臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(七)字第20號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃靖閔律師
羅豐胤律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度訴字第6號中華民國87年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署86年度偵續字第11號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身份圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。圖利所得新臺幣壹佰玖拾參萬貳仟柒佰伍拾元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；另圖利所得拾伍股之股份（價值新臺幣壹佰伍拾萬元）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國76年至85年5月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○與南投縣南投市市民代表會主席許天送及其妻陳素系（現改名為陳素絲）係多年好友。許天送、陳素系夫妻二人計劃以出資額新台幣1800萬元，分為180股，每股10萬元，在南投縣○○鎮○○○路205之3號成立「香港理容廣場」，並預定於81年2月間開業。而香港理容廣場，屬8種特種行業之一，自80年2月1日起，與舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、視聽歌唱及浴室等其餘8種特種行業，均列入加強管理對象，由各級政府組成管理執行會報，警察局長並參與執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項。甲○○身為刑警隊小隊長，雖未負責檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作，亦未負責自對8大行業臨檢、取締、規劃及督導，竟為圖自己私人不法利益，利用其為刑警隊小隊長之身分，在許天送、陳素系夫妻於80年12月中旬，以無償給予股份15股 (每股10萬元，共150萬元)邀約甲○○邀約成為「香港理容廣場」股東之一員時，竟應允之。陳素系則於81年2月間即香港理容廣場完工開業後，將編號51至65號之「香港理容廣場股東憑證」裝於一信封袋，並在信封上書寫「甲○○先生，000000-000000，15股」，放於香港理容廣場內，以資取信，甲○○以此方式圖得不法利益150萬元價值之股份15股。待香港理容廣場於81年2月間開始正式營業後，甲○○為掩人耳目改以其妻弟「宋懷德」之妻「徐鳳琴」之名義分配股利。陳素系自香港理容廣場正式營業後，即每半個月分配紅利1次（分配日期約為每月12日及27日）予各股東及甲○○等人，甲○○則委由其妻宋懷琳及股東名義人徐鳳琴或其妻弟宋懷德等人，分別至上開香港理容廣場領取。其中於82年6月起至83年12月間止，共不法取得紅利113萬2750元，另82年2月開業後至同年5月，雖未扣得股利分配表，惟依「香港理容廣場」負責人陳素系指稱依投資15股於該段時間所得到之利益為80萬元，合計為193萬2750元。迨至84年1月25日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於另案搜索南投縣○○鎮○○街335之1號太平洋ＫＴＶ酒店2樓辦公室及上開「香港理容廣場」時，於該理容廣場辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名、內有「香港理容廣場」股東憑證15張（號碼為000051至000065號，每張1股，每股面額10萬元）之信封袋1只、股利分配表2本、股東出資金額登記簿1本，始查獲上情。
二、案經法務部調查局中部機動組（以下簡稱為中機組）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除證人林榮源以外之其餘證人陳素系、許天送、徐鳳琴、宋懷琳等人固曾於調查或警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開調查或警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於調查或警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查或警詢中之證言自具有證據能力。
二、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，復無證據證明係違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）坦承於前開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，及有應許天送、陳素系夫妻之邀加入上開「香港理容廣場」之股東，並以徐鳳琴之名義參加，陸續收取上開紅利等事實不諱，惟矢口否認有圖利之犯行，辯稱：⑴伊當時確有出資120萬元，連同徐鳳琴之30萬元，共150萬元，由伊妻宋懷琳交予陳素系，並非乾股。伊確有上開出資證明及相關證人證述，原審就此有利部分均未予審究。⑵投資時，伊因具有警員身分，故許天送於該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒許淑華之名下，後來始改用徐鳳琴之名義登記，並有提出之股東憑證可佐。⑶伊之金錢來源係伊向南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，許天送夫妻不可能給伊乾股。⑷證人郭嘉禾於81年2月15日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」亦記載：該店總投資額為1800萬元，共分180股，每股10萬元，其中「許淑華（出資）150萬元」等情，上述報告表內記載投資款扣除地主以土地出資1百萬元以外，其餘1700萬元出資額均有收足，被告確有出資甚明。⑸關於被告出資之資金說明如后：被告之友人王秋明、陳妙伴於80年5月欲借款4、50萬元，商得南投信用合作社社員陳如榕同意，以陳如榕為借款人，由被告提供其所有南投縣南投市○○段第566地號之土地及其上建物，向南投信用合作社貸得110萬元，經南投信用合作社於80年7月5日將110萬元撥入陳如榕帳戶，並於同日轉帳至被告南投信用合作社之帳戶。此110萬元除償還台銀南投分行約3、40萬元，及借給王秋明夫婦外，尚餘3、40萬元以備不時之需。嗣於80年12月26日，借款人名義由陳如榕變更為被告，再向南投信用合社辦理增額貸款90萬元。該南投信用合作社於80年12月31日核准放款200萬元，其中110萬6690元轉帳給陳如榕，用以清償前開以陳如榕名義借款之110萬元之借款及利息。另89萬餘元被告亦於該日提領為現金，又被告於80年11月14日已提領20萬元，同年12月26日宋懷德（徐鳳琴之夫）電匯30萬元、同年12月底陳妙伴清償30萬元現金，同年12月31日增貸放款200萬元所剩約90萬元現金以及夫妻間之薪水收入，自足以集資120萬元，連宋懷德（徐鳳琴之夫）所匯之30萬元部分，共150萬元，投資成為香港理容廣場之股東，確有相當出資資力之證明。⑹被告在76年至85年間，均為南投縣警察局刑警隊小隊長，承辦業務為內勤工作，即處理南投縣境轄區各治機關提報檢肅流氓之文書作業，並無刑事偵防、搜證、巡邏、查緝、取締等外勤權責。且有關流氓事證之蒐集，由轄區分局負責蒐證提報，遇有治安機關提報之流氓案件，被告整理後，必定要依法呈報當時之台灣省警政廳複審認定，毫無斟酌審核之權。衡情，許天送不論是為其個人或香港理容廣場，均顯無任何合理之動機或理由，給予被告高達150萬元乾股之理。香港理容廣場自開幕後，從未曾被查獲有從事色情業務之相關不法事證，顯係合法、正派經營，無給予警員乾股俾為包庇之必要云云。
二、經查：
(一)被告為依據法令從事公務之人員：被告於64年警校畢業後，即調派至南投縣警察局南投分局南投派出所服務，至74年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，76年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至85年5月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年10月4日又調至集集分局刑事組服務，自78年升任小隊長後，職別未曾變更。且76年至85年5月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非被告職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供述甚詳（見偵續卷p61背面），並有本院更二審函查之南投縣警察局88年3月5日（88）投警刑（一）字第06740號函及90年12月17日（90）投警刑（一）字第56614號函等各1份在卷可稽（見本院上訴卷一p149、更二卷p171），是被告雖未職司八大行業之臨檢、取締、規劃與督導等業務，仍為依據法令從事公務之人員甚明。
(二)認定被告實際上係自許天送、陳素系夫妻處無償取得150 萬元股份之依據：
