臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(三)字第21號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（選任辯護人 張居德 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3414號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14225號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回，本院更審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月；販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）87年間，因先後二次妨害風化案件，經本院分別判處有期徒刑8月及10月，嗣後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定。嗣經入監執行，於89年11月18日假釋出監並交付保護管束，至90年4月28日假釋期滿而未被撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與綽號「阿山」、「眼鏡」之友人楊中山（已於95年6月14日死亡）共同出資，為供己施用，乃於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（已於94年8月21日凌晨在臺中縣○○鄉○○○路旁遭槍擊而死亡）購買數量不詳之第一級毒品海洛因而持有之，嗣為圖賺取買賣之價差營利，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，利用甲○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話、楊中山所持用門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，由綽號「阿風」之江進風自94年6月上旬某日起至94年8月20日止，先後5次，以公共電話或門號0000000000、0000000000號行動電話撥打上開電話與甲○○或楊中山聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後，分別在臺中市○區○○路1段與民權路口附近、或臺中市○區○○路與臺中路口附近等處，由甲○○親自或指示楊中山依約交付毒品並收取價金，先後共計5次販賣第一級毒品海洛因予江進風，其等交易之價量，其中4次均係1錢新臺幣（下同）1萬5千元，另1次係2錢3萬元，共計得款9萬元（15,000元×4＝60,000元；60,000元+30,000元＝90, 000元）。
三、嗣經警循線蒐證而實施通訊監察，並於94年9月3日11時30分許，在臺中市○區○○路○○○號11樓之2甲○○租住處實施搜索，當場扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之行動電話1支（內裝之0000000000號晶片卡），另於同址12樓之15楊中山租住處，扣得與本案無關之工具1組。
四、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人即共同被告江進風於94年9月3日晚上10時30分至10時50分，在臺中市警察局第五分局經檢察官訊問時以證人身份作證（見偵查卷第24至27頁），經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，其陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。至證人江進風於94年9月
22 日偵訊中之陳述，未經具結，則依據刑事訴訟法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」規定，此部分證詞自無證據能力。原審審理時檢察官雖主張：證人江進風於94年9月3日接受訊問時，已經檢察官命其具結，是在94年9月22日訊問時，為前次具結效力所及，應具有證據能力云云；惟證人江進風於94年9 月3日接受訊問時，所為之具結係供後具結，自僅對該次具結前之證述內容有其效力；其後證人江進風於94年9月22日檢察官訊問中時所為之陳述，自應另行踐行具結之程序，該次證人江進風既未經具結，其所為陳述自無證據能力，併予敘明。