臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(三)字第65號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李慶松律師選任辯護人 莊淑君律師被 告 丙○○選任辯護人 張慶宗律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院88年度訴字第197號中華民國89年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第2712號、2966號、2967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○部分均撤銷。
丁○○共同對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。
丙○○依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○係台北市興得建設股份有限公司（下稱興得公司）實際負責人（以其配偶崔宗玉名義登記為該公司之負責人）；李志謙（已於97年2月21日死亡， 經最高法院判決公訴不受理確定在案）自民國83年起，擔任苗栗縣政府建設局都市計劃課（以下簡稱「都計課」）之臨時人員，協助都市計畫樁位成果資料管理及建築案件之收發文等工作；羅錦榮（已於94年12月27日死亡，經本院於96年11月27日以93年度上更〈二〉字第269號判決 諭知公訴不受理確定在案）自84年起，擔任苗栗縣政府建設局都計課之科員，負責建築線指定、都市計劃變更審議作業、平均地權相關業務、土地使用分區核發、 巨蛋停車場之工程等業務（自88年8月以後擔任技士），為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳賢秋（業經本院於 92年8月5日以91年度上更〈一〉字第218號判處罪刑並宣告緩刑確定）係苗栗縣頭份鎮陳賢秋建築師事務所負責人兼建築師；紀文發（業經本院上開91年度上更〈一〉字第218號判處罪刑並宣告緩刑確定）則係 苗栗縣金義營造有限公司（下稱金義公司）負責人。
二、民國86年初，丁○○代表興得公司，出面價購詹益和、徐永火、徐泰階等人所有、 坐落於苗栗縣苗栗市○○段第397、396之1、389之3、398、402等5筆地號、 合計面積共4561平方公尺之土地，擬用於興建住宅出售，經雙方約定土地增值稅由買方繳納， 惟鑑於該第397、396之1地號土地增值稅總額高達新台幣（下同）二千餘萬元（如未實施土地改良工程，前開第397地號土地應繳納土地增值稅1567萬1287元，第396之1地號土地應繳納土地增值稅530萬零82元，合計應繳納土地增值稅2097萬1369元），丁○○因獲悉土地改良工程費用得以扣抵增值稅，乃企圖以虛偽之土地改良工程費用扣抵土地增值稅之方式減少或免付稅捐，即至「都計課」詢問羅錦榮有關申請辦理土地改良工程之程序，羅錦榮見有機可乘，乃於86年6月、7月間，先由李志謙出面，與丁○○商談承攬土地改良工程事宜，經紀文發、丁○○等二人多次商談後，遂共同計劃在前開396之1、 397地號土地上施作虛偽土地改良工程，分兩階段辦理，並由李志謙、羅錦榮二人向丁○○以第397地號土地改良工程工程費640萬元、第396之1地號土地改良工程工程費200萬元之價格承包後， 再以借牌費及發票費由李志謙等二人支付之條件， 將第397地號土地改良工程以220萬元（嗣後實收210萬元）、第396之1地號土地改良工程以60萬元之價格，轉包予金義公司，由該公司負責人紀文發實際施作土地改良工程之表象工程，並於紀文發施工後，推由知情之羅錦榮給予通融複驗及核發土地改良驗證書（即改良土地費用證明書），以供丁○○申辦扣抵土地增值稅額之用。丁○○並於86年6、7月間，覓得陳賢秋建築師事務所之負責人陳賢秋負責上開397、396之1等2筆土地之土地改良工程設計及監造工作，陳賢秋明知丁○○委託其設計之該二筆土地之土地改良工程，係為規避土地增值稅之虛偽表象工程，並非真正要依其設計圖樣實際施工，竟為圖得設計費，與丁○○共同基於業務登載不實之概括犯意聯絡，圖使丁○○減免上開稅捐，乃就其業務上登載之文書即上開二筆土地之土地改良工程設計圖，故意為浮誇不實之土地改良工程設計，並將其設計之土地改良工程所需費用，儘量相當於該二筆土地應繳納之增值稅額， 依上開第397地號土地增值總額而為2850萬元之工程造價設計，另依上開第396之1地號土地增值總額而為982萬元之工程造價設計， 以配合丁○○事後得以土地改良費用扣抵應繳納之土地增值稅，而由丁○○提出行使，持向苗栗縣政府建設局申請什項（土地改良物）建造執照，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於土地改良工程審核之正確性、及生損害於稅捐機關對於上開土地增值稅審核之正確性。 另因上開第397地號土地改良工程設計造價金額高達2850萬元，依規定需由乙級以上資格之營造廠始得承攬，紀文發之金義公司並不具有乙級營造廠資格，李志謙遂透過嘉晟營造有限公司（下稱嘉晟公司，負責人陳振明業經檢察官以88年度偵字第3536號為不起訴處分）之陳姓成年男子（名字不詳），向思萱營造有限公司（下稱思萱公司，陳山淙為該公司名義負責人）借牌承造，實際上仍由紀文發負責施工，施工所需建材則由丁○○向金星公司採購，施作期間（第397地號土地申報開工期間為86年7月25日至8月25日，第396之1地號土地申報開工期間為86年9月10日至9月25日） 丁○○並在場指導紀文發如何施作表象工程，陳賢秋、李志謙二人亦曾到場巡視。其間，陳賢秋為配合執行前述二階段虛偽之土地改良工程，遂與丁○○共同基於犯意聯絡，依丁○○之指示，先行分別按上開工程設計總價百分之一比例計算之金額、 即28萬5000元及9萬8200元，欲行求承辦該案而明知其情之公務員羅錦榮允予違背法令不為詳實之查驗、複勘，而為虛偽不實之查驗、複勘及核發土地改良驗證書，經丁○○以「設計、監造費」名義，將各為121萬3000元及47萬4800元之兩筆款項匯交陳賢秋收取，囑由陳賢秋從其中取28萬5000元及9萬8200元 代轉給羅錦榮，嗣於陳賢秋向羅錦榮行求時，羅錦榮表示已獲得承攬該土地改良工程，可自其浮報予丁○○之工程款中圖得利益，無庸另行給付，而未予收受。
三、嗣紀文發即在前開第396之1地號土地上為如下之虛偽表象工程：①陡坡整平應行填方部分並未填土，而係以鐵架支撐及舖設模板方式偽裝辦理。②擋土牆部分係以架設模板後噴漿方式偽裝。③排水溝部分，係以混凝土在路面沿虛偽構築之擋土牆側邊澆置，並偽裝成排水溝及溝蓋，其下方直接臨土無溝底溝槽之施作。④以模板偽裝為路表平面，在其上鋪設薄層碎石級配。 另在前開第397地號土地為如下之虛偽表象工程：①坡道兩側以模板及灌漿方式構築擋土牆，但擋土牆內部未紮鋼筋，僅沿地表構築，並未開挖深入地底施作擋土牆基礎。②柏油路面僅在路表鋪設薄層瀝青，並未壓實。③基地表面鋪設薄層碎石級配約十公分厚，僅推平未壓實。④基地表面縱向及橫向排水溝係於路表面，以混凝土澆置並加工作成排水溝牆及溝蓋形狀，其下方直接臨土無溝底及溝槽。⑤基地四周圍擋土牆以混凝土在地表面沿基地四周澆置，加工作成擋土牆頂面形狀及附掛虛偽之排水溝，並未實際開挖基礎及構築牆體。紀文發於上開二筆土地為不實之表象工程施作完畢後，陳賢秋即應允丁○○之要求而作不實之結算，並與丁○○共同基於上開概括犯意聯絡，由陳賢秋在其業務上登載之文書， 將第397地號土地之結算工程費用記載為2650萬元、 將第396之1地號土地之結算工程費用記載為932萬5000元，並與紀文發共同基於犯意之聯絡，由其開立不實之工程數量計算決算表、決算書、驗證書，與紀文發分別在上開不實之文書上蓋用「陳賢秋建築師事務所、陳賢秋」及「金義營造有限公司、紀文發」或「思萱營造有限公司、陳山淙」之章戳，而為不實之簽證，以供丁○○於完工後，先後以原地主名義向「都計課」羅錦榮申請土地改良工程複勘，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於上開土地改良工程審核之正確性、及生損害於稅捐機關對於土地增值稅審核之正確性；嗣羅錦榮於丁○○申請複勘時，明知上開工程均僅為表象工程，並非依設計圖實際施作之土地改良工程，實際上並無土地改良之效用，依法不得核准發給土地改良驗證書，竟於86年9月1日、9月23日， 在其職務上所掌之公文書，明知上開虛偽土地改良為不實之事項，應不予核准，仍違背法令簽准上開土地之什項（土地改良物）建造執照，而核發不實之土地改良驗證書（即改良土地費用證明書）， 並以86年9月2日86府建都字第4606號函、86年9月24日86府建都字第118599號函，副知苗栗縣稅捐稽徵處，用以扣抵土地增值稅，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於上開土地改良工程審核之正確性、及生損害於稅捐機關對於土地增值稅審核之正確性。李志謙並向上開嘉晟公司之陳姓成年男子購買嘉晟公司名義出具之發票20張，面額共計2680萬元，由李志謙提交丁○○收存（尚未用以申報、行使），以掩飾前述掛名承造及虛偽構工之事實。事後丁○○即指示紀文發將上開虛構工程予以拆除，丁○○因而可能獲減免其因契約上應負擔之土地增值稅達2085萬5040元（未實施土地改良應繳納稅額00000000元，扣除因施作虛偽之土地改良僅繳納之稅額16329元，計可得減免00000000元， 嗣因遭查獲而未獲減免）。 丁○○因而交付李志謙第397地號土地改良工程款640萬元、第396之1地號土地改良工程費200萬元，共計840萬元，李志謙則給付第397地號土地實際施工款210萬元、 及第396之1地號土地實際施工款60萬元予紀文發， 並給付購買前開發票之費用（第397地號該筆購買發票費用為251萬7500元， 第396之1地號該筆購買發票費用為88萬5857元）及借牌費（第397地號該筆之借牌費為106萬元，第396之1地號該筆之借牌費為23萬3125元）後，得款100萬3518元（①第397地號部分： 承包工程費640萬元扣除轉包工程費210萬元、借牌費106萬元、購買發票費251萬7500元， 計餘72萬2500元 。②第396之1地號部分：承包工程費200萬元扣除轉包工程款60萬元、借牌費23萬3125元、購買發票費88萬5857元，計餘28萬1018元， 共計得利100萬3518元），羅錦榮分得其中40萬元、李志謙分得其中50萬元，其餘均供羅錦榮、李志謙等人吃喝玩樂花盡。