㈠、觀諸扣案之「股東出資金額登記簿」，並無在香港理容廣場辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名之信封袋內所放香港理容廣場號碼000051至000065號之股東憑證之登載，亦無任何被告或證人徐鳳琴出資紀錄之記載，此有該登記簿可資佐證。再依證人陳素系於85年2月5日警詢中證稱：「（問：有無警察人員參與投資插暗股？）沒有。」等語（見偵卷p68)，於84年2月7日在法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）訊問時亦證稱：「‧‧‧甲○○是我多年好友，至於吳登慶、徐鳳琴、宋懷琳我不太認識，必須見人才知道。」、「我一直擔任該理容廣場董事長一職，負責該廣場經營。」、「約於81年初我與陳秀鑾、郭嘉禾等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場，共計180股，每股10萬元，經營理容及按摩等，股金均收現金，並交郭嘉禾作帳後，轉交總務林榮源處理。」、「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「甲○○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，徐鳳琴、宋懷琳等人之名字我均不認識，...，甲○○、吳登慶、宋懷琳均沒有參加股東。」等語，並在核閱查扣之股東憑證後再供稱：「甲○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有甲○○之股東憑證，我不清楚。」等語（見他卷p46背面-48）；及證人宋懷琳於84年3月30日偵訊中證稱：「（問：你在香港理容院投資多少股份？）我本人沒有投資，那是我弟媳婦投資的，她在桃園委託我去領股利，我弟媳婦是徐鳳琴。」、「（問：你先生甲○○有無投資？）沒有。」、「（問：有無交錢給甲○○去投資香港理容院？）沒有。」等語（見他卷p115背面），及證人許天送於84年1月28日偵訊中證稱：「（問：是否有警方人員為股東？）沒有。」、「（問：股東你熟悉嗎？）當時都是我邀加入股東的。」、「（問：有無警員任股東？）沒有。」等語（見他卷p30）觀之，上開證人彼此間就被告未出資參與香港理容廣場一事，均供述一致。且被告於84年7月24日偵訊中亦否認有投資香港理容院等語（見偵卷p29背面、p37背面），核與前揭證人證述之內容亦相符合。
㈡、至於被告嗣後雖改稱確實有出資入股香港理容廣場，並就150萬元投資之資金來源辯稱：係與妻舅配偶徐鳳琴共同出資，伊之部分係以伊夫妻間薪金收入、友人王秋明、陳妙伴之還款及向合作社貸款等陸續籌措120萬，徐鳳琴部分則出資30萬元等語。然關於被告於80年11月14日同時由其所有第一商銀帳戶內先電匯入款20萬元，並提領現金20萬元、及同年12月26日由其上開第一商銀帳戶內先由宋懷德（徐鳳琴）電匯入款30萬元，復提領上開電匯之30萬元之紀錄，並有於80年6月間，以陳如榕為申請人，被告與其配偶宋懷琳為保證人，向南投市信用合作社借款110萬元，再於80年12月間，以本身為申請人，宋懷琳為保證人，再度向南投市信用合作社借款200萬元，該筆200萬元借款並於80年12月31日撥款後，隨即轉入被告所有南投市信用合作社帳戶之同時，除先清償前110萬元貸款及利息合計110萬6690元外，餘款89萬6004元，被告則於是日同時提領現金89萬元等情，雖均有被告第一商業銀行存簿影本、南投信用合作社存簿影本及往來明細、南投信用合作社借款申請書、貸款餘額、對帳單等影本附卷可憑（見上訴卷一p94-95、原審卷p69-71、偵續卷p78-54)。然查：
⒈被告於80年11月14日雖有從第一商業銀行帳戶提領現金20
萬元之紀錄，惟依被告於85年10月14日調查時供稱：「同年12月中旬陳素系當場在三玄宮邀我（宋懷琳在場）投資香港理容廣場」等語（見偵續卷p61背面），可知陳素系邀請被告投資之時間係在80年12月中旬；則被告於接獲陳素系之邀約加入擬成立之理容院前一個月即80年11月14日自其帳戶內所提領之現金20萬元，實難認與陳素系所籌設之香港理容廣場入股一事有關，被告執上開80年11月14日提領20萬元之紀錄，據以作為伊用以投資陳素系於80年12月中旬始告知入股香港理容廣場之款項，顯與事證相違，自無足採信為真正。
⒉被告雖一再以其向南投信用合作社貸款核發當時，帳戶內
尚有部分自有資金等語置辯，然依卷附被告第一商業銀行及南投信用合作社之存簿影本，於80年7月5日110萬元之貸款放款並匯入被告所有南投信用合作社之帳戶時，被告於第一商業銀行或南投信用合作社之帳戶內均無被告所言尚有3、40萬元存款之紀錄，另被告上開南投信用合作社存簿影本，於80年7月5日110萬元貸款匯入後，隨即遭被告以現金提領90萬元及翌日還款20萬零359元後，該存簿僅餘2千餘元，亦未有被告所言有留下其中3、40萬元以備不時之需之紀錄，此均有上開存簿影本在卷可憑，況以上開利息大約百分之10計算，被告所稱多貸3、40萬元，以備不時之需云云，除與存簿顯示之客觀資料不符外，亦有悖於常理。另依被告供稱友人王秋明、陳妙伴向伊借款，伊尚須被告自貸款取得觀之，被告於80年間經濟應非寬裕，且理容廣場係八大行業之一，向為警方臨檢、取締重點，被告亦坦承警務人員如投資香港理容廣場等八大行業，極有可能被處以行政懲處，被告是否可能在經濟尚非寬裕，且政府自80年2月1日起，甫將八大行業列入加強管理，並責由各級政府組成管理執行及督促取締之際，以貸款投資150萬元，實非無疑。
⒊末依銀行提款金額參酌本件理容廣場邀約入股時間，僅80
年12月26日之宋懷德（徐鳳琴之夫）匯款後即提領之30萬元及同年月31日貸款後所提領之89萬元，於時間尚屬相近，惟仍與150萬元數額仍存有相當差額。況且①依被告與證人宋懷琳、陳素系於原審、本院上訴審及更六審均一致明確供述：該150萬元係分4次繳交，其金額依序為「50萬元、50萬元、30萬元、20萬元」云云，及證人陳素系於本院上訴審所證150萬元係於81年2、3月間理容院裝潢期間，按工程進度支付云云，然此除與被告第一商業銀行及南投信用合作社帳戶提領時間分別為80年12月26日及同年月31日之存提款紀錄有相當落差外，且被告既於80年12月31日以現金方式一次提領89萬元，衡諸常情，為免大筆財錢在身有遭竊之虞，理當一次將所提領之投資款交付陳素系收受，豈有分次分筆交付之理。②又證人徐鳳琴於84年6月14日偵查中即證稱：「（問：資金來源？）有的是我父親給我30萬元，我妹妹給我30萬元，其餘是標會‧‧‧我去向我父親拿現金，交給楊鎮蘭。」等語（見偵卷P24 ）；證人徐鳳琴於85年8月17日在南投縣調查站詢問時又證稱：「係透過楊鎮蘭之關係介紹投資經營香港理容院，‧‧‧我確曾拿出150萬元香港理容院‧‧‧30萬元係我父親徐榮貴贈與，另30萬向我妹妹徐秋金借貸而來，其餘90萬元均係我標會得來‧‧‧（不認識）許天送，迄今從未謀面‧‧‧我從來沒有口頭或書面照會香港理容院負責人或櫃台會計授權宋懷琳代領股利一事‧‧‧宋懷琳代我向香港理容院領取股利，香港理容院之負責人或會計人員從未向我本人查證或徵詢過‧‧‧我投資前述香港理容院150萬元，係全數交予楊鎮蘭親收。」云云（見偵續卷P6背面-18背面），惟證人楊鎮蘭於本院更二審時即證稱：
「（問：徐鳳琴有無交給你150萬元的股款？）我沒收到。」、「（問：徐鳳琴在調查站為何說150萬元全數交給你簽收？）她亂講的，我沒拿到那些錢。」等語（見本院上更二卷一P91) ，證人徐鳳琴證述有交付150萬元股款予楊鎮蘭等情，亦與事實不符。③嗣證人徐鳳琴於85年9月12日偵查中雖又改證稱：「是甲○○主動在家庭聚會中，他提到有投資機會，我主動要求30萬元投資，名義上是以我之名字投資，事實上我出資30萬元‧‧‧並且我只拿30萬元之資金給甲○○‧‧‧（問：交付甲○○之時間、地點？）忘記了。（問：當時誰在場？）太久了，忘記了誰在場。」等語（見偵續卷P28），惟觀諸證人徐鳳琴上開85年9月12日偵查中所證述之內容，係其於85年9月12日在南投縣調查站證稱：「商議結果由我承擔下來」等語（見偵續卷P25背面）之後，且被告所有第一商業銀行帳戶於80年12月26日以現金提領30萬元之前，於同日雖有自證人徐鳳琴自其配偶宋懷德土銀帳戶內匯30萬元至被告所有第一商業銀行帳戶乙節，有第一商業銀行南投分行函覆「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本附卷可稽（見本院重上更四卷P171-1 72）。而證人徐鳳琴於80年9月12日以前歷次在調查站及偵查中，先均證稱股款150萬元係伊多方借貸、標會及父親贈與籌措得來的，並表示股款均係交給楊鎮蘭云云，然關於上開款項之籌措既未能提出相關證據，且為證人楊鎮蘭所否認在卷，與所謂匯款情事亦與證述之資金來源完全不符，雖於85年9月24日偵查中改口證稱：「（問：確實有拿30萬元給甲○○投資？）我從龍潭匯了30萬入李某帳戶，日期太久忘了」等語（見偵續卷P35），亦與本院更四審查證之由「宋懷德」自「臺灣土地銀行石門分行」匯入等情尚非相符，雖證人徐鳳琴於本院更五審調查行交互詰問時再改證稱：「當時是委託我先生宋懷德在桃園龍潭用匯款的方式給甲○○先生。（問：你當時投資是用何人名義？）許淑華」等語（見重上更五卷P162-163）。證人徐鳳琴就本件以其名義參與香港理容廣場投資一案，先後證述不一，且就被告第一商業銀行帳戶於80年12月26日曾匯入30萬元一事，關於該30萬元係以何人名義匯入，亦證述不一，足見，證人徐鳳琴就本件被告以其名義加入香港理容廣場之內幕，並不瞭解，是以，證人徐鳳琴事後雖改稱經家族會議商議結果由伊承擔下來等語，惟證人徐鳳琴對於被告如何加入香港理容廣場，既不明瞭，再佐以所證述係經家庭會議討論後，推派由伊承擔而改變原先之證詞等情，可知，本件證人徐鳳琴多次證述內容，係均經由他人告知後而為不同之證述，其證詞之可信力自已蕩然無存，灼然甚明。