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關製作，而被告或訴訟關係人對其真實性有爭執者，法院已實施勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，自非不得以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。本案監聽錄音譯文係臺中巿警察局第五分局員警依其所監聽被告之通訊時間、內容所為之紀錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第259條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係臺中巿警察局第五分局依法定程序所為，有臺灣臺中地方法院檢署通訊監察書及監聽錄音譯文在卷可稽（見本審卷宗第69至131頁），並經原審勘驗該監聽錄音內容，已確認該錄音譯文之真實，製有勘驗筆錄可考（見原審二卷第109至114頁），依照上開說明，此監聽錄音譯文自有證據能力，合先敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開一、二所示部分外，其餘部分因被告等及辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，先予敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊之上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有與楊中山共同販賣第一級毒品海洛因給江進風之犯行，並辯稱：伊所購入之毒品海洛因，均供自己施用，並未曾販賣給他人施用以營利云云。經查：
（一）被告甲○○如何於上開時間、地點，與其友人楊中山先後販賣第一級毒品海洛因予證人江進風5次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人江進風（綽號「阿風」，監聽譯文載為「阿峰」）之陳述：
①證人江進風於94年9月3日檢察官訊問時具結證稱「（問：
你毒品來源？）跟綽號生哥買的，自6月上旬開始向他買，我用0000000000或用大智路公用電話打他0000000000、000000 0000電話向他購買，第一次向他買1萬5千元，買1錢，在向上路與民權路的加油站（本院按：該加油站應為中油公司向上站，正確位置係向上路與民生北路口）交易，拿現金給他，最後一次是8月20日下午4、5點左右，在忠孝路與臺中路口跟他買1萬5千元，重量也是1錢，前後總共向他買過5、6錢，每次買1萬5千元，有時買3萬元重量2錢，都是生哥或綽號眼鏡出來交易」、「（問：今天在警局有無指認生哥或眼鏡？）有，生哥是甲○○、眼鏡我沒看見，生哥是交易過2次，第1次是6月上旬這次，第2次是6月下旬，在同一地點，2次都是買1萬5千元，各1錢」等語（見94年度偵字第14225號偵卷第26頁）。
②證人江進風於原審法院審理中，經被告之選任辯護人詰問
時具結證稱「（問：是否認識甲○○？）沒有那麼老，我不認識在庭的這位被告」、「（問：是否認識綽號阿刻或生哥之人？）阿刻我不認識、生哥我認識」、「（問：生哥的正名為何？）我不知道，我都是用台語叫他生哥」、「（問：94年6月初到8月底這段期間，你有無吸食海洛因？）有」、「（問：何時開始吸食？）大約在94年3、4、5月份左右」、「（問：海洛因跟誰買的？）剛開始不一定，是跟別人一起購買吸食，後來我是向生哥購買的」、「（問：如何跟生哥購買毒品）用電話聯絡」、「（問：何時開始向生哥買海洛因？）94年5月份開始，我跟他拿沒有幾次」、「（問：都在哪裏交貨？）臺中市○○路與民權路口加油站」、「（問：都是在那邊交易？）答：有一次或兩次是在忠孝路與台中路口」、「（問：在臺中市○○路與民權路口加油站交易幾次？）兩、三次」、「（問：交易多少數量？）1萬5千元買1錢，3萬元買兩錢」、「（問：你向誰聯絡？）我打電話給生哥，送貨之人也是自稱生哥之人，但在忠孝路與台中路口是另一個胖胖的人送過來，但我不知道他的名字」、「（問：是否認識楊中山？）不認識」、「（問：是否認識綽號阿山之人？）不認識」、「（問：剛才所證述有關綽號生哥是否為甲○○部分，與警詢筆錄所述不一致，何者為正確？）我與生哥見面沒有幾次，我認為我剛剛所述與警訊所述是一樣的」、「（問：究竟向生哥買過幾次毒品？）跟生哥本人買過
2、3次，後來他都叫一位叫眼鏡的人過來交易」、「（問：檢察官提示楊中山、甲○○相片等是否為事實，請提示94年9月22日江進風偵查筆錄？）是」、「（問：你總共向甲○○購買幾次？）3次左右，後來都是由另一個綽號眼鏡的人拿貨過來，最後一次交易的時間大約在94年8月底」等語（見原審卷一第182至186頁）。
③證人江進風於原審法院審理中，經檢察官反詰問時具結證