五、丙○○係苗栗縣政府建設局建築管理課課長（以下簡稱建管課課長），主管建造執照之核發，係依據法令從事公務之人員，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丁○○於86年間購得前述土地，旋委由陳賢秋辦理建築設計（規劃建造中華苗栗國宅地下三層、地上九層之集合式住宅大樓），並於86年11月27日申請建造執照，丁○○、陳賢秋等人為期能夠順利迅速領照開工，遂於86年11月27日，由丁○○指示崔宗玉以「建管課課長交際費」名目登帳支出15萬元，並由丁○○指示興得公司不知情之員工於同日自興得公司設於台北市銀行第107710號帳戶提領現金15萬元，將該款匯入陳賢秋設於華南商業銀行頭份分行000000000000號帳戶中，由陳賢秋提領該款，於同日晚間，至苗栗縣苗栗市○○街○○巷○○號丙○○住所，以現金親自交付丙○○，丙○○亦明知該款係關於其職務上行為之賄款，竟仍予以收受，翌日（86年11月28日）丙○○即於建造執照申請書及審查表上核章，丁○○等人亦未遭受任何意外因素而如願順利取得執照。
六、案經法務部調查局苗栗縣調查站移請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按：⑴刑事訴訟法第156條第1項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。⑵同法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據； 第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。 第159條之3第1款規定：
被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。⑶同法第203條第1項規定：審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告； 第3項規定：
以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。第208條第1項前段規定：法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定， 並準用第203條至第206條之1之規定。⑷同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。經查：
⑴本案已先後在審判中死亡之共同被告李志謙、羅錦榮分別於
88年6月5日上午9時、同年月10日上午10時10分，及於88年5月31日上午11時30分、6月4日上午9時、6月10日上午10時10分被借提製作調查筆錄，其各被借提之時間均在當日上午，還押看守所之時間均已在翌日凌晨時刻，固據臺灣苗栗看守所函覆本院無誤， 有臺灣苗栗看守所90年3月27日苗所總字第1282號函附卷可稽（參見 本院90年度上訴字第137號卷〈下稱本院上訴卷〉第一宗第177頁）， 惟查：①共同被告李志謙88年6月5日之調查筆錄，係自當日上午11時開始製作，於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄， 則係於翌日（即6日）凌晨3時至3時35分所製作，並據共同被告李志謙坦言其該次在調查站製作之筆錄屬實（各該筆錄詳見88年度偵字第2712號偵查卷第489～497頁、第501～503頁）； 其於88年6月10日之調查筆錄，係自當日下午16時開始製作（依負責訊問之調查局航業海員調查站調查人員楊守逸所證，當日同時借提之李志謙、羅錦榮二人並非同時開始訊問，該筆錄開始製作之正確時間記載容或有誤），於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄， 係於翌日（即11日）零時40分至1時10分所製作，並據其對檢察官所提示之該次調查筆錄坦承其在調查站所言屬實，筆錄都經其看過（各該筆錄詳見88年度偵字第2966號偵查卷第46～49頁、第51～53頁）。 ②共同被告羅錦榮88年5月31日之調查筆錄，係自當日上午11時50分開始製作，於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係當日晚上21時55分至22時40分所製作，並據其對檢察官所提示之該次調查筆錄坦承均屬實在（各該筆錄詳見前引第2966號偵查卷 第4～10頁、第20～23頁）；其於88年6月4日與李瞻良對質之調查筆錄，係自當日上午10時20分開始製作，於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係於同日晚上22時5分至翌日（即5日）零時30分所製作，其對檢察官所提示其與李瞻良對質之該份調查筆錄，亦未見其爭執筆錄所載有何不實、或有何違法取供之情事（各該筆錄詳見前引第2712號偵查卷第369、370頁、第458頁、第464、465頁）；其於88年6月10日之調查筆錄，係自當日下午16時開始製作（依負責訊問之調查局航業海員調查站調查人員楊守逸所證，當日同時借提之李志謙、羅錦榮二人並非同時開始訊問，該筆錄開始製作之正確時間記載容或有誤），於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係於翌日（即11日）零時40分至1時10分所製作， 並據其對檢察官所提示之該次調查筆錄，坦承其在調查站所言屬實，筆錄都經其看過（各該筆錄詳見前引第2966號偵查卷第38～40頁、第51～53頁）。衡酌其借提時間，乃包含往返交通、用餐、休息等時間，並非全部用以訊問；倘若共同被告李志謙、羅錦榮二人於航業海員調查站所供確係出於強暴、脅迫、疲勞訊問或其他不正方法所取得，彼等當無於還押前接受檢察官訊問時對於被非法取供之情事壓根不提，甚至向檢察官供明彼等在調查站所供均屬實在，調查筆錄均經彼等看過等語。且當日同時借提之人係整批解還，尚包括等待解還之時間，並無以強暴、脅迫、疲勞訊問等不法取供之情形，復據證人即參與調查之調查員楊守逸、潘鴻山、藍松宏於本院更二審到庭證述在卷， 證人楊守逸並證稱88年6月10日當天對李志謙、羅錦榮二人並非同時自下午16時開始訊問，究係何人先受訊問其已不記得，其中關於開始訊問之正確時間可能記載有誤等情綦詳（參見本院更二審卷第二宗第15～20頁），自不能僅以上開借提及還押之時間，即遽認李志謙、羅錦榮二人於上開調查筆錄中所供確有出於疲勞訊問等情事，且其自白經查確與事實相符（詳下述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，自得為證據。
⑵前引第2712號偵查卷第214頁檢察官88年5月21日（本院更一