⒋另參諸前開被告於偵查中自承未參與股東，證人宋懷琳亦
為相同之證述，以及本院並未扣得任何徐鳳琴之股東憑證，反而扣得「甲○○先生000000-000000號15股」信封1枚，而股東名冊亦無徐鳳琴及被告之記載，自無從認定被告有加入香港理容院成為該院帳面上之股東，實無從以上開宋懷德所匯之30萬元，即認被告係以此做為投資香港理院之資金。況證人徐鳳琴於案發之初如確係以上開30萬元做為投資款，應即可於警詢、偵查中，直接表明，絕無於偵查中一再供稱係用父親徐榮貴及妹妹的款項以及標會款項支付投資款之理。又證人宋懷德於本院更五審調查行交互詰問時證稱：「（問：匯款後，是否知道投資款是由何人交付？）我不清楚」等語（見重上更五卷p168），而證人徐鳳琴對於檢察官訊問：「（問：投資股票呢？）一直不在我這兒」等語（見偵續卷p29背面）、「（問：從頭到尾有無收到股票？）沒有」等語（見偵續卷p72背面），則徐鳳琴若有投資30萬元，且委託宋懷德代為匯款，徐鳳琴及宋懷德斷無對於金錢之流向及股票之持有，毫不在意之理。
⒌綜上，可見，證人徐鳳琴於80年9月12日起在調查站及偵
查中改稱確實僅出資30萬元與出資120萬元之被告共同投資等語，其對於被告究竟有無實際出錢投資一事，既未親自目睹，且對於伊夫婿所匯予被告之30萬元，被告實際作何使用，亦未曾親聞，均憑被告一人所述其乃公務員，不得出面坦承有入股理容院，否則將受行政懲處等語，即依此而為不同之證述內容，所述顯無可採信，被告關於伊以徐鳳琴之名義，由徐鳳琴出資30萬元一同參與香港理容廣場投資案云云，亦無可採。
㈢、證人許天送於84年1月28日訊問時雖證稱：「（問：香港理容院股東有那些人？）答：‧‧‧我比較大股，共計1800萬，我佔3分之1，我的持股是我太太（陳素系）名義，金額是出資650萬元。」等語（見他卷p29背面），與證人陳素系於84年2月7日訊問時證稱：「（問：當時股金有無收足？）有收足，伊占710萬元．後來分給店內小姐編號51號小姐20萬元、.. 後陸續轉讓25股」等語（見他卷p33），關於其夫妻之實際出資額，雖有些微差異，惟參以扣案之股利分配表2本（其他未見扣案），依該股利分配表所記載香港理容廣場自82年6月25日至84年1月間之股東之股數及股利分配、領取情形，其中陳素系自82年6月25日起至83年11月10日間，其股數均為69股，皆依69股分配、領取股利；自83年11月26日股份變更為44股，有股利分配表扣案可稽 (見外放之證物影本)，核與證人陳素系上開證詞相符，即陳素系自香港理容廣場籌設開始，原係投資71股共710萬元，後轉讓2股予店內小姐，即剩69股，至83年11月10日至同月26日間，轉讓出25股，成為44股等語，應較證人許天送證述之金額較為可採。而依上開扣案之香港理容廣場股利分配表所載，徐鳳琴自82年6月25日起至83年11月26日間均為15股，皆依15股分配、領取股利，惟另觀諸扣案之股東出資金額登記簿，既無有關徐鳳琴之出資記載，亦無被告出資之字樣，此亦有股東出資金額登記簿扣案為憑，再佐以證人宋懷琳（即被告之妻）於84 年3月30日偵查中復已供稱：「我本人沒有投資，那是我弟媳婦（徐鳳琴）投資的，她在桃園委託我去領股利。」、「（問：你先生有無投資？）沒有」、「（問：有無交錢給甲○○去投資？）沒有」等語（見他卷p115-116）。且被告於84年7月24日檢察官訊問時，亦供稱伊沒有參加股東（見偵卷p39)，被告及其配偶宋懷琳均曾明確供證稱被告未出資投資香港理容廣場等情，亦與扣案之香港理容廣場股東出資金額登記簿上並無被告或證人徐鳳琴之出資記錄相符，足認證人宋懷琳上開證詞與事實相符，堪予採信。
㈣、此外，檢察官於84年1月25日在南投縣○○鎮○○○路205之3號香港理容廣場查扣得股利分配表2本、股東出資金額登記簿1本、裝於信封袋內00051至00065號之香港理容廣場股東憑證15張。而遍查扣案股東出資金額登記簿，並無被告及徐鳳琴出資之記載，至於股利分配表之記載，自82年6月25日至83年12月26日間，徐鳳琴之股數均為15股，且皆依15股分配股利。另扣案之000051至00065號之香港理容廣場股東憑證，係裝於一信封內，該信封寫有「甲○○先生，000000-000000，股」等字樣。由上開證據顯示，徐鳳琴既已出名分配、領取股利，如被告或徐鳳琴確有出資，應於股東出資金額登記簿上記載被告或徐鳳琴出資之情形，但實際並無記載其等出資之情形，足認被告與徐鳳琴並無出資一事，應係屬實。
㈤、本件被告竟究有無實際繳納股款150萬元一事，為判斷其有無利用其為刑警隊小隊長身份，自「香港理容院」無償取得股份15股而圖利之重要前提。被告自85年10月14日起在調查站、偵查及歷次審理時，雖改口辯稱：其投資時，先以許天送、陳素系之女許淑華名義登記，後才改為徐鳳琴云云，並辯稱其確實有出資120萬元，連同徐鳳琴出資30萬元，共150萬元，由其妻宋懷琳分數次交予陳素系；因當時伊具警察身分，不方便出面，乃將伊投資之股份登記於許天送之女兒許淑華名義，嗣又改用徐鳳琴之名義登記等語。而證人陳素系、徐鳳琴、許淑華、宋懷琳、郭嘉禾於本院更五審及更六審調查行交互詰問時亦均附和被告之詞，而為如附表所示之證詞，惟查：
①本件證人陳素系、宋懷琳均雖改稱被告有出錢投資香港理
容廣場云云，然關於被告如何繳納出資額，證人陳素系、宋懷琳證稱：150萬元係分4次繳交，其金額依序為50萬元、50萬元、30萬元、20萬元云云，核與附卷之被告於第一商業銀行及南投信用合社之提領款時間、金額即80年12月26日提30萬元、80年12月31日領領89萬元等均不相符，已詳述如前；證人宋懷琳、陳素系上開有交付及收取被告投資之150萬元金額之證詞，乃事後迎合被告說法所為之證詞，亦無足採信。
②而證人徐鳳琴關於本件被告係以何種方式加入香港理容廣
場既未親自目睹，亦未曾與被告共同交付投資金額，雖曾匯款30萬元予被告，亦無法證明被告確實以該30萬元加入香港理容廣場，且依證人宋懷琳於84年7月24日偵查中證稱：「（問：扣案帳上記載甲○○的消費紀錄，是否他本人去消費？）不是，是朋友打電話來，我不讓他出去，我告訴他說可簽甲○○的名字，再由徐鳳琴的股利扺帳。」等語（見偵卷p36背面），苟徐鳳琴有投資30萬元，被告甲○○亦有投資120萬元，雙方之股份明確，理應直接由被告甲○○之股利扣抵，斷無先自徐鳳琴之股利扣抵，再由徐鳳琴與被告甲○○依股份比例扣抵之理。況被告甲○○於同日偵查時亦供稱：「我沒有參加股東」等語（見偵卷p37背面）。又徐鳳琴果真有與被告共同投資，何以扣案之信封袋記載為「甲○○先生000000-000000號15股」信封1枚，而未有隻字片語提及徐鳳琴，且證人徐鳳琴堅稱伊有看過有記載其名字之股票在宋懷琳處（見重上更五卷p164），足證，本件被告根本未曾投資香港理容院，卻領有香港理容院之15股股份，且被告就其朋友到香港理容院消費，均可簽被告之名，再由所謂「徐鳳琴」之股利抵帳，更足證所謂徐鳳琴之股利即為被告之股利，而徐鳳琴則係事後臨訟經由家族會議研商後，依被告所告知之言詞，出面證述之人頭無訛。
③被告及證人陳素系、徐鳳琴、許淑華、宋懷琳、郭嘉禾等
雖均證稱被告原係以許天送之女許淑華名義入股，後改徐鳳琴名義持股，並將原未記名股票更為記名徐鳳琴之股票云云，並提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告表1份為憑 (見上訴卷一p47-41)。惟依該建設經費報告表所載公司股東投資狀況，其中許天送、陳素系一家人，僅以許天送名義記載480萬元，另以許淑華即許天送之女名義則記載150萬元，合計630萬元，然依扣案之2本香港理容廣場股利分配表所載，許天送、陳素系一家人之投資情形，至83年11月10日止，均係以陳素系名義記載股數為69股，以每股10萬元，總投資金額應為690萬元；且上開股利分配表上，同時亦載有徐鳳琴持有股數15股；茍被告提出郭嘉禾製作之建設經費報告表所載股東投資狀況屬實，亦即該報告所載股東許淑華小姐150萬元乃被告借名投資，則證人陳素系、許天送一家人就香港理容廣場之實際投資金額僅480萬元，顯與證人陳素系、許天送證稱渠等投資香港理容廣場達3分之1等情不相符合，亦與扣案之股東出資金額登記簿上所詳載「陳素系出資650萬元、股單號碼00000-000000、000000-000000、000000-000000號，共65股」等內容，亦明顯不符；再參酌上開股東出資金額登記簿上所記載陳素系出資650萬元所持有之股單，並無本件臺灣南投地方法院檢察署檢察官於84年1月25日在香港理容廣場辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名、內有「香港理容廣場號碼為000051至000065號股東憑證」之該批股單，茍被告提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告所載，證人陳素系將被告之出資額，以其女兒名義為之，則在股東出資金額登記簿上所載陳素系所持有之00000-000000、000000-000000、000000-000000號等股單，應已將其女兒許淑華名義之持股一併計入，且上開股單，其中15張，應與遭查扣信封上載有被告姓名、股單號碼，內置放有股東憑證之憑證號碼一致，經核扣案之股東憑證號碼，既與證人陳素系於股東出資登記簿所載股單號碼不同，且被告提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告所載股東出資，亦與扣案2本股利分配表所載股東股數，明顯不符。