臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(二)字第68號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 徐承蔭 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第369號中華民國92年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署91年度偵字第19289 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○於民國（下同）90年間，在美國購得具有殺傷力之美國CROSMAN廠製HB17型口徑4.5mm制式空氣槍1枝（下稱系爭槍枝），其即於91年6月間未經本國主管機關許可，將上開槍枝藏匿於包裹中，利用郵寄包裹之方式，運輸上開槍枝至國內。嗣於91年6月19日，上開槍枝郵寄運送至臺中市英才郵局時，經臺中關稅局查驗後發現，始悉上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之運輸空氣槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開非法運輸空氣槍罪嫌，無非以被告於偵查中坦承前揭犯罪事實，並有扣案之系爭槍枝1把可證及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）91年7月25 日刑鑑字第0910173279號槍彈鑑定書1份附卷可稽，認被告之自白與事實相符為其論據。惟訊據被告固坦承伊於美國之運動用品超市中購得系爭槍枝，回國後託友人將伊在美國之行李寄回時，一併以郵寄方式運輸回國等事實，惟堅決否認有何上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案空氣槍在美國係一般之人均毋庸登記即可自超市陳列之櫥櫃任意選購而得，並非管制之槍枝，且伊亦不知系爭槍枝是否具有殺傷力，系爭槍枝口徑為4.5公釐，刑事警察局槍彈鑑定書內容所示子彈規格為6公釐，無法塞入系爭槍枝射擊，而依法務部調查局（下稱調查局）92年5月12日調科參字第09200115440號鑑定通知書鑑定結果所示，系爭槍枝亦不具有殺傷力，並無運輸系爭槍枝之意思等語。經查：
㈠被告以郵寄方式運輸系爭槍枝回國遭查獲一節，固有財政部
臺中關稅局91年8月8日（91）年進郵字第163號處分書、財政部臺中關稅局91年8月9日中普政字第91200203號函、扣押貨物收據、美國郵政海關申報暨遞送回執、海關緝獲重大走私案件摘要分析表、緝私報告表各1份、照片2張等件附卷可稽及系爭槍枝1把扣案可證。系爭槍枝前經財政部臺中關稅局送刑事警察局鑑定，結果認為：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係美國CROSMAN廠製HB17型口徑4.5㎜制式空氣槍，槍號為『000000000』，槍管內具6條右旋來復線，經實際試射，其結果如上述測速結果一覽表」，而依該測速結果一覽表所示，其所測試之彈丸為直徑約6公釐、重量約0.88公克之鋼珠，測速結果：「第一顆速度為136公尺／秒、單位面積動能為28.78焦耳／平方公分；第二顆速度為128公尺／秒、單位面積動能為25.50焦耳／平方公分；第三顆速度為132公尺／秒、單位面積動能為27.11焦耳／平方公分」，有刑事警察局91年7月25日刑鑑字第0910173279號槍彈鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第13～20頁）。
而參諸刑事警察局槍彈鑑定書記載之殺傷力之相關標準：「⑴美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。⑵本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」；嗣於92年12月9日以刑鑑字第0920215489號函覆本院上訴審稱：「經查本局91年7月25日刑鑑字第0910173279號槍彈鑑定書，第三頁三、試射情形⑸測速結果中，將直徑約4.5m