稱「（問：你確實有向綽號生哥之人購買海洛因？）是」、「（問：有無因為施用毒品案件得以減刑，而故意說是向生哥之人購買毒品）沒有」、「（問：你有無向綽號眼鏡之人購買海洛因）對」、「問：跟綽號生哥之人購買海洛因，交易地點是否如你所述臺中市○○路與民權路口加油站那邊？）是」、「民權路左轉向上路大約1百公尺那邊有加油站」、「（問：生哥要賣海洛因給你，約在臺中市○○路與民權路口加油站，這地點誰指定？）答：是生哥指定的」、「（問你是否在94年7月21日左右，才開始用0000000000號這支行動電話？）差不多」、「（問：7月21日之前，所用的行動電話號碼？）忘記了」、「（提示通訊監察譯文第18頁第一欄0000000000打給0000000000、第19頁倒數最後一欄000000 0000打給0000000000，問：這兩段話是否是你的對話？）證人閱覽約3、4分鐘後，答：沒什麼印象」、「問：在這兩次通訊譯文之前，都先有壹支0000000000號行動電話，打給0000000000行動電話，叫0000000000持用此電話之人可以去了，阿風在等，或者拿一個給阿風，對方還問給誰，這個人再確定給阿風，這個使用0000000000行動電話之人是否就是生哥？）是」、「（提示同份通訊監察譯文第17頁從上面算起來第三欄，問：持有0000000000行動電話的人是否也是綽號生哥之人？）我不曉得」、「（問：綽號眼鏡之人的電話為何？）有一支0910開頭，後6碼其中有554，其他我忘記了」、「（提示偵卷第43頁，從上面算起來第5行，問：檢察官在偵查中問你：眼鏡的電話為何，你回答：0000000000，是否如此？）是」、「（提示臺中市警察局第五分局對於0000000000通訊監察譯文，問：0000000000與0000000000電話94年8月1日凌晨零時12分之監察譯文，這段話是否你跟眼鏡間的對話內容？）我忘記了」、「（問：以上所提示通訊監察譯文，是否都是購買第一級毒品的對話？）是」、「（問：你向生哥買的毒品，是自己吸食或要販賣？）自己吸食」、「（問：買的價錢1錢1萬5千元，純度（百分比數）為何？）我不曉得，我只知道好壞而已」、「（問：你最後一次向生哥買或透過生哥向眼鏡購買的時間？）94年9月3日被查獲前沒幾天，是透過生哥向眼鏡購買的，不曉得是買兩萬或三萬我不太記得，時間大約在8月底」等語（見原審卷一第187至193頁）。
⑵查毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，施用毒品者
供出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，惟證人江進風雖有施用第一級毒品之犯行，然其供述如何向被告購買海洛因等情，並未獲邀任何寬典，此經本院前審調取臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3837、5908、6008號，臺灣臺中地方法院94年度訴字第2707 號及本院94年度上訴字第2273號關於證人江進風違反毒品危害防制條例案卷查核明確，且證人江進風與被告間並無怨隙，此觀諸被告於警、偵訊及歷次審理中均未供述其2人間有何積怨自明，足認證人江進風應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要；又被告於警訊中供稱「（問：綽號阿風（江進風52.6.21，Z000000000號）之男子你是否認識？）我認識他（經當場指認並捺印簽名）」等語，於檢察官偵訊時供稱「（問：如何認識阿風？）以前一位姓李的在辦信用卡，他介紹阿風給我認識」、「（問：你與阿風在何處認識？）：打衛生麻將認識的」等情（見警卷第4頁、偵卷第32、53頁），並於員警提供之江進風相片下方，清楚指認江進風即為其所指綽號「阿風」之男子（見警卷第80頁），足見被告於本案案發之前，已經認識證人江進風，則證人江進風於偵查中所述「生哥是甲○○」等語，並無指認錯誤之情事；再綜據證人江進風上揭陳述可知，其於原審法院審理時關於海洛因交易之起、迄日期，與偵訊所證固有差異，惟證人江進風仍證述其確有多次以公共電話或不記得號碼之行動電話，及以門號0000000000號行動電話（94年7月21日以後持用）撥打門號0000000000、0000000000號行動電話與綽號「生哥」及綽號「眼鏡」之男子取得聯繫後，相約在臺中市○○路與民權路的加油站，或同市○○路與台中路口等處，以現金完成毒品海洛因買賣交易之情事，倘非確有其事，其關於雙方交易之地點、價格等事項如何能陳述歷歷？雖證人江進風於偵訊及原審審理中關於其向綽號「生哥」（即被告）與綽號「眼鏡」（即楊中山）購買海洛因之時間、次數、價量，先後陳述固未相符，惟證人對案件之陳述，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，其先後陳述不符，或因記憶不完整或係遺忘所致；是對於購毒者關於買受毒品之時間、次數及價量等細節，要難苛求其完整記憶，而始終為相同內容之陳述，證人就其曾向被告等買受毒品海洛因之證述，均前後一貫，且購買毒品之主要情節均供述一致，堪認證人江進風上揭陳述應具憑信性。至證人江進風於原審審理中所述「生哥」沒有那麼老，不認識在庭的被告云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。另證人江進風在第一次警訊時，所稱不知「生哥」（或「阿生」）之真正姓名云云，於第二次警訊時，供稱被告不像是販賣毒品給其施用之人云云，均係未經具結之陳述，未具有較可信之特別情況，且與其在檢察官偵訊時所具結證述之內容不符，自難採為有利被告之證據，附此敘明。