綜上，卷附「香港理容廣場建設經費報告表」既係記載許天送投資480萬元、許天送之女許淑華投資150 萬元，除與扣案股利分配表、股東出資金額登記簿均登記為陳素系等情，已有不合外。又陳素系原投資71股，將其中兩股轉讓予店內小姐，至83年11月10日均為69股，已詳述如前，但上開「建設經費報告表」之記載，許天送部分則為480萬元即48股，許淑華為150萬元即15股，合計僅為63股，亦與陳素系實際投資之690萬元明顯不合。另茍「建設經費分配表」所載許淑華出資150萬元實乃被告所投資，亦與股利分配表上陳素系係依69股分配領取股利、徐鳳琴則係依15股分配領股利之記載不符。再參酌上開股東出資金額登記簿，於登記各股東之各該頁，大都有各該股東蓋章；股利分配表亦經各該股東於領取股利時，亦均由領取人在簽章欄簽名，其內容必為真實；且係檢察官搜索扣押，無造假之機會；至於郭嘉禾於81年2月15日製作之由被告提出之「香港理容廣場建設經費報告表」，則係於87年10月29日本院上訴審第一次開庭時提出，且與上開股東出資金額登記簿與股利分配表所載資料不符，顯見「香港理容廣場建設經費報告表」之內容應為不實，可知，被告提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告內附之股東出資情況，與實際情形相背離，雖然該份報告確實係郭嘉禾所製作，亦有內政部警政署刑事警察局88年9月28 日刑鑑字第96484號鑑驗通知書1份在卷可稽 (見上訴卷二p31)，然內容既與扣案之其他事證相牴觸，自無可採信為真正。又證人許淑華雖亦證稱經母親陳素系告知被告有以其名義為股東等語，然依證人許淑華證稱係於83年方接手該理容院會計，當時股東即為徐鳳琴等語（見重上更五卷p169-171)，可知，本件香港理容廣場既未依公司法登記為公司，則關於內部各投資事項，係以何人名義等，自無需借用名義人之印章，向有關機關登記之必要，本件證人許淑華既證稱自始未曾出資參與該理容院，亦不知悉該理容院有無以其名義之入股一事，再佐以證人許淑華於83年間前往香港理容廣場擔任會計一職時，該理容廣場之股東名冊，並無許淑華之名，亦有扣案之股利分配簿可佐，則證人許淑華對於該理容院是否曾以其名義為股東一事，自無可能知悉之理，足見證人許淑華證稱其父親友人甲○○因有警察身份，遂以其名義為股東云云，乃證人陳素系所告知，實情如何，證人許淑華既非實際參與者，就此部分事實之真偽，自無證據能力，自無法以證人許淑華附表所示證詞，為被告有借名出資入股之有利推定。而證人陳素系、宋懷琳就被告曾以許淑華名義入股香港理容廣場之證詞，除與先前證詞相互矛盾外，且此一證詞唯一書證資料即被告提出之由郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告，然該報告內所載股東出資狀況，與扣案之股利分配簿、股東出資金額登記簿及證人陳素系、許天送證述渠等出資額等明顯不符，亦無可採信，是以，被告以證人陳素系、徐鳳琴、許淑華、宋懷琳、郭嘉禾等先後不一之證詞，及股東出資狀況等內容記載不實之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告表1份，據以為伊有出資，並以許淑華名義加入香港理容廣場云云，亦無可採信為真正。
④被告及證人陳素系、徐鳳琴、許淑華、宋懷琳等雖另供證
稱，因當時被告具警察身分，不方便出面，乃先後以許淑華、徐鳳琴之名義出資，以資掩飾云云。惟查，該理容院之股東出資金額登記簿，及股利分配表上均無被告出資及分配紅利之記載，且本件徐鳳琴以宋懷德名義匯入被告帳戶之30萬元，係被告用以出資之30萬元等情節亦不可採，被告辯稱有實際出資120萬元，並由其妻宋懷琳分4次交付陳素系等情節，亦屬無據，已詳述如前，再參以證人徐鳳琴、陳素系二人在85年10月15日，所謂為避免被告遭受不利之認定後之偵查中證述有關交付投資款項之時間仍未能相符，即證人陳素系稱證：「白天也有晚上也有」、證人宋懷琳證稱：「白天」（見偵續卷p73背面-74），更足證被告顯未有出資投資香港理容院，而憑空持有15股份。從而，本件被告並未出資而擁有香港理容院之股份15股至明。況案發之初，被告果有投資，出面承認投資，於香港理容院未涉及不法情事下，被告應僅涉及行政責任，尚無刑事責任可言，被告身為刑事小隊長，對此應知之甚詳。反之，如經查出持有乾股則有圖利犯嫌，是本院認證人徐鳳琴、陳素系、許天送等於調查之初未能實說，應係基於坦護被告持有乾股之情，而非恐被告行政責任遭查獲，且待臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長就臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於84年12月23日所為該署84年度偵字第1662號不起訴處分書，為發回續查並指明被告是否涉有乾股入股之貪瀆事證後，始改口證稱被告確實有投資，因有警察身份，遂於案發之際不敢承認云云，顯係試圖以投資不當行業之行政懲處之飾詞，以卸責其持有乾股之貪瀆罪行，所辯均無可採信為真正。
㈥、關於扣案之股票，是否為被告出資所發放之股票？被告之前究竟有無看過扣案之股票？依被告於85年10月15日偵訊中稱：「（問：你太太付150萬投資理容院，何以在香港理容院本署搜索時查獲股票15張，上面有你名字？）當初入入股是用許淑華（陳素系之女兒）名義入股，過了幾個月之後，才改為徐鳳琴名義。」、「（問：這與股票有何關係？）股票確實是掉了或沒有拿不清楚，我沒有見過扣案股票。」等語（見偵續卷p74），於原審86年2月27日訊問時則稱：「（問：84年1月20日在草屯仁愛街335之1香港理容院搜索，在其辦公室查扣股票15張（0051至0062)為何與你所言不同？）這15張本來是用許天送之女許淑華之名義為股東名義，不久變更為徐鳳琴之名義，後來交予我妻宋懷琳（筆錄誤載為『宋懷寧』）取回家中，但該股票如何遺失我不知道，至於香港理容院辦公室查到之我名義股票15張，我並未見過，．．。」等語（見原審卷p52及背面），另於本院上訴審87年11月19日訊問時稱：「（問：有無拿股票？）有。」、「（問：何時交股票？）交完錢。」、「（問：何人去拿股票？）是我太太去。」、「（問：股票何人保管？）我太太。」等語（見上訴卷一p59），於本院更四審更稱：「我於80年底開始到81年2月間陸續出資，投資後3、4個月後即81年4至7月間，我太太拿扣案的股東憑證去香港理容院要求把名字改成徐鳳琴的名字，舊證換新證，所以股東憑證才會在該理容院被查獲，我確實有出資150萬元。」等語（見重上更四卷p188-189)。核被告就其有無看過扣案之股票，其供述前後不一，顯難採信扣案之股票即係被告出資所發放之股票。又證人陳素系於85年10月15日偵訊、原審87年7月23日及本院更六審審理時，雖均證稱甲○○沒有投資當股東，但他太太有投資150萬元，於開幕前即81年間以現金分次，陸陸續續以50萬、50萬、30萬、20萬，在香港理容院給付云云（見偵續卷p70背面-71、原審卷p107背面、重上更六卷p139)，惟證人郭嘉禾於本院更六審審理時則證稱：投資款之收取均由陳素系負責收受後，再直接交給伊，曾目睹甲○○拿50萬元給陳素系，地點在陳素系家中，當時現場有伊與被告及證人陳素系3人，當時甲○○有說是投資款，款項陳素系當場收下後即交給伊云云。經核前揭證人陳素系、宋懷琳、郭嘉禾對於究係被告或宋懷琳出資擔任股東、何人交付股款及交付股款之地點等情節，渠等證述之內容互不一致，且證人陳素系、宋懷琳所證述交付現金之次數與金額，亦與被告提出資金來源之被告所有第一商業銀行及南投信用合作社帳戶內之提領日期、金額等記錄不符，實難予以採信被告確有出資之情事。
㈦、被告以名義上投資香港理容廣場15股，每股10萬元股東之資格（實際上係許天送代為出資）於每月12日及27日各1次按月分配股利（即紅利），或由被告之妻宋懷琳、或由宋懷德、或由徐鳳琴前往領取紅利等情，業據被告供承不諱，並經證人徐鳳琴、宋懷德、宋懷琳分別證述屬實，復有「香港理容廣場」股東憑證15張、香港理容廣場紅利領取帳冊2本扣案可資核對。就實際開始領取之日期及金額，被告、徐鳳琴之供述與帳冊記載及卷附退股證明書並非一致，惟依被告於85年10月14日調查供稱：「我投資後因個人工作紀錄及顧及到公務員身分，故從未參與相關決策，惟宋懷琳配合理容廣場之規定，每個月兩次前往該香港理容廣場領取紅利，因數額太少，所以我未曾瞭解詳細金額」等語，另於本院上訴審87年10月29日聲請調查證據㈠狀亦稱：「實際開始領取紅利係自81年2月至85年10月」等語，而證人徐鳳琴於85年9月24日檢察官訊問時則稱，係自84年3月至85年8月等語，惟於85年10月1日徐鳳琴退股證明書（見他卷p79）卻稱其參與投資期間為：「㈢甲方（徐鳳琴）於民國81年2月6日投資位於南投縣○○鎮○○○路205之3號香港理容廣場計壹拾伍股，每股新台幣10萬元，總計150萬元」等語。本院參酌扣案之帳冊2本所載，其於82年6月25日起至83年12月10日止，先後製作完成並由徐鳳琴、宋懷琳、宋懷德簽名具領，15股之股息紅利金額分別為18,600元、25,950元、20,550元、18,450元、24,150元、35,700元、19,350元、25,050元、36,000元、45,000元、28,050元、42,900元、86,850元、14,250元、34,500元、40,500元、49,350元、41,550元、31,950元、40,500元、52,350元（以上記載在第一本帳冊上，款項均已領取而未扣得，至83年6月上旬止），加以核算之結果，應為731,550元。