m、重量約0.5g之鉛丸，誤植為直徑約6mm、重量約0.88g之鋼珠，因鑑驗書上記載之速度為正確值，故經更正後之3次測速結果，其彈丸動能分別更正為4.62焦耳、4.10焦耳、4.36焦耳，單位面積動能分別更正為29.07焦耳／平方公分、2
5.75焦耳／平方公分、27.39焦耳／平方公分，餘鑑驗結果不變」（見本院上訴卷第14頁），又函覆稱：有關發射彈丸單位面積動能之計算係彈丸之動能除以其截面積之值，Ｅ為動能，Ｍ為重量、Ｖ為速度，ｒ為發射彈丸半徑，故在同樣之速度下以更正後之鉛丸（直徑約4.5mm、重量約0.5g），依上述公式換算結果，較原先之單位面積動能力，本案槍枝其發射動力模式為氣動式，係將空氣壓縮並儲存在一個具有閥門的氣缸內，扣板機時釋放高壓氣體放出彈丸，其氣缸內之空氣壓力隨壓縮次數而增加，射出彈丸動能也隨著增加，但達一極限後即不增加，經查法務部調查局鑑定結果僅提供壓縮一至四次所測得之速度，另原廠官方網站提供之資料，該同型槍枝發射速度最高可至每秒525呎（160.01公尺），換算彈丸單位面積動能約為40.25焦耳／平方公分」等情（見本院上訴卷第28～29頁），上開刑事警察局槍彈鑑定係認為系爭槍枝已具殺傷力。
㈡然系爭槍枝再經原審函送調查局鑑定，經該局92年5月12日
調科參字第09200115440號函覆鑑定結果：「⑴附頁照片一、二送鑑槍枝（0000000000）係美國CROS MAN CORP出產的口徑4.5㎜（0.177吋）H9A系列空氣手槍，槍枝號碼000000000，屬制式空氣手槍，機械性能良好，扳機護弓部位有一防止兒童誤用的扳機鎖。⑵送鑑槍枝僅能發射如照片三直徑4.5㎜之鉛質氣槍子彈，無法發射直徑6㎜、重量約0.88公克之鋼珠。⑶送鑑槍枝係以槍管下方之木質托板帶動擊發準備活塞槓桿，將空氣擠壓於密室中，而後釋放發射子彈，並非以彈簧來壓縮氣體做為發射之動力（彈簧無法重覆壓縮）。
⑷取照片一送鑑槍枝試射如照片三鉛質彈丸，以彈速測定儀於槍口前方2公尺處測得平均彈丸速度：壓縮一次為每秒151呎、壓縮二次為每秒251呎、壓縮三次為每秒310呎、壓縮四次為每秒352呎，換算彈丸單位面積動能依序分別為：3.45焦耳／平方公分、9.52焦耳／平方公分、14.53焦耳／平方公分、18.72焦耳／平方公分」，有法務部鑑定書1份附卷可稽（見原審卷第38～40頁），參以前揭殺傷力相關標準，法務部鑑定書記載之試射所得結果之彈丸單位面積動能數據，均未達殺傷力之認定標準。本院本審再函送中央警察大學鑑定，該校98年1月10日校鑑科字第0970005557號函覆鑑定結果為：「①內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定報告及函覆說明各有其不正確之處，但試射測速及換算所得之彈丸撞擊動能部分均正確，摒除兩機關鑑定報告及函覆內容不正確之部分，依據兩機關之正確試射數據即足認以研判本案系爭槍枝之殺傷力。②根據系爭槍枝原廠使用手冊之記載，正常使用情況下射擊前之打氣壓縮次數範圍為3次到8次。根據刑事警察局及調查局鑑定報告之試射數據，系爭槍枝打氣壓縮次數3次或4次時，射出彈丸撞擊動能低於射穿人體皮肉層所需動能；系爭槍枝打氣壓縮次數5次到8次時，射出彈丸撞擊動能高於射穿人體皮肉層所需動能。」，準此，系爭槍枝於射擊前打氣壓縮次數3次或4次時，不具殺傷力；但射擊前打氣壓縮次數5次到8次時，始具有殺傷力。是系爭槍枝是於上開鑑定機關專業鑑定後，有認定有傷殺力者如刑事警察局鑑定，有鑑定數據係無殺傷力者如調查局鑑定，有分析一定條件下始有殺傷力者如中央警察大學函復說明，三者歧異頗大，被告並無此方面之專業知識，自難苛求被告於託運槍枝時，主觀上即對系爭空氣槍是否具有傷力及槍枝殺傷力之標準有所認識。準此，被告辯稱其認為該槍不具有殺傷力，非全然不可相信。
㈢被告於本院本審就其如何託人寄送系爭槍枝之情節，供稱：