⑶又證人江進風確有自94年5月中旬某日起，至94年8月29日
13 時許止，多次在臺中縣大里市○○街○○巷○號及臺中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號5樓之3號等處施用第一級毒品海洛因，並於94年9月3日15時許，在臺中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號5樓之3被警查獲，經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，被判處有期徒刑1年等情，經本院前審調取臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3837、5908、6008號，臺灣臺中地方法院94年度訴字第2707號及本院94年度上訴字第2273號江進風違反毒品危害防制條例案卷查核明確，並有該案判決在卷可按。此外，就證人江進風在原審法院證述其以0000000000號行動電話與有經臺中市警察局第五分局實施通訊監察之0000000000號行動電話通聯部分，除證人江進風被警查獲時，確有持用上開行動電話之事實可證之外，並有臺中市警察局第五分局於94年12月29日以中分五偵字第0940045169號函檢送之行動電話通聯譯文在卷可資佐證（見原審卷一第120頁以下）。觀諸該通聯譯文內容，其中第133頁譯文顯示94年7月21日「阿刻」持0000000000號電話通知持0000000000號電話之「阿三」稱「可以去了，阿峰（風）在等了．．．昨天就跟他約好了」等語；嗣「阿三」以0000000000電話撥打「阿峰」之0000000000號電話未通，再撥0000000000號告知「阿刻」，「阿峰」之電話未開機，「阿刻」則告以是另一支電話，「阿三」再撥00000000 00號，「阿峰」仍未接聽，未幾，「阿峰」以0000000000號電話回撥「阿三」之0000000000號電話，告稱現在用這一支電話，並稱等一下到；隨後「阿刻」改以0000000000號電話撥打「阿三」之0000000000號電話，「阿三」告知已接到「阿峰」；其中第137頁譯文顯示，94年7月23日01:41「阿刻」以0000000000號電話，撥打「阿三」之0000000000號電話，指示「阿三」：「阿三你去家裡拿那半個的出來給阿峰．．．我在加油站等你」；同日14:59「阿刻」又以0000000000號電話，撥打「阿三」0000000000號電話指示稱：「阿三拿一個給阿峰」等語。隨後「阿峰」於同日15:10以0000000000號電話撥打「阿三」之0000000000號互約交貨地點；又參以原審卷二第86頁以下通訊監察譯文所示，綽號「阿柯（刻）」者（或被綽號「小龍」者稱呼為「生哥」）曾密集地以0000000000號電話，與持用0000000000號電話之「阿三」聯絡對外交貨事宜，而被告於警訊時自承0000000000號電話，係綽號「阿山」之楊中山所持用，「阿山」並稱呼其綽號為「阿刻」（音似「阿柯」）等語，堪認證人江進風證述上開購買毒品情節均非虛言。至該0000000000號電話，雖未經證實被告曾持用以與上開證人聯絡，然徵之上開監聽譯文，綽號「阿刻」既能直接指示「阿三」者交貨與「阿峰（風）」者，足見該買賣雙方早已有所聯繫，其後「阿峰（風）」再以所持0000000000號，與「阿三」所持0000000000號約定確切交貨時地。又就被告就其有無持用0000000000號號行動電話一節，監聽既有錄音，是否被告持用，鑑定即明，乃被告於原審及本院卻一再拒絕親往鑑定聲紋，已見其畏罪心虛，惟依上開監聽內容，佐以被告自承綽號為「阿刻」，及本件為查獲時，扣得被告持有之行動電話，適貼有楊中山所持電話號碼0000000000號之標籤，益證被告確係監聽錄音內容所指之「阿刻」或「生哥」，更堪認定證人江進風在偵查中所為之上開證詞，應屬可信。至於被告及共同被告楊中山販賣海洛因所持用之上開門號行動電話，其用戶名稱雖均非登記為被告或楊中山之名義（見外放證物通聯紀錄資料、本審卷第61至62頁、第64頁），但行動電話持用人與登記名義人非必同一，而在販賣毒品之重罪案件，販賣毒品者亦鮮有使用自己名義申辦之行動電話，而為毒品交易聯絡之用。是被告與楊中山固非上開行動電話申請名義人，仍不足影響證人江進風上揭陳述之憑信性。