審於勘驗筆錄中誤載為 88年5月31日）訊問筆錄之錄音帶，雖經本院更一審勘驗結果，均無聲音，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院更一審卷第218頁）， 惟上開所述經本院採認之88年5月31日及同年6月4日、5日、10日等調查筆錄、及其相關之還押前之訊問筆錄，本院審酌被告李志謙、羅錦榮係涉犯違反貪污治罪條例之罪嫌，嚴重涉及公務員之清廉形象，影響政府之稅收及社會繁榮之整體利益，上開經本院採認之各該筆錄於其詢問製作過程中，縱有漏未錄音或經錄音而未錄得聲音之情事，容或因於錄音設備故障或因於人為操作錯誤等因素，均屬可能，衡酌各該筆錄之內容，顯屬損人不利己，倘若無此事實，共同被告李志謙、羅錦榮又何以有為如此自白之必要，亦未見彼二人就此曾為如何自圓其說之合理說明，參以同案被告羅錦榮於本院更一審調查中聲請當庭播放上開第2712號偵查卷第214頁檢察官88年5月21日訊問筆錄有關之錄音帶，欲證明檢察官曾對其脅稱如不坦認犯行就要關其三個月，這個牢也是白坐的等語，播放結果固均無聲音，然依該份88年5月21日檢察官訊問筆錄所載， 共同被告羅錦榮就涉案之關鍵情節所供均持否認或保留之態度，於其筆錄中已詳實記載，有訊問筆錄在卷可稽（詳前引第2712號偵查卷第214、215頁），謂檢察官檢察官曾對其脅稱如不坦認犯行就要關其三個月，這個牢也是白坐的等語，所辯其被以不正方法取供云云是否屬實，亦非無疑，此外復無任何證據足認共同被告李志謙、羅錦榮於上開各筆錄中之自白確係出於強暴、脅迫、疲勞訊問等不正之方法所致，禁止使用該供述證據對於預防將來違法取得證據之效果有限，衡量上開違背法定程序之情節、侵害被告權益之輕重，本院認被告李志謙、羅錦榮之上開供述證據，依刑事訴訟法第158條之4之規定，應認為具有證據能力。況共同被告李志謙、羅錦榮二人均已死亡，彼二人對於被告丁○○、丙○○而言，均屬被告以外之人，且均已死亡，彼二人於上開調查站之調查筆錄或檢察官之訊問筆錄中所供內容，復均屬損人不利己，倘若無此事實，共同被告李志謙、羅錦榮又何以有為如此自白之必要，亦未見彼二人就此曾為如何自圓其說之合理說明，雖共同被告李志謙、羅錦榮嗣於審理中均曾翻供而為相異之辯解，仍無從變更彼二人上開於司法警察官、司法警察調查中、或於檢察官偵查中，向司法警察官、司法警察或檢察官所為之陳述具有較可信之特別情況，亦查無彼二人於各該調查筆錄或訊問筆錄中之陳述顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項、或第159條之3第1款規定，亦應認為具有證據能力。
⑶本判決所引後述共同被告紀文發、陳賢秋於調查員調查中或
檢察官偵查中所為供述，核與彼等嗣後於審理中所供未盡一致，而有所不符，惟經查彼等先前於調查員調查中所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，及於檢察官偵查中所為陳述，並無顯有不可信之情況，復查無彼等於調查員調查中或於檢察官偵查中所供確有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事， 依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，應均具有證據能力。至於證人林秋滿於偵查中之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該證人於偵查中先後到庭二次，其中一次尚經具結後始為證述，嗣於原審復經到庭具結證述在卷，被告、辯護人、及檢察官迄本院言詞辨論終結前，就該證人於偵查中之審判外陳述均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，證人林秋滿該部分於審判外之陳述，亦具有證據能力。
⑷內政部警政署刑事警察局89年4月24日刑鑑字第51978號鑑驗
通知書，乃原審法院囑託上開刑事警察局對受測人陳賢秋、丙○○二人所為之測謊鑑定，其鑑定經過，業據該局以97年
12 月5日刑鑑字第0970182216號函函覆本院至詳，並說明該鑑定係由該局前薦任技士乙○○施測，杜員係國立臺灣大學心理學系畢業並從事測謊工作20餘年，所參與之測謊案件逾700件等語， 另檢附該案受測人之儀器測試具結書影本供參，有上開函文及受測人之儀器測試具結書影本附卷可稽（本院更三卷第174～176頁），並據證人乙○○到庭具結證稱：
「（當天測謊的主要對象是何人？）苗栗地院給我們的資料，是陳賢秋及丙○○，兩個是相對佐證關係，都很重要。」「（何以陳賢秋從下午兩點測到六點，而丙○○祇從六點測到七點？）我們測謊前有先晤談，要瞭解受測人的背景資料且讓受測人心情平靜，因每個人的體質不一樣，所以測謊時間會不一樣。」「（測謊具結書，丙○○的具結書上之目前身體狀況記載『尚可』，何以還要測？）所以在測謊前我們有先晤談，儘量讓他達到心情平靜。」「（依照你的經驗通知受測者等候四個小時，對受測者身心狀況有無影響？）沒有影響。」「（儀器測試具結書，是在晤談前簽具或晤談後簽具的？）我們先經過晤談，安撫之後，如果受測者還可以測謊，我們就讓他簽具結書。」「（身體狀況記載『尚可』是否就是狀況雖然不是很好，但還可以接受測謊？）是的。」等語至詳（本院更三卷第205頁）， 況依上開儀器測試具結書影本所示，其內容均屬受測人丙○○、陳賢秋二人各自所填載，丙○○該份具結書中之目前身體狀況欄所載「尚可」二字，乃丙○○所親自填載，殆無可置疑，其既自認為當時之身體狀況尚可，自亦無從讓其再爭執其當時之身體狀況確有何大礙或有何不適於受測試之情形，該鑑定通知書，依上開刑事訴訟法第203條第1項、第206條第1項、第208條第1項前段等規定，應具有證據能力。
⑤與興得公司行賄有關之傳真紙頁、記事紙頁等影本，其原本
業經扣案，其中記事紙頁影本上之字跡雖與原本略有不符，惟證人楊守逸於 92年3月26日本院更一審調查中業據到庭具結證稱：渠等最初查獲時，便條紙（按即記事紙頁）上有寫建管課課長交際費字跡，後來原本上面這些字，不曉得被何人擦掉，因為那些字是用鉛筆寫的等語（本院更一卷 第167頁），上開傳真紙頁、記事紙頁等影本上面之字跡縱與扣案之原本字跡略有不符，核屬證據證明力之問題，尚無從因此即謂各該影本或原本不具證據能力。
⑥共同被告紀文發於本院另案92年度上訴字第1512號被告李瞻
良貪污案件審理中具結所證，雖屬被告丁○○、丙○○以外之人於本案審判外之陳述，惟係於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1之規定，應具有證據能力。
二、被告丁○○、丙○○、及辯護人就本判決所引用各項證據之證據能力部分所為爭執，依上開說明，均不足憑採。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、及被告丙○○均矢口否認前揭犯行，被告丁○○辯稱伊未行賄，檢察官之起訴及原審之判決就事實之認定均有所違誤等語；被告丙○○辯稱伊未收賄，陳賢秋未曾為送給伊15萬元而到過伊住處，興得公司對上開中華苗栗國宅也沒有急著要該工程之建造執照，且興得公司就該工程是選擇另繳審查費予建築師公會，以即刻發照之方式申請核發建照執照，原則上當天就要發照，建造執照係由建管課一臨時僱員負責繕寫，而不是由建管課課長負責繕寫，興得公司根本沒有對伊行賄之必要云云。惟查前揭關於被告丁○○因興得公司企圖以土地改良工程費扣抵土地增值稅，而虛構上開工程，行使業務上登載不實之文書，並行賄未遂，及為迅速取得上開中華苗栗國宅之建造執照而行賄被告丙○○，暨被告丙○○因而收受興得公司經由同案被告陳賢秋轉交之15萬元賄款等事實，業據：
⑴共同被告紀文發於①88年5月20日在苗栗縣調查站供稱：「
（前述397地號土改工程設計總價是2850萬元， 請問你僅以兩百餘萬元之價格承攬全部工程，係如何承作？）當時丁○○向我表示按基地現況整平，上舖設薄層碎石級配，另因基地與毗鄰計劃道路之高低差（即落差）達6、7米，尚要我就原有坡道兩側施作擋土牆，並舖設柏油路面，以方便車輛進出施工，因該等設施係臨時性構造物，僅須簡易施工，故當時我依丁○○指示之施作範圍及項目而經雙方概算，係兩百餘萬元之工程估價，由丁○○口頭同意後，即由我負責施工。」「因丁○○告訴我，渠將來在該基地上要建築房屋，該等設施係臨時性構造物，勢必要再拆除；另我知道丁○○虛偽構工的目的是要以土地改良工程名義之花費用於扣抵土地增值稅額，但我承攬該項工程，純係以勞務支出及施作成本來換取合法之工程利潤，過程中，我必須依照僱主丁○○之指示進行施工。」「（本站〈指苗栗縣調查站〉於86年10月1日拍攝 前述在396之1地號土地上虛偽構築之改良工程錄影〈前經播放〉，請問你是否在現場指揮拆除該等偽裝之工程？）我忘了我有無在場指揮拆除，．．．。」等語（詳見前引第2712號偵查卷第79～81頁） ②88年5月24日在苗栗縣調查站供稱：「（你承攬 苗栗市○○段397、396之1地號土改工程之經過情形？）86年6月間或7月初，我經苗栗縣政府都計課羅錦榮或李志謙之通知而前往苗栗市『伊豆』日本料理餐廳吃飯，抵達後發現丁○○在場，當日係我及羅錦榮、李志謙、丁○○四人共同進餐，同桌尚有都計課李瞻良在場，席間丁○○表示渠準備在苗栗市○○段土地興建國宅出售，擬先在397地號施作改良工程（我印象中，丁○○當時仍在洽談購買396之1地號土地，與地主尚未達成協議），該等工程係屬臨時性構造物，將來興建國宅時仍要全數拆除，此外丁○○尚表示要我負責施作改良工程。」、「我與丁○○原本不認識，當日係經羅錦榮之介紹才認識，．．．」「（丁○○表示前述工程是臨時性構造物將來要再拆除等語，羅錦榮、李志謙、李瞻良等人是否均在場聽聞知悉？）丁○○是在席間公開說明，在場之羅錦榮、李志謙、李瞻良均在場聽聞。」等語（前引第2712號偵查卷第235、236頁）。同日偵查中並向檢察官供稱：「（〈提示調查站筆錄〉所言是否屬實？）實在，我都看過筆錄，我都據實以告，但有些時間地點因已隔很久，所以無法很精確，但內容都實在。」「我與丁○○不認識，基於都計課羅錦榮、李志謙等人的介紹才認識，當初所談就如丁○○所言告訴我這些工程都是虛構的，以後要拆掉，在做的時候一切從簡，只要表面上看得出來就好，當時羅錦榮、李志謙、李瞻良都在場。」「（談這些話的）地點是在伊豆日本料理店，時間是在中午， 約在86年6、7月間」（前引第2712號偵查卷第260、261頁）。③88年8月24日原審調查中供稱：「（396之1地號土地為什麼於86年10月1日拆除土地改良工程？）