審判長：包裹是誰寄的？被 告：我在美國畢業後，隨身行李沒有辦法全部攜帶，剩下的我就託同學幫我寄回來。
審判長：那個同學是誰？被 告：是我在美國的同學LARRY，他是中國大陸人，國籍是南非。
審判長：在美國郵寄包裹的申報單是誰填載的？被 告：是我同學LARRY填載的，其上有他的簽名，因為該
簽名是他的字跡，而且寄件人處他有寫他英文拼音的中文名字。
審判長：你的同學LARRY如何知道要記載包裹的內容是什麼
？被 告：我有告訴他我剩下要他幫我郵寄的包裹大概是什麼
東西？審判長：為什麼要把扣案的空氣槍託人郵寄回臺灣？被 告：因為我畢業了要回臺灣，行李就通通帶回來，而且
我當初是在運動用品店的櫃台直接購買的，在當地也不需要寫申購管制單之類的槍枝，所以我認為那是一般的運動用品，所以我回臺灣我的行李就通通帶回來了。
審判長：你有看過使用手冊？被 告：沒有的，我沒有看過使用手冊。
審判長：這把槍有記載這樣的英文字「Not a toy.Misuse
may cause fatal injury」，代表槍枝製造商對系爭槍枝之定位並非玩具，且原始設計即具備造成致命性創傷之能力。你有看到槍枝上英文字的警語？被 告：我沒有特別去注意，拿來就直接玩，那個字體是黑
黑的印在槍管上，是這次報告出來後有打特寫，我才仔細去看。
審判長：你說你有射過幾次，你試射的時候打氣壓縮都打了
幾次？被 告：一般都一次而已。我買的時候店員說壓一次就可以
，我自己玩得時候也是壓一次就可以玩，我就直接玩了。沒有發生過打氣一次然後子彈會卡在裡面的情形。
（見本院本審卷98年2月24日之審判筆錄第5至8頁），依其所述，其於託人寄運系爭槍枝時明白告知受託者欲託運者為何物。參以被告之同學LARRY幫其郵寄系爭槍枝回臺灣時，亦於申報單上註明「Pump PELLET AIR PISTOL 1把」，有該紙申報單可參（見偵查卷第11頁），是被告前揭供述應為可信。
㈣按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須
犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院20年上字第4229號判例參照）。是所謂未必故意，亦必對於構成犯罪之事實有預見為前提。然本件被告若如對所託郵寄之空氣槍有預見其可能有違殺傷力之管制可能，並知運輸具殺傷力槍枝係重罪，當不致於郵寄時在申報單上載明為空氣槍，亦以自己之名義前往領取，令海關查驗即得對其追訴刑責。且以槍枝品名輸入，不論是否為玩具槍枝，於各國海關均會加以查驗，更何況我國禁止合法擁有槍枝之政策，益無足論，是若於郵寄申報單載明實際輸入品名，如物品涉屬違禁查驗物品，則海關當即查驗把關，當不至生開啟鼓勵有心人運輸違禁品之途徑。是以被告應無預見系爭空氣槍可能有違殺傷力管制之可能。
五、綜上，應認被告上開所辯，洵堪採信，本件依前揭證據尚難認被告有何違反上開槍砲彈藥刀械管制條例犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法律及判例意旨，應認被告之本件犯行尚屬不能證明原審依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪之判決，核無不當。檢察官上訴意旨略以：原審認定被告無罪，無非係以事後調查局所做之鑑定報告，認定被告所運輸進入之制式空氣槍無殺傷力為憑據，然刑事警察局亦就同一槍支做過鑑測，認定槍支有殺傷力，同一槍支殺傷力有無不可能有不同結論，自有釐清真相之必要等語。惟本院本審函送中央警察大學鑑定，該校函覆鑑定結果如上所述，雖仍指本件槍枝射擊前打氣壓縮次數5次到8次時，具有殺傷力，然射擊前打氣壓縮幾次始具殺傷力，乃係經由專業鑑定後所得知，據前揭說明，本件被告主觀上應無對系爭空氣槍及槍枝殺傷力管制之標準有所認識，即無有預見系爭空氣槍可能有違殺傷力管制之可能。是原審為被告無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 98 年 3 月 10 日