○、子○○、丑○○上開證述及王天保、戊○○上開供述相符。故本案建築物應為己○○、子○○、丑○○、王天保、戊○○、蘇毛仔共同出資興建無訛，則被告子○○、丑○○雖請求向臺中縣稅捐稽徵處大屯分處調取系爭建物自建造完成至今之房屋稅單，以查明系爭建物之所有權人，即核無必要。而蘇毛仔業於88年6月18日死亡，此有其戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第1宗第113頁），被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○係蘇毛仔之繼承人，依法繼承本案建築物之所有權而為所有人之一，亦堪認定。
（７）至於原審同案被告陳櫻如雖於原審法院調查時供稱：這個案子是83年6月間開始興建，83年10月30日的時候蘇毛仔並沒有出資，是整個案子建好後才找他。房屋興建時的興建款蘇毛仔並沒有出資，是在完成之後才加入。蘇毛仔是從10月10日才入股，其他的人在83年6月1日就入股等語（見原審卷第1宗第221頁、第359頁、第360頁），惟陳櫻如僅係幫忙記帳之會計，蘇毛仔有無出資興建本案房屋，應以合夥人己○○、子○○、丑○○、王天保、戊○○較為清楚，且依上開股東入股資金明細所載，連同蘇毛仔所占之1股始共計10股，核與被告己○○上開所證稱當初大家一起集資來蓋房子，當時分為10股，從頭開始蘇毛仔就有出百分之10的資金等語相符。又是否為原始起造人，應以有無提供建築資金為認定，不能以蘇毛仔繳納出資款之時間點在其他被告之後，即判定蘇毛仔非原始起造人。再參諸蘇毛仔當時是土地所有權人，上開被告己○○等人，依常理若未與蘇毛仔談妥合建事宜，當不可能貿然動工，堪信蘇毛仔確有同意提供建築資金無誤。是陳櫻如上開所供，並不足為有利於被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○之認定。是被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○辯稱蘇毛仔及渠等均非系爭建物之所有權人，自不可採。
（８）又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號民事判例意旨參照）。查本案建築物為己○○、子○○、丑○○、王天保、戊○○、蘇毛仔共同出資興建，已如前述，顯非約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之情形，亦即並非一方為出名營業人之事業而出資，亦查無任何信託契約之訂定。是被告子○○、丑○○辯稱渠等與己○○為隱名合夥，己○○與蘇毛仔間亦成立隱名合夥，並訂定信託契約關係等語，均非可採。
３、被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人將上開41之1號建物出租予甲○○經營五金行兼住家、將上開43之1號建物出租予被害人林一彥經營「椽珈堡早餐店」營業兼住家、將上開45之1號建物出租予寅○○經營「臺中美早餐店」營業用，業據證人寅○○於本院更一審證稱在卷（見本院更一審卷第2宗第172頁、第173頁），且經證人甲○○於警詢就其經營五金行及寅○○經營早餐店等情證述屬實（見相驗卷第95頁、第137頁、第138頁），並有載明「本房屋係供營業之用」、「店面及住家用」或「本房屋係供住家及營業」及出租人為「卯○○○、巳○○、午○○、辰○○」或「蘇毛仔，代理人己○○」之各該租賃契約（見原審卷第1宗第20頁至第36頁、第404頁、第405頁、第409頁至第421頁）及載明被告己○○、子○○、丑○○、王天保、戊○○、卯○○○等領取租金之股東領回明細表（見原審卷第1宗第431頁、第434頁背面、第441頁、第444頁、第447頁背面、第455頁、第458頁背面、第465頁、第472頁）在卷可參。而按建築法第91條第2項‧‧‧所稱「有供營業使用事實之建築物」，指依建築物之使用現況有營業之事實者而言，此有內政部90年9月5日台90內營字第9085263號函附卷可查（見原審卷第1宗第372頁、第373頁）。堪認本案上開41之1號、43之1號、45之1號建物之使用現況均有供營業使用之事實，則被告子○○、丑○○徒以案發當時，並非「營業時間」，該建物之使用人本身於「非營業時間」內發生死傷之結果，應無建築法第91條第2項規定適用之餘地等語，顯係誤解法令，並非可採。
４、按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條第1項前段定有明文。本案建築物係違章建築，並未取得建築執照、使用執照，業如前述，本不能供確保安全無虞之居住使用，更不能以之為營業，惟被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○竟將之出租他人使用，顯有未合法使用建築物之行為。且按建築法第77條第1項規定，建築物所有權人及使用人均有維護該建築物合法使用之責任，不因建物所有權人將建物出租他人使用即免除該項義務（最高行政法院88年度判字第31號判決意旨參照）。是被告等人既為上開建築物之所有權人，即有維護該建築物合法使用之責任甚明，亦不因該建築物之使用人未合法使用及維護建築物構造安全之行為，即得免除被告等人上開之責任，故被告己○○辯稱被害人林一彥本身為系爭43之1號建物之承租人及使用人，並非建築法第91條第2項保護客體等語，並非可採。