當初是李志謙跟我說是臨時性的，做好時就要拆掉，他們驗收好了，叫我去拆，並沒有特定日子，是李志謙通知我去拆的。」「（丁○○有無跟你講這是臨時性的施設？）李志謙跟我講的，至於丁○○，印象中好像在做工程之前有跟我講過，但不太能確定。」「（當時所謂臨時性施設是何人的意見？）李志謙說〈只須〉表面上做起來跟真的一樣，至於地下部分就不用施作，所以我就朝這個方向設計施作。」 「（397〈號土地〉是否你做的？）施工是我。」 「（那397號你為何會去做？）也是李志謙通知我去估價後就做了。」「（為何透過林秋滿的帳戶領取工程款？）因為林秋滿的帳戶是李志謙在使用。」等語（原審卷第一宗第179～181頁）。 ④90年2月26日本院調查中供稱：「（你是否有施作丁○○的工程？）是的，是李志謙介紹的，我是依照陳賢秋建築師事所的設計圖做表象工程，基礎的部分不用做。」「（施工期間廖學良、李志謙、丁○○、陳賢秋他們是否有到工地？）廖學良、陳賢秋、丁○○他們有去過，李志謙也有去過。」等語（本院上訴卷第一宗第94頁）。⑤本院另案92年度上訴字第1512號被告李瞻良貪污案件審理中， 復具結證稱：其在調查站所稱「86年6月間或7月初， 我經苗栗縣政府都計課羅錦榮或李志謙之通知而前往苗栗市伊豆日本料理餐廳吃飯，．．．丁○○是在席間公開說明，在場之羅錦榮、李志謙、李瞻良均在場聽聞及知悉明確」「在伊豆餐廳時丁○○公開說要作屬臨時性的土改工程，將來興建國宅時仍要拆除」，所言均實在，當時他們都有到場，但不確定講這話時他們是否持續在場」等語，亦有本院92年度上訴字第1522號刑事判決附卷可參（詳見本院更二卷第一宗第88～92頁所附上開第1522號判決、其中第91頁所載）。
⑵共同被告羅錦榮於： ①88年5月31日在苗栗縣調查站供稱：
「該二筆地號（指上開397、396-1地號）土改工程係丁○○主動找我，並表示希望以製作表象工程方式爭取扣抵土地增值稅，我將該情告知李志謙後，李志謙表示要找金義營造公司配合施工，之後有關作業情形，均由李志謙負責安排、接洽與決定，．．．．。」 「在第一筆397地號擬執行土改工程前，丁○○曾表示該地號土地增值稅額是二千多萬，希望以土改工程之費用予以扣抵，之後丁○○找陳賢秋負責設計，陳賢秋在設計前，曾主動至縣政府找我並問我土改工程設計之項目為何，經我告知依據平均地權條例可設計擋土牆、排水溝、私設道路、挖方、填方及級配等項目，隨後陳賢秋並在便條紙上繪製乙份設計略圖供我看閱，我認可該設計略圖，陳賢秋事後乃據以製作正式之工程書圖並向本府送件，依據陳賢秋對397地號土改工程之設計內容， 顯示確有浮誇情形，至於浮誇設計目的顯然是為增加工程數量及提高工程金額；．．．．。」「丁○○事先已將前述土改工程只做表象施工乙事告知陳賢秋，並告訴陳賢秋說我知情且同意虛偽構工，．．．。」「．．．我是向陳賢秋表示該件土改工程，希望渠協調丁○○交給李志謙承攬施作，嗣獲丁○○同意後，即由李志謙與丁○○接觸洽談有關工程施作及金額等相關事項；另林秋滿於羅順河建築師事務所上班，因業務接洽而與我及李志謙熟識，我記得在85年年初，是我與李志謙、李瞻良三人共同向林秋滿提出希由渠具名申請銀行帳戶交給我等使用，之後林秋滿在台灣銀行苗栗分行開設000000000000號帳戶，並將其存摺與開戶印章交給李志謙存管，．．．
」、「（〈提示羅錦榮設於苗栗郵局000000-0號活儲、合庫苗栗支庫120533號帳戶、一銀苗栗分行138199號帳戶存摺影本〉你能否列舉自前述397、396-1兩筆地號土地虛偽之改良工程中所分取之金錢為何？係何人支付？） 我記得在86年9月間，經李志謙分2次各交付我每次20餘萬元， 我取得款項後在當天或第二天即將錢存入我設於苗栗郵局第二支局45686-2帳戶中，依據該帳戶存摺登錄紀錄顯示我在86年9月13日存入20萬元及86年9月15日存入20萬元等2筆，均是李志謙把錢給我後，由我將零頭自行留存花用，而將每筆各20萬元之整數金額存入該帳戶中。」「陳賢秋及丁○○均曾向我提及擬按工程設計總價之百分之一計算而致送我金錢，但我向陳賢秋表示我無意拿取該款，而希將土改工程交由李志謙承攬，之後因397及396-1地號土改工程確由李志謙承攬，及我本身已有利可圖，故我並未向陳賢秋收取該款，．．．」等語（詳見第2966號偵查卷第4～10頁）。 同日偵查中並向檢察官供稱：「（提示羅錦榮筆錄〈指上開 88年5月31日調查筆錄〉筆錄是否實在？）皆實在。」「（20萬元是否李志謙轉手交給你？）是的。是交給我20萬元，地點在辦公室裡，我在當日或翌日即存入我在苗栗郵局第二支局 45686-2號帳戶。」 「（本案是否均李志謙找紀文發來配合施工？）是的。
」「（這工程有虛構之情事，李志謙有無到過現場看過且知情？）他有看過並且知情。」等語（詳見第2966號偵查卷第
22、23頁）。②88年6月10日在苗栗縣調查站供稱：「丁○○事先已坦白說明是要做假工程〔即虛偽構築表象工程〕，至於給予通融驗證部分，雖未明說，但大家均心知肚明，我本人則是基於該工程係李志謙承攬，礙於情面，也無法確實執行驗證。」 「86年6月間，丁○○偕同陳賢秋至都計課找我洽詢土改工程可行設計之施工項目時，丁○○即向我說明擬施做的工程是表象之臨時構造物，將來蓋房子時，均要拆除。」「實際獲利若干，我不知道〔由李志謙負責〕，我本人實際分取金額是40萬元，至於李志謙分得數額若干，我不清楚。」等語（第2966號偵查卷第39、40頁）。翌日（即88年6月11日）零時40分檢察官訊問時並據其供稱：「（ 在調查站所言是否屬實〈提示筆錄〉？）實在，（筆錄）都看過。」 「（397地號土地改良工程設計造價是2850萬元，你給紀文發210萬元，顯有虛假情事， 你們當時協商是如何談？）丁○○事先已說要做假，通融部分心裡都有數，但細節都是由李志謙負責接洽。」「（何時地丁○○向你講這件事情？） 86年6月，丁○○、陳賢秋到都市計劃課找我的，他就言明說做表象構造工程，將來蓋房子時均需拆除。」「（你在此工程得多少好處？）40萬元，李志謙部分我不清楚，．
．．。」等語（第2966號偵查卷第51、52頁）。
⑶共同被告李志謙於①88年6月5日在苗栗調查站供稱：「（你
對於88年5月31日在本站接受調查時所為供述有無補充意見?）今日我願意據實坦白供述相關案情。」「（你是否存管林秋滿設於臺灣銀行苗栗分行000000000000號帳戶之存摺及林秋滿本人之印章？）是的。」「（尚有何人知悉你存管前述林秋滿帳戶之存摺及印章？）有紀文發、楊翠瑩夫婦、羅錦榮等均知悉我存管林秋滿之存摺及印章。」「（苗栗市○○段397及396之1地號土改工程， 是否你前往爭取而交給金義營造公司負責施工？）如何媒介承攬，過程我記不清楚了，不過我有出面接洽。」「（你是何時知悉前述兩筆地號土地只是施作虛偽之表象工程？）我記得在開工前，丁○○已與我等（含羅榮錦、紀文發）取得共識，即係構築臨時性之構造物，．．．．。」 「（前述397地號土改工程係由『思萱』營造公司掛名承造，請問是否由你負責安排？如何找得？）我記得當時有一自稱係彰化縣之『嘉晟』營造公司陳先生主動找我，表示願安排營造公司掛名承攬該件土改工程及事後尚願負責出售相關之發票供我等使用，經我同意，事後該陳姓人士即安排『思萱』公司掛名承造，實際施工部分，則仍由我安排紀文發施做。」 「（你承攬前述397及396之1地號土改工程，與丁○○商定之價格若干？）397地號是640萬元，396之1地號是200萬元。」 「（該二筆地號土改工程是否均由『金義』營造之紀文發負責施工？渠工程價金若干？實領若干？）均由紀文發負責施工， 397地號土改工程是以220萬元交給紀文發施工， 396之1地號土改工程則是以60萬元交給紀文發施工；因396之1地號土改工程係由『金義』營造公司具名承造，故我除給付紀文發工程款外，尚須按工程決算價之一定比例給紀文發『牌費』及向嘉晟營造公司購買發票交給紀文發用作進項憑證。」「（前述經丁○○給付共
840 萬元中，經扣除必要開銷，實際你與羅錦榮共取得利益若干？如何分配？開銷之借牌費及稅金付予何人？如何給付？）397地號按決算價2650萬元計算，以4%比例支付前述『嘉晟』營造陳先生計106萬元， 另按9.5%計算購買足額之發票，計給付陳先生251萬7500元；396之1地號係按決算價932萬5000元計算，以2.5%比例支付紀文發計23萬3125元，另我仍需按9.5%向『嘉晟』營造陳先生購買發票交紀文發使用，計花費88萬5875元， 以上加計實際支付紀文發工程款210萬元及60萬元各乙筆，共開支739萬6500元，餘款100萬3500元即係我等承攬該二件土改工程之獲利；該款項經我分給羅錦榮40萬元，．．．其餘50萬元歸我所得，此外尚有部分餘款，則經我等共同吃喝玩樂花用。」等語（前引第2712號偵查卷第489、490、495～497頁）。 翌日（88年6月6日）凌晨3時35分還押前經檢察官訊問時亦供承其於調查站筆錄中所供屬實，其知悉中華國宅部分有虛構表象工程之情事，該部分之獲利，其分得50萬元左右，羅錦榮分得40萬元左右等情不諱（第2712號偵查卷第503、504頁）。 ②88年7月27日原審調查中亦不諱言：「（丁○○有無表示做臨時性的工程做何用途？）他說要蓋房子，做臨時性的，以後要拆掉蓋房子。」「（當時工程是向丁○○拿了之後直接轉給紀文發？）是的。」（原審卷第一宗第128、129頁）。 ③88年8月24日原審調查中復據其供承當初係因工程造價太大，紀文發的營造廠無法承做就去借牌，要付借牌費，費用是多少其已忘記，是透過其向林董（按即丁○○）拿再轉給嘉晟公司，工程總價數百萬元，由嘉晟公司開2800餘萬元的發票是應丁○○的要求等情無誤（原審卷第一宗第186、187頁）。