另依記載在第二本帳冊上之金額所示57,000元、43,500元、36,600元、43,500元、19,500元 (原為24,000元，扣除4,500元)、33,350元 (原為37,500元，扣除4,150元）、19,500元、28,500元、27,000元、28,500元、33,000元 (日期係83年11月26日者。原先總額為33,000元，應扣1,750元，但未扣除，即全額交付領取），33,000元（83年12月10日）、25,500元（83年12月26日，紅利分配已製作完成，但尚未有人簽收），6,000元（84年1月上旬，紅利分配已製作完成，但尚未有人簽收），依上開每次簽收之資料至為完整以觀，及證人徐鳳琴於偵查中所供「（去年即84年1月以後有無再領股利）去年元月、2月沒領，3月之後再持續領到上個月（即85年8月」等情（見偵續卷p35背面），另外並無查獲其他股利發放簽領之帳冊，可見後兩次，尚難認被告有簽領在卷，而83年11月26日實領者應扣除1,750元始合乎事實，因而第二本股利分配帳冊合計應為401,200元，加上第一本之731,550元，總計應為1,132,750元始為正確。另證人陳素系既證稱：自81年2月營業後第一個月就有分紅利，其他帳冊可能已經遺失等語（見重上更四卷p117），而被告亦供稱：「已經過了那麼久，沒有詳細帳冊，也沒有辦法算出。」等語（見重上更五卷p153），且參諸證人曾芳春證稱：每月分，一個月分2次等語（見重上更四卷p146），而曾代被告領取股利之證人徐鳳琴亦證稱：「一股是10萬元，一股可分5、6千元，這是剛開始時比較好，後來比較少」等語（見偵續卷p28背面），以及證人陳素系於本院更五審再度證稱：「（問：81年2月1日直到82年4月，被告領的股利有多少？）... 從被告的15股來計算紅利全部大概8、90萬元。」等語（見重上更五卷p153），則依證人陳素系及徐鳳琴上開所證，認被告自81年2月間起至82年5月間所領得之股利可得推算至少為80萬元無誤。足認被告自81年2月間「香港理容廣場」開始經營即有分紅，且計分得紅利總數為193萬2750元至明。
㈧、被告另辯稱伊於85年10月1日將上開15股股份以50萬元讓與香港理容廣場經理張炳來夫婦，其中10萬元交還徐鳳琴一節，固有上開徐鳳琴與張炳來所簽訂之退股證明書影本附卷可稽，並據證人徐鳳琴與張炳來一致證述在卷，然查：①、依被告於85年10月14日調查時先供稱：「我當時因衡量投資此理容廣場行業會賺錢，故而疏忽了相關之法律規定，現在我已感到後悔，所以於85年11月1日將徐鳳琴與我本人所投資之香港理容廣場15股股份，全數以50萬元轉讓予另一股東張炳來。」、「（問：你前述投資香港理容廣場含徐鳳琴之股份共150萬元，何以會以50萬元之價錢轉售予張炳來？）我急著和該香港理容廣場劃清界線，故不計成本脫售，故將150萬元之股權以50萬元轉售，得款中之10萬元歸還予徐鳳琴。」云云（見偵續卷p63）。
再於同日檢察官偵查訊問時先供稱：「（問：為何以50萬低價賣出？）因為後悔投資」、「（問：所得款項呢？）10萬元給徐女，40萬元放在家中及金錢支付。」、「（問：放在家中多少錢？）會錢繳了5萬多，3個會，都是我名義跟的會，我太太也拿了一部份」、「（問：講好要賣股份給他，股票如何交付？）因為他是理容院經理，不用交付股票，他可以掌控。」云云，嗣於詢問是否已收到轉讓股份之50萬元，則又改稱：還沒有拿到，只是大家講好而已云云（見偵續卷p68），依被告上開供述既係針對股份轉讓一事而為陳述，則對於是否已收到轉讓金50萬元? 及是否已交付10萬元予徐鳳琴，自屬該次陳述之重要內容，惟被告對此部分竟然前後供述不一，已見其情虛。②、又依證人張炳來於85年10月15日檢察官偵查訊問時則證稱：
「（問：是否要買受徐鳳琴股份？）答：是」、「（問：如何交易？）答：10月1日付款」、「付部分現金（20萬）30萬支票」、「（問：何以150萬股份以50萬低價買受？）答：因為他們要與理容院劃清界線」云云（見偵續卷p71背面-72），上開證詞就是否已交付50萬元一節，亦與被告前揭供述不符。③、再依證人即香港理容廣場坐落土地之所有人洪惠修於88年4月26日上訴審訊問時既已證稱：該土地已於86年上半年間收回，由其親自經營，並無其他股東等語（見上訴卷p217），惟被告於當日訊問時竟仍供稱：「（問：你的股權何時讓給張炳來？）答：85年10月」、「（問：已無用了為何讓給他？）答：他也不清楚」、「（問：張炳來之後有無問你？）答：沒有，且賣給他，連股票也無交給他。」等語（見上訴卷p217及背面）。按張炳來既係香港理容廣場之經理，已據被告及證人張炳來於原審時一致陳明在卷，再參酌前開紅利每月分配之情形，就事理而論，證人張炳來對於地主洪惠修打算於86年上半年間收回該理容廣場一事焉有不知之理，是以，證人張炳來又豈有仍願以50萬元購買該即將滅失而無任何權利可以行使之股權之理。從而，本件被告於上訴審審理時雖提出張炳來之配偶許素玉所簽發30萬元支票及兌現紀錄( 見上訴卷一p91-92），惟既無法證明上該支票交付之目的，佐以張炳來亦可能不知該理容廣場即將易主，而仍願支付50萬元購買即將失效之股權乙節，實難僅憑該支票及兌現紀錄，即為有利被告之認定。
㈨、本件被告以徐鳳琴所擁有香港理容廣場15股股份，究竟有無實際交付出資額，經被告自85年10月14日在調查站坦承確實以徐鳳琴名義加入該理容院而持有15股股份後，迄今對於高達150萬元之出資額如何得來、及如何交付等等，雖提出銀行貸款及帳戶內提領紀錄等為憑，然經逐筆核對款項提領時間，與所供述接獲邀請加入該理容院之時間、交付款項予陳素系之筆數及證人陳素系、宋懷琳供述交付投資款之金額、次數等均不吻合，且證人陳素系、宋懷琳及郭嘉禾間關於何人交付投資款一事，彼此證述亦不一致，均已詳述如前，至於①證人蕭惠秋即地主洪惠修之配偶雖亦證稱：在香港理容院前面水溝旁邊擺檳榔攤，在理容院籌備時認識宋懷琳，於81年1月間曾目睹宋懷琳50萬元給陳素系，因陳素系有跟伊講，才知道宋懷琳要繳股金，當時看剛好5疊、一疊10萬元等語（見上更二卷p120-122)，然本件被告既借用其內弟之配偶徐鳳琴名義加入香港理容廣場，理當不願旁人知悉其入股該理容廣場一事，則被告配偶宋懷琳果真持現金前往陳素系所在之香港理容廣場，豈有可能在連路旁擺放檳榔攤之蕭惠秋均能目睹：「一疊10萬、共5疊」之情況下，將現金交付陳素系之理。
且觀諸被告所有第一商業銀行及南投信用合作社帳戶之提領記錄，既無81年1月間提領50萬元之情形，其雖曾於80年12月31日提領89萬元，惟苟上開金額之提領其目的係用以交付投資款，理當於提領當天或翌日即立即交付現金予陳素系，豈有如證人蕭惠秋所述係目睹宋懷琳交提5疊、每疊10萬元之現金予陳素系之理；是以，本件證人蕭惠秋上開證詞及郭嘉禾證稱被告確實有交付股金予陳素系等詞，乃事後迴護及附和被告之詞，所述均無可採。②又證人陳秀鑾雖亦證稱：被告確實有交150萬元之股款，並非乾股等語，然於審理時既當庭場承任職香港理容廣場擔任總經理一職，理當對於香港理容廣場之建設經費等其為了解，經當庭提示被告提出由郭嘉和製作之香港理容廣場建設經費報告表並詢問何以該報告內無被告之名義時，則改證稱：錢是郭嘉禾收的，伊不清知道等語（見上更二卷二p9-10），可知證人陳秀鑾對於香港理容廣場入股者之尋找及入股金之收取等均未參與，亦未曾目睹被告交付入股金一事，竟空言知道被告有交150萬元云云，所述自無可採信為真正。③證人洪惠修、曾富永、周清廉、蕭景琦、石杏國、曾芳春雖均證稱受邀加入香港理容院，且該理容院並無乾股云云（見上訴卷一p215、p241、242、243背面、244背面、265背面)，然依證人洪惠修係以提供土地之方式，入股香港理容廣場，而依曾富永、周清廉、石杏國及曾芳春等人所述，渠等亦均僅係受邀而單純加入香港理容廣場，均非參與理容廣場之經營，對於陳素系、許天送夫妻如何篩選對象加入股東及實際上如何籌資等，已難有置喙之餘地，自無可能一一知悉，且證人曾富永對於是否有乾股，亦僅證稱：就我所知是沒有，而證人洪惠修則證稱若有人如此作（以乾股方式加入），我也不同意等語，益證其2人對陳素系、許天送夫婦實際邀股一事，並非全盤了解；或就其所知而為推測，或表示如果有，則不同意等個人意見而為回答，然究竟陳素系係如何與每個股東洽談，渠2人既未目睹，亦未參與，非可以其個人或以提供土地使用方式入股、或以現金入股，而猜想應無人為乾股之證詞，即據以為有利被告之認定。又證人蕭景琦雖曾任職香港理容院經理一職，然本件關於香港理容廣場資金之收取，當時擔任香港理容廣場總經理一職之陳秀鑾及負責製作理容廣場股東憑證之郭嘉禾等均無權擔負此一責任，證人蕭景琦僅係香港理容院之經理，既未負責理容院資金收取等職務，對於負責人陳素系如何向股東收取資金及以徐鳳琴名義入股之被告，實際有無交付出資額150萬元一事，既未目睹及參與，衡諸常情，實無可能知悉之理；再依證人蕭景琦亦證稱所入股之50萬元係於82年至83年間向前手陳永堅買下股票而加入等情 (見上訴卷一p243）及證人曾芳春證稱：係在開業後幾個月才加入，且係有人退股，受讓其股份而入股等情（見重上更四卷p146)，可知蕭景琦、曾芳春均非原始股東，對於香港理容廣場設立前，負責人陳素系、許天送夫妻如何收取入股資金等，亦無知悉之可能，是以，渠等於法院審理時，雖均具結證稱無人是乾股，然渠等僅係香港理容廣場之股資者，既非經營者，對於負責人陳素系如何籌措資金，既未目睹，本無全盤知悉之理，則所證述無乾股一事，應係事後附和被告之詞，難予採信。④再者，證人張炳來雖證稱沒聽說被告是乾股，然同時除證稱：「被告是否為股東我不知道。」外，復證述伊係中途加入工作到理容院結束等情（見上更二卷p106 、105)，可知，證人張炳來既非原始股東，亦非開業起即在該理容院任職，對於負責人陳素系如何邀集他人入股，本無可能知悉，且證人張炳來對被告是否為理容院之股東既不知情，則關於被告是否乾股一事，更無可能為其所親聞見之事，是以，證人張炳來關於被告是否乾股之證詞，係其個人推測之詞，自無據以採信為真正。⑤此外，證人徐鳳琴、宋懷琳、陳素系、許天送等人關於被告有出資加入香港理容廣場之證詞，均無可採信，又證人許淑華關於被告曾否以名義入股香港理容廣場，均係聽其母親即陳素系所述，則證人許淑華關於被告曾以其名義投資香港理容院等證詞，既非其親自見聞，亦無法據以採信為真正，均已分述於前，至於證人楊鎮蘭證稱：「我沒收到徐鳳琴交的股款150萬元，亦不知被告夫婦有無交股款」等語，及證人黃景祥、方素娟、曾富永、周清廉、唐耀文等人於本院前審證稱：「我們出錢投資香港理容院，陳素系並未開立收據」等語，均與被告有無出資參與香港理容廣場無關，亦無法執為有利於被告之證明，均併此敘明。