５、又依建築法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」。經查：本案建築物屋頂建材為烤漆浪板，每戶之間，除從地面起算僅一米一之高度係以水泥牆相隔外，水泥牆以上則均以烤漆浪板為牆壁相隔，2樓地板均以木板舖設等情，業經原審法院勘驗現場，製有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（見原審卷第2宗第351頁至第355頁），復據證人寅○○於本院更一審證稱：（自訴代理人陳益盛律師問：1、2樓夾層是如何裝潢？）全是木板。（自訴代理人陳益盛律師問：不是有部分是水泥？）就一段是水泥，約一公尺左右，其他部分都是浪板。（自訴代理人陳益盛律師問：承租該屋後，妳是否有特別再做裝潢？）沒有再裝潢過，都是現狀等語（見本院更一審卷第2宗第172頁背面、第173頁）。且據證人即本案建築物建造完成後不久，即承租41之1號之住戶甲○○於警詢時證稱：我的住家是鐵架烤漆浪板搭建而成，2樓木板隔成2間等語（見相驗卷第137頁背面、第138頁），及證人即被告甲○○之妻盧素津於原審證稱：（問：每家的1、2樓地板各為何？）地板是用六分木板，每戶中間是用烤漆板相隔等語（見原審卷第1宗第393頁）。因此本案建築物乃俗稱之鐵皮屋，受熱後於短時間內即遽生高溫，再加上2樓地板係以易燃之木板舖設，一旦發生火災，於短時間內即可迅速延燒，產生濃煙，對於公共安全及人民生命財產有重大危害，實難認定本案建築物之主要結構已符合安全設備。參以案發當日參與救火之臺中縣消防局太平消防分隊小隊長丙○○於原審法院調查時亦證述：是因為這種構造設計所以產生濃煙嗆傷，應該是逃生不及等語（見原審卷第1宗第276頁），足以證明本案建築物並未符合構造安全之規定，是被告己○○、子○○、丑○○、王天保、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人均有未維護建築物構造安全之行為，亦堪認定。
６、至於本案建築物是否適用「各類場所消防安全設備設置標準」及「建築物室內裝修管理辦法」，均與本案建築物是否符合建築法第77條第1項構造安全之認定，無必然關係，而應由法院依個案事實具體認定之，否則合法建築物須受建築法第77條第1項、第91條規範及處罰，違章建築物反而不受上開規定規範及處罰，寧有斯理？故臺中縣消防局90年4月23日90中縣消預字第4245號函雖載明：「各類場所消防安全設備設置標準」第12條用途分類規定並無『早餐店』類別」（見原審卷第1宗第148頁），及內政部90年9月5日台90內營字第9085263號函雖載明：「建築物室內裝修管理辦法之適用範圍，同辦法第2條規定：『領有使用執照之供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理』已有明示，前揭『有供營業使用事實之建築物』如非屬上開供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物之範圍，自無須依該辦法辦理」（見原審卷第1宗第373頁），均無法據為有利被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人之認定。
７、按建築法第91條第2項之規定，固以該建築物所有人或使用人有違反建築法第77條第1項規定之行為，與死亡間有客觀之相當因果關係為必要，然違反建築法第77條第1項之規定之行為，如與他人故意或過失之行為或不可抗力以外之事實，因必然且密切不可分之結合，在客觀上足以導致死亡結果之發生者，仍應認其違反建築法第77條第1項之行為與死亡之結果有客觀之相當因果關係。查建築法第91條第2項之處罰，其立法本旨，在貫徹同法第77條第1項對公共安全，人民生命財產之維護，在一般情形下，單純對於同法第77條第1項之違反，通常不會獨立發生致人於死之結果，必然因與其他行為或事實之結合，始有發生之可能（最高法院88年臺上字第5313號判決意旨參照）。本案同案被告寅○○之失火行為，雖導致林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑等人死亡，但林一彥等人之死亡，非因寅○○失火行為獨立之原因致死，而係寅○○之失火行為，迅速高溫延燒本案建築物之烤漆浪板及木質地板等易燃物質之構造，導致在43之1號屋內之林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑等人，均因逃出不及致死，是林一彥等人之死亡，係因寅○○之失火行為與被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人違反建築法第77條第1項行為相結合之結果，而寅○○之失火行為與被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人違反建築法第77條第1項行為，既具屬必然且密切不可分之結合，即不能謂被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人違反建築法第77條第1項之行為與林一彥等人之死亡間，無客觀之相當因果關係。至於被告己○○等出租人曾辯稱：火災當時，原承租契約已屆期，並未再訂立新的書面承租契約，應毋庸負責等語，惟本案承租人等於書面租賃契約屆期後，仍為租賃物之使用收益，此為雙方所不爭執之事實，此時，出租人等既不即表示反對之意思表示，即應視為以不定期限繼續租賃契約（參民法第451條規定），而本案出租人非但未為反對或終止上開租賃契約之意思表示，甚至還繼續收取承租人於89年11月份所繳納之租金，此有證人陳櫻如所提出之支出明細表附卷可證（見原審卷第1宗第471頁、第472頁），足認雙方間仍存有租賃關係甚明，況依上開建築法之規範，係在處罰建築物所有人或使用人違反建築法之行為，只要建築物所有人或使用人有該違反行為，即足以論罪，至死亡者與所有人或使用人有無契約關係，並非論處罪責之構成要件，是被告等上開所辯，尚不足採。另自訴人等與被告等就系爭建築物防火巷是否暢通一節，固多有爭議，惟防火巷之功能旨在預防延燒不相連之他棟建築物，本案建築物係相毗鄰且相連之建築物，防火巷之暢通與否，與本案有無違反建築法之規範，尚屬無涉，併此敘明。