⑷共同被告陳賢秋於： ①88年5月20日在苗栗縣調查站供稱：
「（苗栗市○○段○○○○號土地改良工程，經你設計， 全數改良費用總價若干？）2850萬元。」「依當時的苗栗建築公會收費標準，工程總價1500萬元至6000萬的工程，以百分之五加10萬5000元，為其設計監造費，所以上述工程的設計監造費，應係153萬元。」 「丁○○依照建商慣例，要求我依公會收費標準打八折，而經我同意．．．（按即同意依公會收費標準打八折，只收121萬3000元）。」 「丁○○係以匯款方式將121萬3000元匯入我事務所戶頭。」 「（〈提示依法扣押之 丁○○86年6月26日傳真予陳賢秋之傳真影本〉上載『本日匯入121.3萬， 其中．．．．28.5萬─代轉』等語係何意義？）．．．．．其中28.5萬─代轉的意思，係丁○○希望我將28萬5000元代轉給苗栗縣政府都市計劃課承辦員羅錦榮。」「因為丁○○希望苗栗市○○段（筆錄誤植為福興段）397地號土地改良案，能夠順利通過， 所以叫我代轉
28 萬5000元給羅錦榮。」 「（你有無將前述28萬5000元代轉給羅錦榮？）沒有，．．．．。」「（你有無將前述28萬5000 元退還給丁○○？） 沒有，因為我認為他給我的設計費太低，所以沒將前述28萬5000元退還給丁○○。」「按照當時苗栗建築公會的收費標準， 苗栗市○○段○○○○○○號土地改良，設計總價982萬元的設計監造費應係57萬零100元，經本事務所與丁○○協調，給他8.3折的優待， 所以係47萬4800元，因為已收到上述47萬4800元款項， 所以我於86年8月26日簽名認證，回傳交丁○○收執。」「（前述396之1地號土改工程設計監造費對照表上，經丁○○登註『含羅所需之1%』， 與前述397地號土改工程之計算方式大致相符，你是否按396之1地號土改工程設計總價982萬元之1%計算， 將98200元「代轉」交付羅錦榮？）．．． 並沒有轉交給羅錦榮任何金錢。」「（為何你願意答應丁○○要求，而對苗栗市○○段○○○○號土地改良的結算金額作成2650萬元？） 因為在一般私人工程，我事務所只負責設計，並無須製作決算金額，但在苗栗市○○段397、396-1地號土地改良工程，在我完成上述兩工程的工程預算書的設計後，丁○○強烈要求我在此二工程之決算金額予以配合，所以我才答應他的要求。」等語（前引第2712號偵查卷第89～92頁、第94頁）。同日偵查中並向檢察官供承：「（〈提示筆錄〉在調查站筆錄是否實在？）88年5月20日的筆錄實在。」 「（苗栗市○○段○○○○號土地改良工程是你設計及驗收？） 是，396之1地號也是。」 「（改良工程總價？）2850萬元（指397地號），實際花多少我不知道，但應不需很多錢。」「（396之1地號多少錢？）980餘萬元，後來減為930餘萬元。」「（28.5萬代轉何義？）丁○○要我代轉給羅錦榮的，但我沒有轉出去，也沒有退回，原因是設計費太低了，我把它當做設計費丁○○也知道。」「（驗收時羅錦榮有無到場？）有去，兩個工程他都有去，我也有到場」「（87年8月28迄今9個月是否有人找你串證？）丁○○有來找過我，羅錦榮也有來關心過」「（〈提示證三11月27日15萬元〉作何用途？）轉給建管課長丙○○的交際費」「（何時何地交付林某？有何人看到？如何交付？目的何在？他有何表示？所交付的是何種財物？）86年11月27日當天在華南銀行頭份分行我自己的000000000000號帳戶領現金，在縣政府附近他家，．．．錢是用袋子裝，都是千元大鈔，請託他建築執照希望快一點（核發），他說他會儘量幫忙，我就把錢拿給他，他婉拒了一下，便收下了」「（是否剛好在銀行提領15萬元？）是，執照是指397、396之1地號中華國宅的建築執照。」 「（為何丙○○的15萬元在調查站不願承認現在又據實以答？）我現願與檢方合作。」等情綦詳（前引第2712號偵查卷第153～156頁）。嗣於同日經檢察官補訊時並供稱送15萬元給丙○○當時，有告知是為建築執照核發事而送，丙○○亦知其係為建築執照事而來，因為其有拜託他快一點，復說明本件是採快速發照之程序，執照雖由建築師公會審查，但建築執照還是要由建管課繕寫，建管課有時候還會拖，渠等為了要求快一點才送錢等情不諱（前引第2712號偵查卷第168、169頁）。②88年6月10日在調查站證稱：「（你於88年5月20日在本站的供述，是否實在？）有關建管課長丙○○有無收受交際費15萬元的供述，並不實在。 我於88年5月20日在貴站供述有關貴站依法搜扣興得建設公司記事便條紙上記載『建管課長交際費15萬元』時，辯稱該15萬元係興得建設公司所給予我之勞務費，而非給建管課長的交際費，但事實上，該15萬元是我替興得建設公司轉交給建管課長丙○○的交際費。」「（你於86年11月27日替興得建設公司轉交給建管課課長丙○○15萬元的交際費情形如何？）興得建設公司為其中華苗栗國宅案能夠迅速領照開工，所以於86年11月下旬電告我，已將15萬元的交際費匯入我華南銀行頭份分行戶頭，要我轉交給丙○○，我於匯款當日，提領上述15萬元後，於當日至苗栗市丙○○家，將現金15萬元交給丙○○。」「我到丙○○家交付現金15萬元給丙○○時，有向他表明這15萬元係興得公司要我轉交的，希望他能對中華苗栗國宅案的建照申請，能迅速通過，起初他拒絕一下，後就收下來了，同時表示他會幫忙」「．．我曾將丁○○要我轉交給羅錦榮28萬9000元及9萬8200 元之事，當面告訴羅錦榮本人，但羅錦榮當時表示，上述款項不用了，同時要我代向丁○○表示，希望上述土地改良工程案，由『金義』營造承作，後來我有轉達羅榮錦的意思給丁○○。」「當初丁○○委託我設計上述二工程土地改良案（指上開397、396-1地號之土地改良案）時，即向我要求擴編上述二工程總價，以便日後可抵免土地增值稅，而在決算金額亦係如此」等語（前引第2966號偵查卷第41～43頁）。88年6月11日零時40分至1時10分（即該次調查員借提還押前）經檢察官訊問時，復據供明當時其設計397、396之1兩筆地號之土改工程， 丁○○要其擴編設計及決算金額以便抵稅（前引第2966號偵查卷第52頁）。 ③88年8月24日原審調查中仍據其供稱：「（為何丁○○傳真的紙條裡面寫『121.3 萬元，其中28.5萬元代轉』？）28.5萬元，即約百分之一的費用原本是要我轉給承辦人員，但我沒有轉，．．．。」「（當初有無與丁○○約好28.5萬元要給承辦人員？）有的。」「（有何意見？）15萬元的部分，確實有代轉，我是不得已才幫建商轉，請庭上給我一次機會。」等語在卷（原審卷第183、184頁）。 ④90年2月26日本院調查中又明確供稱：「（丁○○是否有匯15萬元給你轉交給丙○○？）是的，因為我們希望執照快一點下來。」「（這件案子是否向建築師公會申請執照？為何還需要付丙○○15萬元？）這件案子是向建築師公會申請的，但因為業主希望我們這樣做，所以還是有支付15萬元。」等語。⑤本院更二審審理中復到庭具結證稱：「（苗栗縣苗栗市○○段〈筆錄誤植為福興段〉397 、396之1地號在86年之土地改良工程是你設計的？）是。」「（何人找你的？）丁○○。」「（該工程有按照你的圖施工？）沒有全部按照施工圖施工。」「（為何沒有按照施工圖施工？）業主要省增值稅。」「（丁○○委託你時有告訴你要省增值稅？）沒有。」「（何時才知道？）本件案發時才知道。」「（設計當時是否要把工程費用儘量去配合土地跟增值稅的總和？）沒有，設計的總和要按實際的設計總額去計算，當時縣政府有標準的單價，要根據縣政府的單價。」「（工程何人去驗收？）都計課羅錦榮。」「（驗收時你有在場？）忘記了，好像有去過一次。」「（該工程完工是否從表面就可看出沒有照圖施工？）表面看不出來，要深入底下，才知道底下有無施工。」「（你在調查站時說應該是丁○○跟他溝通過，驗收時羅錦榮看得出來，但他就是要讓他通過？）這部分我忘記了。」「（在調查站時問你說從工程預算書和實際的工程費用可否看出作假的可能，你回答說假的部分看得出來？）調查站當時有拿一堆挖掉的照片給我看，那時候看得出來。」 「（另在88年6月10日偵查中你回答說當初丁○○委託你設計該二工程時，就向你要求要擴編工程總價，以節省增值稅，結算金額也是這樣？是否如此？）改良工程是可以抵免工程費，他有跟我講這個事情，擴編是想說儘量可以達到施工增值稅的部分。」「（丁○○有無要求你用工程設計的百分之一的比例去給承辦人羅錦榮？）有。」「（過程如何？）過程我忘記了。」「（何人要求你？）業主丁○○。」「（你有因此事跟羅錦榮聯繫？）沒有。」「（有無拿此部分金錢給羅錦榮？）沒有，此部分是含在設計費裡面，丁○○給我的是設計費，要求我們拿給承辦人，可是我們沒有拿去給羅錦榮。」「（是否因你跟羅錦榮聯繫時，羅錦榮表示已經有承攬該土地的改良工程了，所以不必要再給此部分金錢？）此部分沒有送去，他給的設計費都不足了，也沒有跟羅錦榮聯繫」「（丁○○要在該二筆土地申請國宅的建造執照也是你承辦？）是。」「（當時你交過一筆15萬元的金錢給丙○○？）有。」「（那是何款？）希望執照能通過的錢。」「（此款是何人交給你？）丁○○匯的。」「（何時交給丙○○？）錢領出來後二日內的晚上在丙○○的住家交給他。」「（交錢時如何講？）希望執照能通過。」「（丙○○有無收到該筆錢？）有。」等語（本院更二審卷第二宗第160～162頁）。其於本院更二審到庭作證時，雖翻異其前於上開調查站或偵查中所為部分供詞，惟仍不諱言改良工程是可以抵免工程費，當初丁○○有跟其講這個事情，擴編工程總價是想儘量達到施工費用可以扣抵增值稅，丁○○確有要求其用工程設計的百分之一的比例送給承辦人羅錦榮等情屬實，其所為翻異部分，顯係飾卸迴護之詞。