⑷再證人江進風在偵、審中已明白詳敘被告與綽號「眼鏡」
、「阿三（山）」之男子分工販賣海洛因給其施用之事實；且被告於警詢及檢察官訊問中，均明確供述「0000000000是綽號阿山之男子所有，現在是他在使用」、「（問：
你與綽號阿山之男子如何聯繫？）我都是直接去找他或打0000000000號電話跟他聯絡」、「（問：0000000000是誰使用的？）都是阿山」等語（見警卷第5、6頁，偵卷第30頁），被告並於警詢中指認檔案相片，楊中山確戴有眼鏡（見警卷第81頁）。足認證人江進風所指綽號「眼鏡」之人，即為與被告自幼熟識、且同住於乙棟大樓上、下層之共同被告楊中山。雖證人江進風於原審陳稱伊「（問：是否認識楊中山？）不認識」、「（是否認識綽號阿山之人？）不認識」等語（見原審卷一第184頁），而共同被告楊中山已於95年6月14日死亡（見本院前審卷附之戶籍查證資料），致無從到庭接受審理及詰問，惟販毒與購毒者之間，除非早已認識或有長時間且頻繁之交易，販毒者為求自保，衡情應不至於初次或僅有數次交易，即願將自己真實姓名告知對方。是以證人江進風於原審證述不知道綽號「眼鏡」者之姓名，不認識楊中山，應合於情理。況一個人可能會有多個綽號，此見被告之情形即明，是證人江進風僅知與被告同往交易毒品之人綽號為「眼鏡」，而不知其另有一綽號「阿山」，亦無悖於情理，自不得僅以證人江進風於原審法院所為之上開證述，而為有利於被告之認定。
⑸按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，
均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取價款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件證人江進風於自94年6月上旬某日起至94年8月20日止，先後5次以電話與被告或楊中山洽談並議定毒品海洛因之時、地及價量，再由被告或楊中山依約前往交付，已據證人江進風證述明確，被告所為，顯然已參與販賣第一級毒品之構成要件行為，堪認被告與楊中山就販賣第一級毒品犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔。
⑹再證人江進風於偵訊及原審審理中關於其向被告與楊中山
購買海洛因之時間、次數、價量，先後陳述並未相符，因證人江進風在原審法院所為之證詞，有上開所述迴護被告之情形，且距離案發時間較久，而其於偵訊中關於購買海洛因之時間、次數、數量、金額之陳述內容較為具體，且距案發時間較為接近，對案情之記憶較為清晰可信，本院審酌上開各情，認證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之時間、次數、數量與金額等情，以證人江進風於偵查中所為之證詞內容較符實情。則依據證人江進風在偵訊所述「（問：你毒品來源？）跟綽號生哥買的，自6月上旬開始向他買，我用0000000000（依上開監聽內容，94年7月21日前尚有使用0000000000號）或用大智路公用電話打他0000000000、0000000000電話向他購買，第一次向他買1萬5千元，買1錢，在向上路與民權路的加油站交易，拿現金給他，最後一次是8月20日下午4、5點左右，在忠孝路與台中路口跟他買1 萬5千元，重量也是1錢，前後總共向他買過5、6錢，每次買1萬5千元，有時買3萬元重量2錢，都是生哥或綽號眼鏡出來交易」、「（問：今天在警局有無指認生哥或眼鏡？）有，生哥是甲○○，眼鏡我沒看見，生哥是交易過2次，第一次是6月上旬這次，第二次是6月下旬，在同一地點，二次都是買1萬5千元，各1錢」等語，可知證人江進風向被告及楊中山購買第一級毒品海洛因之期間，應係自94年6月上旬某日，至94年8月20日止；交易之地點則係相約在臺中市○○路與民權路附近（確切地點，應為向上路1段與民生北路口之中油向上站）的加油站、及同市○○路與台中路口等處；交易1錢海洛因之價金為1萬5千元，2錢之價金為3萬元。至於購買之次數及金額方面，依據證人江進風之上開證詞內容，其既無法確定交易之次數確有6次，且亦無法確定交易2錢海洛因之次數有2次以上，依最有利被告之認定，應為：證人江進風在上開時、地，向被告及楊中山購買第一級毒品海洛因之次數有5次，其中4次各以1萬5千元購買海洛因1錢，另有1次以3萬元購買海洛因2錢。則被告與楊中山共同販賣海洛因給證人江進風所得之財物共為9萬元。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意加以分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人江進風之證詞可知，被告與楊中山既有交付第一級毒品海洛因與江進風及收取金錢之犯行，惟因被告矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告與楊中山與證人江進風既非至親或有特殊之情誼關係，若無營利之意圖，豈可能僅依證人江進風之電話聯絡即送交海洛因供其施用？衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典，而毫無利得，足證被告出售第一級毒品顯有圖利之意圖。