８、綜上所述，被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人上開所辯，應係事後卸責之詞，均非可採，渠等上開犯行，事證明確，堪以認定。
（五）被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人出租系爭違章建築供營業使用時之建築法第77條規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，原審判決時此法條並未修正；而被告等行為時建築法第91條第2項前段係規定：「有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造安全規定致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰金」，足見並未將維護「設備安全」規定之違反，列為犯罪之構成要件。92年6月5日總統令修正之建築法第91條第2項前段則增列違反有關維護建築物「設備安全」規定，為犯罪構成要件，其法定刑則未修正，足見被告等行為後，上開法條已有修正，比較新舊法，以舊法有利於被告等。故核被告等上開犯行，係犯92年6月5日修正前建築法第91條第2項前段之罪。又被告等行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。經查：
１、現行刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告等與寅○○、王天保、戊○○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
２、又刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更（最高法院96年度臺上字第4923號判決意旨參照）。查被告子○○前因背信案件，經本院88年度上易字第2071號判決判處有期徒刑7月確定，於89年10月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院更一審卷第1宗第36頁），其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告子○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項規定，論以累犯。
３、被告等行為後，刑法第55條關於想像競合犯雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。被告等人以一行為致被害人林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑等人死亡，為想像競合犯，應從一處斷。
４、被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
（六）原審經審理結果，認為被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：１、建築法第91條第2項前段之罪，以「有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定致人於死」，為其構成要件。故建築物如非供營業使用，即無該條項之適用。原判決理由欄二、（三）、說明被告等將臺中縣太平市○○路39之1號違建房屋出租被害人劉晉益居住使用等由，原判決事實欄亦未認定、記載該房屋係出租劉晉益供營業使用，此與本院認定相同（詳如後述），則本件火災時在該屋內被燒死之劉晉益、劉淑菁部分，即無法令被告等負上開建築法之罪責，原判決遽論以該罪，自有未合。２、如前所述，92年6月5日修正前建築法第91條第2項前段之規定較有利於被告等，原判決謂修正後之規定無不利於被告等，而適用新法論處罪刑，其適用法則顯有未當。３、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，原判決以已判決確定之共同被告寅○○及被告子○○、己○○、丑○○等人於原審之供述，為認定其他共同被告犯罪證據之一，惟原審審理時並未令上開共同被告準用人證規定具結陳述，則其等之陳述即無證據能力，原判決以之為論罪之依據，難謂適法。４、再被告等行為後，刑法上開規定業經修正及中華民國96年罪犯減刑條例業經制定施行，原審未及適用，均有未合。被告等上訴猶執前詞否認上開犯行及自訴人等上訴以原審量刑過輕而均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決就被告己○○、子○○、丑○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌本案被告等人，除被告子○○有上開前科資料外，其餘被告等均無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院更一審卷第1宗第35頁、第40頁至第43頁、第46頁），被告等疏未注意維護建築物合法使用與其構造安全規定，以防災害之發生，而釀成本件重大災害，所生危害非輕，且僅被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等事後與自訴人等和解，其餘被告尚未與自訴人等達成和解等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。