⑸林秋滿於： ①88年5月20日在偵查中供稱：「（為何把台銀
苗栗分行帳戶之存摺印章借給楊翠瑩？）我最早是借給羅錦榮、李志謙，因為羅錦榮自己有接案子，所以向我借帳戶，借給他之後我就沒有用過，後來如何轉給楊翠瑩我就不知道。」（前引第2712號偵查卷第158、159頁）。②89年11月21日在偵查中具結證稱：「（台銀苗栗分行000000000000號帳戶是你開的帳戶？）是我去開戶的，但我沒用，當時因我在縣府跑照，李志謙、羅錦榮向我借帳戶，因他們說要用來對外接案子，所得平分之用，怕用自己親友〈的帳戶〉會有問題。」「（當時妳帳戶、印章由何人保管？）他二人不知是哪一位〈保管〉，．．．。」「．．．．本案發生後，他們將存摺、印章還我，我就去辦銷戶。」「．．．．我聽說帳戶後來有交給紀文發使用，存摺是紀文發太太及李志謙拿去還我的。」等語（88年度偵字第3536號偵查卷第274、275頁），有該偵查卷影本在卷可稽。③88年11月30日在原審具結證稱：「（你在台銀苗栗分行的帳戶是借給何人使用？）羅錦榮。」「因我在建築師事務所上班，．．．有去縣政府，羅錦榮就開口向我借，我是拿到縣政府給他。」「（自從帳戶借給羅榮錦後自己有無使用過該帳戶？）沒有。」「（知否羅錦榮跟你借帳戶何用？）不曉得。」「（知否你帳戶資金的流向？）不知道。」「（知否幾人用你的帳戶進出？）不清楚。」「（究竟是羅錦榮或李志謙〈向你借帳戶〉？）羅錦榮，他們我都認得。」「（為何在調查局說是先借給楊翠瑩？）．．．．被移送前一個月，羅錦榮、李志謙、楊翠瑩有找過我，跟我說要這麼講的，但當初是借給羅錦榮的，．．．．。」「（借帳戶有無任何代價？）沒有。」「（大筆資金所得稅會扣你稅否？）沒收過稅單。」「（楊翠瑩有無轉20萬元給你過？）沒有。」「（是否願意跟羅錦榮、李志謙對質？）願意。」「（楊翠瑩說沒有與李志謙、羅錦榮找過你？）是李志謙、楊翠瑩來找，我們在車上談的，李志謙說那帳戶是楊翠瑩用的，當時楊翠瑩沒有回答，我也沒有說什麼，至於羅錦榮，是他單獨跟我去看其他建築線的案子時跟我講的。」「（到底怎麼回事？）是羅錦榮借的沒錯，我不知道為何本子會到李志謙的手上」「（於檢察官訊問時妳為何知道本子何人在使用？）我不知道，還沒出庭前就與李志謙、楊翠瑩碰面過了，我根本不認識丁○○，我只講我的戶頭提供給羅錦榮用的，其他的我沒有講，那天問到凌晨三點沒有看筆錄就直接簽名了。」等語（參見原審卷第二宗第65～68頁、第70頁）。
⑹前揭關於被告丁○○因興得公司企圖以土地改良工程費扣抵
土地增值稅，而虛構上開工程，行使業務上登載不實之文書，並行賄未遂，及為迅速取得上開中華苗栗國宅之建造執照而行賄被告丙○○，暨被告丙○○因而收受興得公司經由同案被告陳賢秋轉交之15萬元賄款等事實，除上開共同被告及證人之供證外，並有行賄相關之傳真紙頁、記事紙頁（原本扣案，外放於證物袋）等影本、彰化縣稅捐稽徵處87年10月
22 日（87）彰稅工密字第630號函影本（函覆苗栗縣調查局關於嘉晟營造有限公司開立之20張統一發票未依規定申報營業稅）、統一發票影本（20張）、華南商業銀行存款往來明細表影本、華南商業銀行存摺類存款取款憑條影本、 87年8月20日會勘紀錄影本、87年9月24日會勘紀錄影本、 本案虛構工程之現場照片、興得公司日記帳、興得公司分類帳、「苗栗縣政府86年9月2日86府建都字第4606號（函）稿影本、改良土地費用說明書影本、陳賢秋建築師事務所工程驗證書影本、陳賢秋建築師事務所數量計算結算表影本、使用執照審查表影本、營造業承攬建築工程竣工查報表影本、改良土地複勘申請書影本、苗栗縣政府建設局什項（土地改良物）建造執照影本、改良土地查驗申請書影本（均屬有關上開397地號部分）」、「苗栗縣政府86年9月24日86府建都字第118599號（函）稿影本、改良土地費用說明書影本、陳賢秋建築師事務所工程驗證書影本、陳賢秋建築師事務所數量計算結算表影本、改良土地複驗申請書影本、陳賢秋建築師事務所工程決算書影本、苗栗縣政府建設局什項（土地改良物）建造執照影本、改良土地查驗申請書影本、陳賢秋建築師事務所工程預算書影本、陳賢秋建築師事務所數量計算結算表影本（均屬有關上開396之1地號部分）」、苗栗縣政府建設局稿影本、建造執照及雜項執照規定項目審查表影本（第2712號偵查卷第41、42、45、46～49、60、61、62～70、95、96、97～102、107、108、109～115、116、117、118、13
1、132、136、137、 138～140、142、143、147、148、149、189、190頁）、 丁○○承買苗栗市○○段397等地號土地繳納增值稅明細表、及相關之土地增值稅申報書影本、土地增值稅繳款書影本、苗栗縣政府函影本、土地增值稅免稅證明書影本（第2976號偵查卷第4、5、8、17、20、27、50 頁）分別附卷可稽。
⑺共同被告陳賢秋與被告丙○○就有無交付或收受上開15萬元
賄款之事實，雖彼此所供不一，惟經測謊結果，認陳賢秋就下列三問題：①「（你有沒有拿15萬元給丙○○？）有。」②「（你有沒有在丙○○家，拿15萬元給丙○○？）有。」③「（有關本案15萬元是不是丁○○存入你帳戶？）是。」所供並無不實反應；而丙○○就下列三問題：①「（陳賢秋有沒有交給你15萬元？）沒有。」②「（陳賢秋有沒有在你家交付你15萬元？）沒有。」③「（有關本案陳賢秋86年11月27日有沒有到你家？）沒有。」所供則均呈不實反應，亦有內政部警政署刑事警察局89年4月24日刑鑑字第51978號鑑驗通知書附卷可參（原審卷第二宗第133頁）。
⑻上開扣案之記事紙頁原本，其上雖無「建管課課長交際費」
等明顯字跡，與該紙頁影本載有「建管課課長交際費」等字跡略有不符， 惟證人楊守逸於92年3月26日本院更一審調查中業據到庭具結證稱：渠等最初查獲時，便條紙（按即記事紙頁）上有寫建管課課長交際費字跡，然後就影印下來，後來原本上面這些字，不曉得被何人擦掉，因為那些字是用鉛筆寫的，是在啟封時被擦掉的，啟封當時沒有作筆錄，所以沒有錄影，啟封清點時間長達5、6小時，渠等懷疑是丁○○用橡皮擦擦掉的，因為在調查站偵訊中丁○○曾經到外面去買飲料等語（本院更一卷第167、168頁）。而上開扣案之紙頁（法務部調查局鑑定通知書於其「送鑑資料及分類欄」中載為送鑑日記紙，編為甲類鑑定資料），經送請法務部調查局鑑定結果，認：「1、甲類遭擦拭字跡經使用VSC-1低角度光源照射檢視結果，其中可確認原書寫字跡為『─交際費』等字。 2、『交際費』等字之前空白處，僅發現留有相互重疊之潛伏字跡，其產生原因可能係書寫者於待鑑頁紙上方之其他頁紙上書寫時留下之字痕；亦可能係書寫者於待鑑頁紙上該空白處書寫文字後再將其擦拭後所留之字痕；該字痕由其筆劃組合情形研判，似為『長官』或『建管課課長』等字．．．．」，亦有該局90年6月19日（90）陸（二）字第90033000號鑑定通知書附卷可參（本院上訴卷第二宗 第10頁）。上開記事紙頁之原本既經扣案為證，該原本上面苟無「建管課課長交際費」等記載，承辦本案之調查員自無畫蛇添足，而影印一紙載有「建管課課長交際費」等語之影本附卷徒增矛盾之必要，其理甚明，無待贅言，且會暗中藉機擦拭掉該記事紙頁上原所記載之「建管課課長交際費」等字跡之人，當係與該證據有關之利害關係人，亦無可置疑，究係被何人擦拭掉，雖乏具體證據足資認定，惟依現存之證據資料，扣案之記事紙頁之原本上面於被查獲當時確係載有「建管課課長交際費」等字跡，要屬不爭之事實。被告丙○○確係在證人陳賢秋所指交付其15萬元之翌日，即88年11月28日，在上開建照執照審查表核章，並有該審查表附卷可按（前引第2712號偵查卷第190頁）。
⑼按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年台上字第1599號判例意旨足資參照。復按趨吉避凶，乃人之天性，於觸法犯罪接受調查、或於難脫關係而應訊作證時，所供難免刻意保留，或飾詞卸責避重就輕，或曲意迴護，惟遇詞窮理曲無從推諉，遂不得不據實供述，亦屬人之常情，設若無此事實，竟虛構事實而為不實之自白，或虛構事實而為不實之證述，均屬損人不利己，一般正常之人均知所避免，被告丁○○、丙○○二人倘無上開情事，共同被告李志謙、羅錦榮、紀文發、陳賢秋、及證人林秋滿、楊守逸等人當無分別為上開自白或供證之必要，且各該共同被告或證人就相關情節之供證又互核相符，與前揭各項書證及扣案之傳真紙頁或記事紙頁所載內容亦吻合，足見前引各該共同被告或證人所供應無不實，各該共同被告或證人於調查站調查時或於偵審中前後所供與上開所引用之供述相異部分，均不足採信。⑽按：①上開林秋滿之帳戶係被告李志謙等人所借用，業據證