(三)依下列理由，足以認定被告利用身分，明知違背法令仍圖自己不法之利益：
㈠、按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，係以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（最高法院73年台上字第1594號判例參照）。而所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（最高法院93年度台上字第667號判決參照）。而刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自80年2月1日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府80年1月29日80府人一字第153672號函附卷可參（見原審卷p83），且公務員服務法第5條亦明定公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得驕恣貪惰等足以生損失名譽之行為。而公務員連投資八大行業，即為法所不許，此據被告自承在卷，且同為公務員之宋懷德亦於本院更五審中證述：「因我也是公務員，公務員不能投資八大行業」等語（見重上更五卷p169），何況被告係收取乾股，準此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別，且明知自己並非股東，而無償收取乾股，甚至收取經營之利益，顯已違反上開公務員服務法第5條之規定。本件案外人許天送、陳素系夫婦與被告認識後，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分知之甚詳。且依前所述，被告自64年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，另依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供：「大約於75年間服務於草屯派出所，經常臨檢陳素系經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往。」、「沒有投資該香港理容院」、「記得多年前，印象中陳素系向我提起參與該理容院股東，但我未同意。」、「沒有收取紅利」等語，及證人陳素系所供：「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等4人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受。」等語（見偵卷p63-64、67-68），足見該許天送、陳素系，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該許天送等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且證人林榮源於84年1月28日調查中證稱：「因為該建築物是違章建築，所以無法申請營利事業登記證。」等語（見他卷p37），證人陳素系於84年2月7日調查中證稱：「該理容廣場並無辦理營利事業登記，因該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記。」等語（見他卷p47），足認該「香港理容廣場」之建築物係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營利事業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、陳素系等人分別陳明在卷，被告既明知該理容廣場之行業屬特種行業，須加強檢查及監督，竟於該理容廣場對於身具刑警身分之人特有禮遇之際，無視於其身分上之敏感，而充任該理容廣場之「乾股」股東，顯係對於非主管之事務，明知違背法令而欲利用其身分圖利甚明。
㈡、又依證人徐鳳琴於85年9月12日在法務部調查局中機組訊問時曾證稱：與甲○○於家庭聚會中，甲○○曾主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人許天送所經營等語 (見偵續卷p28），再佐以證人徐鳳琴於85年8月17日於法務部調查局中機組訊問時，亦曾證稱：伊目前在家帶小孩，自小在高雄長大，一直在南部求學，到76年認識先生, 才爾偶到南投其先生家看望其父母，78年結婚後即與先生住宿在桃園縣龍潭鄉，...，與南投市並無特別熟稔朋友及社會交往關係等情（見偵續卷p16正、背面），可知證人徐鳳琴對於南投地方黑社會等惡勢力並不知情，於訊問時，既能證稱李天送係南投地區黑社會名人等語，足見，關於李天送之身分背景資料，應係透過被告甲○○之告知而得以知悉；被告既已告知證人徐鳳琴上情，顯然對該「香港理容廣場」係黑道人物所開設一事知之甚詳外，對於該理容廣場未請得營業登記，並且屬違章建築，又未經取得合法之建築使用執照等違規營業情事亦一一明瞭，遂不敢直接以自己名義具名為股東，轉而以其內弟宋懷德之妻徐鳳琴之名義加入為股東（徐鳳琴並未出資已詳述如前），顯見其已知悉身分之敏感與不妥，且其自己身分對該行業有一定之影響力，進而言之，被告亦自知該許天送、陳素系二人亦係因被告身具刑警隊小隊長身分，方引其加入為「乾股」股東之行列，是本件被告係因其身分之關係而加入為該「香港理容廣場」之「乾股」股東以圖利甚明。至被告另辯稱其僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業工作，並未負外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非其職權內之業務，有關非法理容廣場之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬其負責業務範圍云云，縱令屬實，但並不能因而解免其利用刑警之公務員身分圖利自己之罪責。再者，該理容廣場於被告任職南投縣警察局刑警隊期間縱未被查獲有色情之情事，有南投縣警察局上開函文及南投縣警察局草屯分局88年7月9日投草警刑字第12047號函文各一份在卷可稽（見上訴卷一p149、卷二p11），然此情事與被告是否有利用身分享受乾股圖利自己之犯行，並無關連，是此情事仍不能資為被告有利之認定。
㈢、再依原審卷所附本院86年度上更 (一)字第280號許天送違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決書、許天送之前科表所載及本院上訴卷附南投縣警察局88年3月5日88投警刑㈠字第06740號函所示，許天送曾有感訓處分之紀錄，於被告任職該南投縣警察局刑警隊期間，南投地方法院檢察署曾於84年1月23日指揮南投憲兵隊在南投市○○里○○路旁之「三玄宮」寺廟處查獲賭場，其中在場嫌犯許天送，非法攜持乙把制式史密斯357手槍及子彈6顆，當場為之查獲法辦並據以將之提報，該局於84年5月31日彙提南投縣檢肅流氓審查會審查決議提報台灣省政府警政廳複審，且經該廳於84年度認定為列冊輔導流氓，依法完成告誡後，許天送不服聲明異議，仍為該廳駁回，嗣經法定1年輔導屆滿之85年9月24日提報南投縣檢肅流氓審查會審查，並報經警政廳核准註銷列冊停止輔導，另刑事部分經原審法院判決有罪在案。被告又係至85年10月始被調離南投縣警察局刑警隊，可見被告對許天送個人之素行不僅有所瞭解，且有所經辦至明。況被告於原審審理時亦供稱：「（問：當時你有無承辦？）答：有，我有列冊輔導，絕無徇私。」、「（問：為何未提報流氓？）答：當時法令有規定，槍須隨身攜帶才算。」云云（見原審卷p53），佐以被告於調查時所供：「（問：你投資香港理容院未參與決策，你如何瞭解該院營運狀況及有無涉及不法？）答：我雖未參與決策，但我隨時從旁瞭解營運狀況及有無涉及不法。」云云（見偵續卷p62背面），則該許天送持槍被列冊輔導之情事既係發生在被告所稱其參與投資之時間內，已難認被告對該店毫無影響力，參以被告於先前之偵查中，否認為該香港理容廣場之股東時，卻已多次在該理容廣場簽帳消費或請客朋友，可見被告對該理容廣場之營業性質不僅知之甚詳，且常出入該店，則被告當時之職位雖對該店縱無直接影響力，仍堪認有某種程度之影響力，殆無疑義。被告選任辯護人於本院更六審審理時曾以檢察官亦同時查獲縣議員曾春芳所有空白股東憑證5張，卻未予追訴，請求傳訊云云，依前開關於影響力之說明，曾春芳與被告有相當差異，就本案犯罪事實欠缺證據關連性及必要性應無調查必要，併予敘明。