（三）末按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件被告等販賣予上開證人江進風之第一級毒品海洛因，係被告與楊中山共同出資，為供己施用，而於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（已於94年8月21日死亡）購買數量不詳之第一級毒品海洛因而持有等情，業據被告於警詢中供述明確（見警訊卷第6頁），本院亦查無證據足資證明被告與楊中山係基於販賣之意圖而販入，應認被告販出之毒品，係由被告與楊中山先於不詳時地，為供己施用而持有數量不詳之第一級毒品海洛因後，始基於販賣海洛因以營利之犯意，而為上揭販賣第一級毒品行為。
（四）綜上所述，被告所辯各情，均係卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪及科刑之說明：
一、法律變更之比較說明：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳如下述：
（一）關於連續犯規定之比較：新刑法已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得否成立連續犯之情形，應以舊刑法較有利於被告。
（二）刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，為不利於被告。經比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之修正前刑法第33條第5款、修正前刑法第68條之規定。
（三）刑法第64條第2項有關死刑之減輕方法之規定，修正前第64條第2項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第64條第2項所定死刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第64條第2項規定有利於被告。
（四）刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕方法之規定，修正前第65條第2項之規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第65條第2項所定無期徒刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第65條第2項規定有利於被告。
（五）按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。查修正後刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪之情況言，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
（六）至此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，舊刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍固有變動，惟新舊法之規定對被告並無有利或不利之情形，不生新舊法比較問題，併予敘明。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。茲對被告論罪說明如下：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與楊中山2人，就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡，均為共同正犯。
（三）又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件被告先後多次販賣第一級毒品犯行，均時間密接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，併科罰金部分加重其刑，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