人林秋滿結證明確，雖證人林秋滿於原審曾證稱是羅錦榮所借，於偵查中證稱係羅錦榮、李志謙所借用，關於究係何人向其借用上開帳戶，其前後所述略有不同，但被告李志謙自承借用該帳戶且實際保管該帳戶之存摺及林秋滿本人之印章，證人即同案被告羅錦榮於上開調查站調查時亦供證係其與李志謙共同向林秋滿借帳戶，交由李志謙存管等語，證人林秋滿關於究係何人出面向其借用該帳戶，前後所述不盡一致，顯係因時間久遠而記憶模糊所致，不能以此細節供述不一即謂其所證不實。②證人陳雙貴於本院上訴審調查中證稱李志謙曾向其提過要買車，事後李志謙確有買新車，其問李志謙車款係如何解決，李志謙謂係向羅錦榮所借，借多少其不知道，借的當時其沒有看到，其亦未問羅錦榮等語；證人黃淑仁於本院更一審調查中證稱86年間，李志謙向其借錢說要買車，其未借給李志謙，後來李志謙有買車，其問李志謙錢從何來，他說是向羅錦榮所借等語，該二證人上開所證，均屬渠等聽聞而來之傳聞之詞，核與共同被告李志謙、羅錦榮在調查站所供亦不符，倘共同被告李志謙確向羅錦榮借款，彼二人豈有於調查站及偵查中均隻字未提之理，證人陳雙貴、黃淑仁上開所證，均無從據以認定共同被告李志謙確曾向羅錦榮借40萬元購車屬實，自均不足採為有利於被告之認定。③證人即另案被告李瞻良於原審雖證稱：「（當時在伊豆餐廳丁○○有無提及396-1、397土地改良的問題？）沒有，我吃一下就走」等語，縱其所證屬實，然其已證稱其係「一下子就走」， 其又何以能知悉丁○○有無在場提及396-1、397土地改良之問題，其此部分所證， 自亦不能採為有利於被告丁○○之認定。④證人即被告丁○○於本院更二審證稱興得公司確有交勞務費給陳賢秋，是預支畫施工圖之勞務費，並無急著拿建照要陳賢秋轉送15萬元給丙○○之情事，因並不急於開工等語；另證人崔宗玉亦於原審證稱有在86年11月27日登帳支出15萬元給陳賢秋，該15萬元是給建築師的勞務費等語，惟該二證人上開所證核與證人陳賢秋具結所證不符，與扣案之記事紙頁上所載「建管課課長交際費」等語亦有所出入，證人崔宗玉與被告丁○○係屬夫妻關係，所證原即難免偏頗迴護之虞，且彼二人又分別係上開興得公司之實際負責人或登記負責人，與本案具有重大利害關係，彼等上開所證，尚無從遽予採信。⑤證人即被告丙○○之妻涂晶瑩於90年4月30日在本院上訴審調查中雖證稱其於86年11月間，中、晚餐都在家用餐，86年11月間陳賢秋並未到過其住處，陳賢秋不曾拿15萬元交給其先生丙○○，並未有客人於晚餐時間到過其住處等語，惟證人涂晶瑩與被告丙○○係夫妻，所證難免偏頗，復與證人陳賢秋前揭所證迴異，而證人陳賢秋前揭所證堪以採信，已詳前述，證人涂晶瑩上開所證自亦無從採為有利於被告丙○○之認定。⑥證人陳賢秋雖於96年11月6日本院更二審審理中證稱上開15萬元，係其將錢領出來2日內的晚上，在丙○○住家交給丙○○等語，核與其於88年5月20日及同年6月10日在調查站所供：其係於86年11月27日興得公司將15萬元匯入其帳戶當日，即將款領出並於當晚至丙○○家將該15萬元交給丙○○等情有所出入，惟人之記憶常因時間之過往而不免漸趨模糊或淡忘，事所當然，證人陳賢秋於96年11月6日在本院作證時， 距86年11月27日已將屆滿9年， 自不能期待其對8、9年前事情發生之日期記憶猶新， 況其於96年11月6日在本院作證時亦經證稱：其係在將15萬元領出2日內之晚上拿到丙○○住處 交給丙○○，業已表明其係在將15萬元領出後不久，即持往被告丙○○住處交給丙○○，亦不能因上開所證少許出入之情形，即謂其所證不足採信。⑦臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處94年11月28日台建師苗字 第068號函略以：「一、函查所謂即刻發照或快速發照，其意旨在由縣政府委託本辦事處協助縣府建管單位審查建造執照技術部份，建管輪值人員則審查文書部份。使審查作業時程縮短，達到所謂即刻發照或快速發照的目標。依函查案件為86年申請案件，依當時審查狀況，設計建築師可自行選擇送建築師公會審查（即刻發照）或逕送縣府建設局按一般審查程序辦理。二、有關坐落苗栗縣苗栗市○○段 第397、396之1、396之3、398、402等地號之中華苗栗國宅建造執照申請案之建造執照．．．，此執照上蓋協檢戳章，屬即刻發照案件。三、依說明之第一點，完成技術部分之審查作業，即由建管輪值人員審查相關文書，若內容皆已完備，則於審查完成後，由建管輪值人員代為決行後，其建造執照准駁即已確定，再經謄寫執照用印後完成申請作業。．．．．」等語（本院更二審卷第一宗第198頁），固說明即刻發照程序，其技術部分之審查，係委由台灣省建築師公會苗栗縣辦事處辦理，但仍說明文書部分須由建管輪值人員審查，參以上開建造執照審查表亦確經被告丙○○核章，且證人陳賢秋於偵查中亦經具結證稱建造執照縱由建築師公會審查，仍然要由建管課寫建造執照，他們（指建管課人員）有時候還會拖，渠等為了要求快一點才送錢，越大的案子他會拖得越久（前引第2712號偵查卷第169頁），於本院更一審調查中亦迭據供稱送被告丙○○15萬元，是要丙○○速度快一點發照（本院更一卷第205、222頁），即被告丙○○於偵查中亦不諱言雖採快速發照，但寫建造執照仍是課裡（指建管課）的事（前引第2712號偵查卷第169頁），況面對問題，各有立場，心中所慮，因人而異，縱選擇快速發照之方式處理建造執照之申請，仍非不須經被告丙○○即可完成發照，自難遽認被告丁○○等人絕無對被告丙○○行賄之動機，上開臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處函自亦不足採為有利於被告之認定。共同被告即證人丁○○於本院更三審審理中雖證稱本件中華苗栗國宅案的申請期間為2到3個月，在申請期間還不須用到建造執照，沒有時間壓力，並不急於取得建造執照云云，惟其為快速取得建造執照，並非絕無行賄之動機，已詳前述，況其倘不在意於發照之快速與否，其又何須循快速發照之方式為之，所證同屬難採為有利於被告之認定。⑧證人余美榮、徐美蓉於苗栗縣政府政風室調查中均明確證稱未曾聽聞或知悉關於被告丁○○致贈15萬元予丙○○之事（第2967號偵查卷第64～66頁），被告丙○○於原審亦狀陳其至陳賢秋建築師事務所與陳賢秋就謠傳上開15萬元賄款一事時，余美榮並未在場（原審卷第一宗第158～160頁），就此部分自無再行傳證人余美榮、徐美蓉查證之必要，附此敘明。
二、被告丁○○、丙○○所辯，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，前揭犯行，堪以認定。
三、被告等行為後，刑法及貪污治罪條例均經修正：⑴貪污治罪條例第2條原規定：「 依據法令從事公務之人員，
犯本條例之罪者，依本條例處斷」， 嗣於95年5月30日修正，同年7月1日施行，修正後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，其修正理由明示係配合刑法有關公務員定義規定之修正。 而刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣於被告等行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，修正後之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後之規定較為具體且嚴謹，顯較修正前之規定有利於被告等， 依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定。
⑵被告等行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑
法第33條第5款修正為：「罰金：新台幣一千元以上， 以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」相較，以行為時之規定有利於被告， 依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律， 即修正前刑法第33條第5款關於罰金之規定。
⑶被告行為後，新修正之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定
，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後法第2條第1項規定，仍應適用較有利於被告之行為時之舊法關於連續犯之規定。
⑷被告行為後，新修正之刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規
定。本件被告丁○○所犯上開行求賄賂罪及行使業務登載不實文書罪，其間各有方法結果之牽連關係，依修正前刑法之規定，應依較重之行求賄賂罪處斷；修正後之刑法已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，從一重處斷。
⑸刑法第28條修正前原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」修正後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，顯為文字之修正，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後此部分刑法之規定。