㈣、嗣後更換徐鳳琴名義股東憑證之事不足為被告有利之認定：證人陳素系於87年12月31日本院上訴審訊問時，就檢察官在香港理容廣場所查獲信封上載有被告姓名，內裝有無記名股東憑證15張，證稱：「（問：何時裝有股票在甲○○牛皮紙袋？）答：開幕時即已裝好的」、「（問：何以已有股票在甲○○牛皮紙袋內？）答：該15張股票為是給甲○○的」、「開幕的時候已要開給甲○○的，放著準備要給他，因甲○○的太太說不要用他的名字．．，而從總帳目來看，均是分配180股，沒有多餘的。」、「（問：
另換徐鳳琴的名字就拿該15張來換？）答：是」等語（見上訴卷一p119-120）。證人宋懷琳於同日訊問時亦證稱：
在取得股東憑證15張後，因伊及配偶即被告均係公務人員不方便，因此使用許淑華名義，其後持該無記名股東憑證向郭嘉禾更換載明為徐鳳琴名義之股東憑證15張等語（見上訴卷一p121），核與證人郭嘉禾於88年1月15日本院上訴審訊問時所證：「（問：甲○○他太太稱甲○○投資過程有交換股票是否你經手？）答：是，股票更換時，是我當場給宋懷琳。」、「（問：當時你有無交換給她股票？）答：有，共15張」、「（問：檢察官搜索時為何有搜到牛皮紙袋上有寫甲○○名字？）答：一時想是甲○○的，想是甲○○的就寫上他的名字，且與他見過面就寫的，反正股票是他的，應該是小姐不曉得在股票上有甲○○，才寫甲○○，而其中尚有一位會計小姐。」等語（見上訴卷一p126正、背面）相符，參酌被告所提出載有徐鳳琴名義之股東憑證15紙，是被告有取得前開股東憑證應可認定，然依前所述，本件股份既係許天送無償贈與被告，是被告持有股東憑證乃自然之事，並無法據此及前揭建設經費報告表認定被告有實際繳款事實。
㈤、綜上所述，被告與許天送、陳素系二人，非親非故，如非因被告任職南投縣刑警隊小隊長之身分關係，如非許天送有前開刑事前科（含流氓感訓）何需無償給予被告股份15股？被告明知上情，仍允受乾股，其具有圖取私人不法利益之犯意甚明，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。被告罪證明確，其犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告違反81年7月17日修正後之貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪（詳後述）之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反81年7月17日修正後之貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
㈢依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第八次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款之規定。
㈣關於刑法第37條第2項褫奪公權之規定雖已將「宣告6月以上
有期徒刑」改為「宣告1年以上有期徒刑」，同條第5項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」及部分文字之調整，惟褫奪公權既屬從刑，而從刑又附屬於主刑，在法律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即舊法宣告褫奪公權（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。
四、查62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例條例第6條第1項第4款原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以以下罰金」；於81年7月修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，並規定於同條項第5款；於81年7月17日公布，於同年月19日施行；又於85年修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，於同年10月23日公布，並自同年月25日起生效。該條款又於90年11月7日經總統明令公布修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，並自同年月9日起生效。雖法律條文用語對於圖利之範圍分別限縮為「私人不法之利益」及「明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而90年11月7日修正公布，同年月9日施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件。如前所述，本件被告上開所為亦具「違背法令」之要件，且因本件被告係圖取其自己之不法利益，並因而獲得利益，前後並無不同，故仍成立圖利罪，比較上開規定，雖以81年7月17日修正前之戡亂時期貪污治罪條例，對於被告較為有利，惟按被告每半月各一次向香港理容院收取股利接續至83年12月間止，是其行為自無與62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例條例第6條第1項比較之必要，而應從上開81年7月17日、85年10月23日、及90年11月7日修正公布之規定比較，依刑法第2條第1項之規定，比較結果，自應適用81年7月17日修正後之貪污治罪條例第6條第1項第5款處斷，較有利於被告。核被告所為，係犯81年7月17日修正後之貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪。公訴人認應依85年10月23日修正後之貪污治罪條例第6條第1項第5款處斷，尚有誤會。
五、又被告行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定義，原刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於94年2月2日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並自95年7月1日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。是被告行為後，法律對於公務員之定義雖有變更，惟科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂。本案依刑法第2條第1項比較新舊法之結果，適用81年7月17日修正後之貪污治罪條例第6條第1項第5款，論處被告罪刑，即應全部適用81年7月17日修正後之貪污治罪條例，不能割裂而適用其他法律（參照最高法院85年度台上字第2483號判決意旨）。被告係南投縣警察局之警員，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，依法律整體適用原則，仍應適用81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第2條前段之規定，併此敘明。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審未及就90年11月7日修正公布之貪污治罪條例予以比較適用，並誤予適用85年修正公布之該條例第6條第1項第5款規定，且原判決
主文欄第1項「利用身分圖私人不法之利益」等文字，亦係依據85年10月23日修正後貪污治罪條例規定之文字而記載，非依85年10月23日修正前貪污治罪條例之規定記載「對於非主管之事務，利用身分圖利」，均有違法律整體適用，不得任意割裂適用之原則，已有未合。⑵被告圖得之不法利益為15股之股份，原審判決認係12股，認定事實尚有未洽。⑶原審判決未就此圖利所得之15股乾股，宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又依法律整體適用原則，就宣告褫奪公權之從刑部分，應適用81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第16條之規定，併予宣告褫奪公權3 年。
七、關於沒收部分：按81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第9條規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院86年度台上字第3385號判決、88年度台上字第3743號判決、88年度台上字第718號判決、90年度台上字第1195號判決）。證人蕭景琦（即自84年3月間起任香港理容廣場之負責人）於本院上訴審已證稱：香港理容廣場做到86年3、4月間，因為要增資沒有人要出錢，即被地主收回了等語（見上訴卷一p243背面），惟被告圖利所得之乾股15股之價額為150萬元，業經詳述如前，雖香港理容廣場做到86年要增資沒有人要出錢，已被地主收回，但仍應依上開規定應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。另被告圖利所得193萬2750元，亦應依上開規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第5款、第9條、第16條，刑法第11前段、第2條第1項、修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 9 月 16 日附表