（四）被告與楊中山上揭所為販賣海洛因予證人江進風1次價量為3萬元部分犯行，未據起訴，惟與起訴成罪之其餘犯行，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（五）被告甲○○曾於87年間，因先後二次妨害風化案件，經本院分別判處有期徒刑8月及10月，嗣後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定。嗣經入監執行，於89年11月18日假釋出監並交付保護管束，至90年4月28日假釋期滿而未被撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件販賣第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定就本罪中之併科罰金部分遞予加重其刑，而法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。
（六）按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，次數不多，得款金額亦不高，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑（修正後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。
三、原審法院因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟原判決有下列違誤之處：（一）認定被告尚有與楊中山共同販賣第一級毒品海洛因10次予證人謝蒼鏞，此部分認定尚有未洽（另詳後述）；（二）認定被告與楊中山一同購入第一級毒品海洛因之始，即係基於販賣意圖贏利之犯意而購入，亦有未洽；（三）又原判決未及比較刑法之修正而為法律適用，此部分亦有未合。被告上訴意旨否認有與楊中山共同販賣海洛因給證人謝蒼鏞，而指摘原判決不當，固有理由，但其併否認有販賣海洛因給證人江進風，此部分之上訴則無理由。另檢察官上訴意旨以原審適用刑法第59條規定對被告甲○○酌量減輕其刑為不當，然稽之上開本院適用刑法第59條規定之說明，尚難認檢察官之上訴為有理由。原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節、所為對國民健康所生危害、及其就本案上開犯行係居於主要之支配地位與角色，但犯後未能坦承犯行，供詞均避重就輕，未見有任何悔意等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。被告與楊中山因販賣第一級毒品所得之財物共計9萬元，因共同被告楊中山已於95年6月14日死亡，有其戶籍資料在卷可稽，自無從對共犯楊中山諭知連帶沒收，爰依毒品危害條例第19第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告與楊中山販賣海洛因所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話，其用戶名稱均非被告或楊中山名義（見外放證物通聯紀錄資料、本審卷第61至62頁、第64頁），且本院查無證據足資證明係被告或楊中山所有之物，自無從依毒品危害條例第19第1項之規定諭知沒收；另本案固曾分別在被告居住處所，扣得背面貼有「00000000 00」號碼標籤之行動電話1支（內附0000000000號晶片卡），及在楊中山居處扣得工具1組，本院查無證據足資證明係被告與楊中山供販賣海洛因所用之物，爰均不予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知之說明：
一、公訴意旨另略以：被告與楊中山基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，自94年6月間某日起至同年7月27日止，由謝蒼鏞（綽號黑鼻仔）以其所持用之0000000000號行動電話撥打楊中山所持用之0000000000號行動電話洽購海洛因毒品後，再由楊中山攜帶海洛因毒品前去交易，而在臺中市○○○○路公園門口，以海洛因毒品每半錢9千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因約10次，供謝蒼鏞施用（施用毒品部分另案偵辦），因認被告就此部分所為，亦有與楊中山共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。檢察官認被告涉有此部分之罪嫌，無非係以證人謝蒼鏞於偵訊時之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣海洛因犯行，經查：