又被告等行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經制定施行，渠等上揭犯罪時間係在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，均減其宣告刑2分之1。而查被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述。茲念渠等係因為蘇毛仔之繼承人，始為系爭建物所有權人之一，因一時失慮，致罹刑章，渠等犯後已與自訴人等和解，業據自訴代理人陳明在卷（見本院更一審卷第1宗第85頁），並有自訴人等刑事陳報狀附卷可查（見本院更一審卷第1宗第103頁），足見被告卯○○○、巳○○、午○○、辰○○等人經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對渠等所宣告之刑均以暫不執行為適當，故均併予宣告緩刑2年，以勵自新。
（七）自訴意旨係以：被告等人於上開時地疏未注意維護建築物合法使用與其構造安全規定，亦致上開39之1號住戶劉晉益、劉淑菁死亡，被告等此部分亦構成建築法第91條第2項之罪嫌等語。訊之被告等均否認有此部分犯行，均辯稱：被害人劉晉益、劉淑菁所承租之房屋係作住家使用，與建築法第91條第2項規定之構成要件不符，自無該條項之適用等語。按：
１、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
２、又建築法第91條第2項前段之罪，以「有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造及設備安全規定致人於死」，為其構成要件。故建築物如非供營業使用，即無該條項之適用，已如前述。查被害人劉晉益與出租人蘇毛仔及出租人卯○○○、巳○○、午○○、辰○○所訂立之租賃契約書（見原審卷第1宗第407頁、第420頁），固載有「店面及住家用」或「本房屋係供營業之用」等語，且依卷附現場照片所示（見相驗卷第144頁、原審卷第1宗第109頁），上開39之1號建物掛有「皇家口味至尊服務」、「福臨檳榔」之招牌，惟據自訴人即被害人劉晉益之母庚○於原審陳稱：劉晉益那家只是住家（見原審卷第1宗第220頁），且據被告己○○於本院更一審證稱：（自訴代理人陳益盛律師問：你是否知道劉晉益在做什麼的？）他本來有開檳榔攤賣檳榔，但他與妻子離婚後就沒再做了等語（見本院更一審卷第2宗第177頁背面）。又查被害人劉晉益係於88年10月13日離婚，此有其戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第1宗第40頁），係於本案案發之1年多前。復查無積極證據足資證明劉晉益所承租之上開39之1號建物於案發當時有供營業使用之事實。
３、綜上所述，本院認為依上開所述現有事證，並未使本院心證達於毫無合理懷疑之程度，依前揭法律規定及判例意旨，本諸罪疑惟輕原則，自應認被告等人此部分犯罪不能證明，原應就此為被告等無罪之諭知，惟因被告等被訴此部分犯行，因與被告等上開經本院認定構成犯罪之事實間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、不受理部分：
（一）按被告死亡者，應諭知不受理之判決，且該項判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第364條準用第303條第5款、第307條分別定有明文。
（二）經查，本件上訴人即被告戊○○業於98年3月21日死亡，此有其個人基本資料查詢結果1份在卷可稽（見本院更一審卷第1宗第192頁），堪認屬實，揆之上開法律規定，本件就被告戊○○部分自應諭知不受理之判決。原審未及審酌上開事後發生之情事，而對被告戊○○為實體之有罪判決，自有未洽，亦應由本院將原判決此部分撤銷，並依上開法律規定，為不受理判決之諭知，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，建築法第91條第2項前段（修正前），刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條前段、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 99 年 1 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文92年6月5日修正前建築法第91條第2項前段：
有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第77條第1項有關維護建築物合法使用與其構造安全規定致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰金。