四、核被告丙○○所為， 係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪；被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行求賄賂罪、 刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告丁○○、與同案被告陳賢秋對於上開行求賄賂之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○、與同案被告陳賢秋、紀文發對於上開行使業登載不實文書之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○（與同案被告陳賢秋、紀文發）於業務上文書為不實登載後，復持以行使，其於業務上文書為不實登載之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪；其先後多次行使業務上登載不實之文書，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法修正前之連續犯規定以一罪論處。被告丁○○所犯行求賄賂罪及行使業務上登載不實文書罪，其間有方法結果之牽連關係，應依刑法修正前之牽連犯規定從一重之行求賄賂罪處斷。原審以被告丁○○罪證明確，予以論罪科刑，對被告丙○○則認無積極證據足認被告犯罪，而對被告丙○○為無罪之諭知，固非無見，惟查⑴被告丁○○、與同案被告陳賢秋、紀文發並未犯貪污治罪條例之圖利罪、稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪（詳下述），原判決對被告丁○○等人併以各該罪論處，即有未當。⑵被告丁○○與共同被告羅錦榮、李志謙、紀文發、陳賢秋等五人並未犯商業會計法第71條第1款之罪， 原判決認被告丁○○等五人均犯該罪，亦有未洽。⑶被告丙○○之收賄犯行，事證明確，原判決對其為無罪之諭知，亦有違誤。⑷中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，同年月16日施行；該條例第2條第1項規定：犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：「一、死刑減為無期徒刑。無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」 其第3條第1項第1款規定：「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑：一、貪污治罪條例第四條至第六條之罪。但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。．．．」 依上述規定，犯罪在96年4月24日以前，且所犯非屬貪污治罪條例第4條至第6條之罪，而係同條例其他條文之罪者，縱宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，亦應依上開減刑條例之規定予以減刑，本件被告丁○○所犯行賄罪，其犯罪時間在96年4月24日以前， 符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，原判決未及依該條例之規定予以減刑，亦有未合。被告丁○○上訴意旨以否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，檢察官上訴意旨略以原判決諭知被告丙○○無罪，認事用法有所違誤等語，指摘原判決不當，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，本院應將原判決關於被告丁○○、丙○○等部分撤銷改判。爰分別審酌被告被告丁○○、丙○○之素行、犯罪之手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，對被告丁○○量處有期徒刑一年六月，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權二年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減刑為有期徒刑九月，褫奪公權一年；另對被告丙○○量處有期徒刑七年，併依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權五年，就其因犯上開之罪所得財物15萬元，依同條例第10條第1項、第2項之規定，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
伍、不另為無罪諭知部分：⑴公訴意旨認被告丁○○、與同案被告李志謙、羅錦榮、陳賢
秋、 紀文發等五人另涉犯商業會計法第71條第1項之罪嫌，惟並未具體記載其事實，復無證據堪認被告丁○○確有公訴意旨所指之該部分犯行，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。⑵公訴意旨又以被告丁○○就共同被告李志謙、羅錦榮被訴之
圖利犯行，彼此有犯意之聯絡及行為之分擔，因認為被告丁○○亦涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟查共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪， 係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯， 然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但一人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。本案被告丁○○係台北市興得公司實際負責人，同案被告陳賢秋係苗栗縣頭份鎮陳賢秋建築師事務所負責人兼建築師，同案被告紀文發則係苗栗縣金義公司負責人，而同案被告李志謙、羅錦榮所犯上開圖利罪係為圖得超出實際施工款之利益，丁○○則係為圖得減免應繳納土地增值稅之利益，陳賢秋係為獲取設計費，紀文發係為獲取施工費，共同被告李志謙及具依據法令從事公務之人員身分之羅錦榮間，與未具公務員身分之丁○○、陳賢秋、紀文發間，係彼此對立之對向關係，各有其行為目的之對向犯，難認被告丁○○與同案被告李志謙、羅錦榮、陳賢秋、紀文發彼此間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告丁○○應不能與同案被告李志謙、羅錦榮共同成立圖利罪，惟公訴意旨認被告丁○○此部分罪嫌與上開論科部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
⑶公訴人又以被告丁○○、與同案被告李志謙、羅錦榮、陳賢
秋、紀文發等五人另涉犯稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐之罪嫌。經查： 上開坐落於苗栗縣苗栗市○○段第397及396之1、389之3、398、402等地號之五筆土地之買賣契約，出賣人係原所有人詹益和、徐永火、徐泰階等人，丁○○為買受人，經雙方約定由買方即丁○○繳納土地增值稅，固據被告丁○○供承屬實（本院上訴卷第二宗第127頁）， 並有土地買賣同意書附卷可稽（前引第2712號偵查卷第37頁），惟按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第5條第1項第1款定有明文， 故土地買受人並非土地增值稅課徵之對象，縱令土地買受人與土地原所有人間訂立之買賣契約有土地增值稅由土地買受人負擔之特約，亦屬私法上之契約，不能變更公法上納稅義務之主體，是以依該項特約，土地買受人固有支出稅款之私法上義務，但公法上之納稅義務人則仍為該土地之原所有權人（參最高法院92年台上字第207號判決意旨）。 而稅捐稽徵法第41條之非法逃漏稅捐罪，以納稅義務人為犯罪主體，本件被告丁○○雖依其與土地原所有人間訂立之買賣契約有土地增值稅由土地買受人負擔之特 約，但該私法上之契約，不能變更公法上納稅義務之主體， 其公法上之納稅義務人則仍為該土地之原所有權人。本件被告丁○○、與同案被告李志謙、羅錦榮、陳賢秋、紀文發等五人既均非上開土地買賣之納稅義務人，即不能作為該犯罪之犯罪主體，此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○確有稅捐稽徵法第41條非法逃漏稅捐罪犯行，，因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。
參、據上論斷， 應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、修正前貪污治罪條例第11條第1項、 第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第216條、第215條、第10條第2項、第37條， 修正前刑法第56條、第55條、第33條第5款， 廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段， 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 智 文中 華 民 國 98 年 11 月 16 日