（一）綽號「黑鼻仔」之證人謝蒼鏞，曾於94年6月間某日至94年7月27日間，先後10次，以0000000000號之行動電話撥打楊中山（謝蒼鏞稱呼為「阿山」）持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○○區○○○○路某公園籃球場旁或忠明南路與某五街口會面，由楊中山出面，以半錢9千元之數量與價格，販賣第一級毒品海洛因予謝蒼鏞，並向謝蒼鏞收取價款，總計亦達9萬元等情，固據證人謝蒼鏞於檢察官訊問及原審審理中證述甚詳（見偵卷第43頁以下、原審卷一第255頁），並有顯示其曾分別於94年7月15日（兩次）、7月23日及7月27日，以0000000000號之行動電話撥打楊中山持用之0000000000號號行動電話聯絡購買海洛因（均半錢）之通訊監察譯文（見警卷第44頁通訊監察書、第46頁電話附表及第50、65、75頁之通訊監察譯文），及其於90年8月20日，仍以00000 00000號之行動電話撥打楊中山持用之0000000000號行動電話欲購買海洛因之通訊監察譯文（見原審卷一第
161、1 63頁）附卷可稽。另參以：⑴雖證人謝蒼鏞事後否認曾與楊中山約於忠明南路與某五街口會面交易之事實，然該94年7月23日之通訊監察譯文，已清楚顯示證人謝蒼鏞與楊中山原約定於「籃球場」會面交易，嗣又改於忠明南路與某五街口會面交易之轉折對話過程，自較證人謝蒼鏞此部分之記憶與供述為可信。⑵證人謝蒼鏞於警詢中，雖曾誤指0000000000號之行動電話為綽號「包仔」之人所持用，然其於原審審理中，已明確證述：「包仔」與「阿山」並非同一人，且伊亦曾向「包仔」購買海洛因等情，而0000 000000之行動電話，確為綽號「阿山」之楊中山所持用，已見前述，證人謝蒼鏞上開警詢所述應有錯誤。⑶證人謝蒼鏞於原審審理中，雖就關於向楊中山購買海洛因之事實經過及通訊監察譯文之內容，於檢察官反詰問程序中，多以「忘記了」、「不知道打給誰」、「我都不曉得」等語敷衍，然依其於檢察官訊問中，已為清楚、明確之證述，及其於原審審理中，仍稱：警詢與檢察官訊問中所言實在、「（你與阿山之人交易毒品都是在那邊交易？）在文心南五路公園的籃球場外面」、「（都是誰跟你交易毒品、收取現金？）綽號阿山之人」等語之意旨（見原審卷一第257頁以下），佐以前開通訊監察譯文資料，仍足認其於檢察官訊問中證述之：曾向楊中山購買10次海洛因、每次半錢9千元等事實為可採。
（二）然證人謝蒼鏞就購買海洛因之全部過程，自警詢、偵查以至原審審理時均未提及被告有所參與，且先後均稱：不認得甲○○，沒有聽過甲○○等語。雖證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之時間，與證人謝蒼鏞向楊中山購買海洛因之時間有部分重疊，且楊中山係受被告之指示，交付洛因予證人江進風並收取價款，另被告於警詢及原審審理中，均稱有與楊中山共同出資購入海洛因之行為等語。然此並不能排除楊中山除一方面與被告共犯外，另方面亦有單獨販賣海洛因予他人之情事，否則以證人謝蒼鏞向楊中山購買海洛因之次數達10次之多，竟未曾見過被告或聽聞楊中山提起過被告，而證人江進風僅購買海洛因5次，卻見過被告與楊中山，豈非異常？此外，復查無其他積極明確之證據足以認定被告就楊中山販賣海洛因予謝蒼鏞10次之犯行，有何犯意聯絡及行為之分擔，不能證明被告有此部分犯行。惟因公訴意旨認被告所涉此部分共同販賣海洛因行為，與其前開有罪部分間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、另起訴書證據並所犯法條欄內敘及案外人邱錦柱於94年8月
21 日凌晨5時許，與案外人林銘照、王志煌，在臺中縣○○鄉○○○路北向11.3公里處路邊等待進行毒品交易時，邱錦柱、林銘照均遭王志煌槍擊致死，王志煌並強取邱錦柱用以購買毒品之現金270萬元之事實，業經檢察官偵查終結，將王志煌以涉犯強盜殺人等罪提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官94年度偵字第14227、14572號起訴書一份在卷可稽。而被告於偵查中供稱「（問：邱錦柱要你籌多少錢買毒品？）5百萬，是要買海洛因，要買5塊」，及交給邱錦柱之2百萬元是我從我女友毛金玉國泰銀行提領的等語（見偵卷第29、30、52頁）。足見案外人邱錦柱遭王志煌強盜之現金270萬元，其中有2百萬元係由被告提供。被告提供2百萬元現金給邱錦柱購買海洛因，與通常為供自己施用，一次僅花費數千至數萬元不等代價購買海洛因之情況非可相與比擬，被告欲大量買入海洛因，顯係為販賣營利目的而購買。然因邱錦柱於等待毒品交易之際，即遭同行之王志煌槍殺致死並強取用以購買海洛因之現金270萬元，被告與邱錦柱意圖營利而販入海洛因之行為僅止於預備階段，因毒品危害防制條例對販賣第一級毒品之預備犯並無處罰規定，被告此部分行為自無從論究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 97 年 5 月 28 日