①、證人陳素系於本院更五審調查行交互詰問時證稱：「（問：當時你是否有約甲○○投資？）有。（問：投資多少？）150萬元。（問：錢是否有繳清？）有。（問：
錢是他自己付清還是交由他人付清？）是他太太親手交給我的。（問：他太太交給給你時，是否有開立收據？）沒有，我們沒有開收據，其他股東也沒有。（問：投資完後，是否有發股東憑證？）他把錢給我後，我還要裝潢，所以裝潢好後，全部都籌備完畢，股東也全部繳錢後，才發的。（問：股票總共發幾次？）兩次，頭一次沒有寫名字只有編號。第2次他們要求要有名字所以才換上有寫名字的股東憑證。」（問：甲○○股東名字寫誰？）當時他是警察，所以沒有寫他的名字，所以是用我女兒的名字許淑華的名字登記。第一次只有編號沒有名字的股東憑證是用許淑華的名字，股利是被告在領。後來我把15張股票憑證放在要給股東的袋子裡面，上面應該是寫甲○○。（問：後來有無改名字？）有，改為徐鳳琴。（問：本件事發後，為何都指稱被告並非股東？）因為當時被告是警察，所以不必要把他也供述出來，想說事情很單純。」等語（見重上更五卷p150-152）。
①-2證人陳素系於本院更六審時證稱：
「（問：『香港理容廣場』開始籌設時，你有無招被告甲○○加入股東？）有。」、「（問：被告有沒有出資？）有。」、「（問：被告甲○○投資多少？）150萬元。」、「（問：投資股東登記何人名義？）剛開始用我女兒許淑華名義加入股東，然後變更成被告甲○○之弟媳婦徐鳳琴名義，因徐鳳琴有參與被告甲○○的股份，所以後來才換成證人徐鳳琴名義。被告甲○○與證人徐鳳琴合起來股份共150萬元，證人徐鳳琴出資多少我不知道。」、「（問：被告甲○○投資款如何交給你？）是被告他太太宋懷琳分三、四次交現金給我。」等語（見重上更六卷p138正、背面）。
②、證人徐鳳琴於本院更五審行交互詰問時證稱：「（問：是何人找你投資？）是透過我大姐宋懷琳。（問：你投資多少？）30萬。（問：錢如何交付？）當時是委託我先生宋懷德在桃園龍潭用匯款的方式匯給甲○○先生。（問：你當時投資是用何人名義？）當時是用許淑華的名義。（問：後來如何換名字？）因我當時住在桃園龍潭，因我投資這個生意滿正常的，所以就改用我的名字登記。（問：你們投資的股利如何領？）一個月領兩次，有時候跟我大姐宋懷琳去領，有時候是跟我先生宋懷德去領。我們是領回來後再依股份分。（問：是否知道被告投資多少？）我們是30萬元，我姊夫是120萬元。（問：案發當時，於偵查中為何沒有供述被告為股東？）因當時我姐姐和我姊夫跟我先生都是公務員，為了保護他們，所以沒有講出他們是股東，而說我是股東。（問：當時有無拿到任何憑證？）有，是股東憑證。（問：請鈞院提示辯護狀附件4之2，是否就是這個股東憑證？）是。（問：在還沒有換過股東憑證前，你是否看過？）沒有，因我只有30萬元所以沒有過問，也沒有保管，是宋懷琳在保管。換了我的名字後，我有看過，看過確認我有登記為股東後股東憑證還是交給宋懷琳保管。（問：是何人找你投資？）宋懷琳。（問：你到過香港理容廣場？）當時有經過草屯，知道有在興建但沒有去過，後來去領股利時候都有去。（問：為何找你投資理容院？）是在吃飯的時候提出的，因我對投資有興趣。（問：理容院的業務是否清楚？）按摩。（問：當時找你投資的時候，對投資理容院的獲利是否清楚？）當時因為景氣很好，會不會獲利我不清楚，但我這個人滿喜歡投資的。」（見重上更五卷p162-166）。
②-2證人徐鳳琴於重上更六審證稱：
「（問：你是否有投資『香港理容廣場』？）有，我有投資30萬元。」、「（問：你是透過何管道如何投資？錢如何交？）我是聽宋懷琳說的，錢是我由桃園龍潭匯錢給被告。」、「（問：何人去匯款？）我先生宋懷德。」、「（問：證人宋懷德是否知道要投資『香港理容廣場』？）他知道。」、「（問：被告甲○○是否有投資『香港理容廣場』？）有。」、「（問：被告甲○○投資多少？）120萬元。」、「（問：被告甲○○有實際連同你30萬元將150萬元交給『香港理容廣場』負責人？）我不知道，我只負責把30萬元匯給被告甲○○，他如何交款我不清楚。」等語（見重上更六卷p145正、背面）。
③、證人許淑華於本院更五審證稱：「（問：你是否於香港理容院任職？）有。我是擔任總會計。（你跟許天送夫婦有無親屬關係？）我是他們的女兒。（問：請鈞院提示辯護狀附件一香港理容院報告表『劃有螢光筆部分』，裡面有記載許淑華有投資150萬，你是否有投資？）沒有。（問：是何人投資？）我本來不知道，後來是我母親告訴我，是我父親的朋友就是在庭的甲○○投資的。因甲○○有警察身分，所以才以我的名義為股東。（問：你是否知道被告的投資款項有無繳交？）我不清楚。（問：你當總會計為何不清楚？）因為我是在83年才接總會計，所以之前會計做的帳我不清楚。（問：後來以你名義的股東換成徐鳳琴，你是否知道？）我去接總會計的時候，就已經是用徐鳳琴的名義作股東。（問：用徐鳳琴名義為股東時，紅利是何人在領？）宋懷琳跟徐鳳琴在領。」（見重上更五卷p169-171）。
③-2證人許淑華於重上更六審證稱：
「（問：『香港理容廣場』你是否有投資？）我沒有投資。」、「（問：香港理容廣場建設經費報告表上面記載許淑華投資150萬元，何以如此記載？）當時我母親陳素絲（原名陳素系）告訴我，被告甲○○要投資要借用我的名字。」、「（問：被告甲○○是否確實有出資投資？）我母親陳素絲（原名陳素系）有告訴我，被告甲○○有投資150萬元，但我沒有看到實際交錢情形。」、「（問：後來股東名義何以變更為徐鳳琴？）我不知道，後來我去接會計時換成徐鳳琴名字，我母親告訴我原來是甲○○名義改成徐鳳琴名義。」（見重上更六卷p144 ）。
④、證人宋懷琳於本院更五審行交互詰問時證稱：「（問：80年8、9月間，妳是否知道你先生有投資理容院？）有。（問：他總共投資多少？）我自己的部分是120萬元，弟媳婦是投資30萬元，所以合起來是150萬元。（問：投資款有無交付？）有，我交給陳素系。（問：錢是自己出的還是向別人借的？）錢是我向南投第一信用合作社借來支付的。（問：錢全部都是自己出資？）錢都是自己出。（問：錢繳清後，有無拿到收據？）沒有。（問：後來有無拿到憑證？）他有發給我一份股東憑證，總共二次，第一次的股東憑證是只有打號碼，第二次，是我弟媳說要換徐鳳琴的名字，所以就拿舊的換新的回來。（問：請鈞院提示辯護狀附證物4之2，是否就是這張股東憑證？）是，這張是新的，有名字。（問：一開始是用何人的名義登記？）一開始是用許淑華的名字。（問：為何要用許淑華的名字？）因被告跟我都是公務員為了避免困擾。（問：當時你在何處任職？）省辦公室。（問：投資的股利是由何人領？）是我或是由我弟媳婦去領。（問：本件案發時，為何供稱被告沒有投資？）因當時想把事情單純化，我先生也是警察，當時我弟媳婦確實也有投資，所以就稱是我弟媳婦投資。」等語（見重上更五卷p158-160）。
④-2證人宋懷琳於更上更六審證稱：
「（問：『香港理容廣場』被告甲○○有沒有投資？）有投資。」、「（問：你如何知道？）那錢我親自交給陳素絲（原名陳素系）。所以我清楚。」、「（問：你投資若干？）我的部分120萬元，我弟媳徐鳳琴部分30萬元。」等語（見重上更六卷p142頁）。
⑤、證人郭嘉禾於本院更五審行交互詰問時證稱：「（問：股東投資狀況如何確認？）就是當時有拿錢出來
的，一股就是10萬元。當時我們找人投資的話，有實際出錢的都有，但只有地主洪惠修沒有拿錢出來，因土地是他的。（問：許淑華的150萬元部分，是否有出錢？）是的。有寫的都一定有出錢。（問：出錢的人是誰？）當時是甲○○要投資，因他當時是公務員不方便用他的名字，所以用許天送的女兒許淑華的名義投資。（問：你是否可以確認甲○○是股東？）他是有出錢，但不是用他的名義。（問：股東的錢是交給誰？）是交給我嫂子陳素系，我如果要支出裝潢的錢，都是跟陳素系拿，用的錢細目我都有附收據給她。（問：許淑華名義的股利都是誰在領？）這個名義沒有不久就改成徐鳳琴。這部分我的印象沒有很清晰。（問：你們有無發股東憑證？）有，因許淑華名義後來有改其他人的名義，總共印了兩次，之前的股東憑證我有打號碼，後來是改有寫名字。（問：請鈞院今日庭呈辯護狀附4之1、4之2，是否就是股東憑證？）有名字是之後印的，有填號碼的是第一次。（問：當時股東交付股款有無開收據？）沒有。當時我們繳錢的形式的風格都很公正公開，所以大家也沒有提要收據。‧‧‧（問：你在香港理容院有無擔任何職務？）實際裡面的事務都是我在處理的，實際上我並沒有掛職務。（問：建設經費報告表示否你製作？）是。（問：為何由你製作？）因為我也有投資，我的投資額是第二大。因當時我要求我要實際參與，我才要做股東。因為要給投資者一個交代，讓他們瞭解。（問：何人叫你製作？）也是大家的意思。（問：當時經費報告表的內容來源？（問：當時是我全部處理的。任何的支出我都有附上收據。（問：你的股款有無繳清？）有。（問：你交給誰？）當時在做裝潢的時候，有廠商跟我請款的時候，我都是用我的股款先行墊款後再向我姐姐報帳。（問：股款是否都有收齊？）我們的股款是陸陸續續收齊的。（問：你如何知道股款已經全部收齊？）因錢都是我在花用的，當時陳素系有跟我講這些股款是哪個股東繳清的。（問：許淑華名義的的股款是誰交？）甲○○自己交的。（問：甲○○交錢的時候你有無看到？）有時候會看到股東繳款的情形，陳素系也有跟我講。‧‧‧（問：你是否知道股東裡面有乾股？）沒有，如果有的話我不願投資，因我是佔大股，我也是勞心勞力。」等語（見重上更五卷p172-178）。