臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(二)字第109號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丁○○上列二人共同選任辯護人 張淑琪律師
張右人律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1395號中華民國90年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第174號），提起上訴，案經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○、丁○○共同未經許可持有手槍，各處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之巴西TAURUS廠制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式九○子彈十一顆、制式12gauge霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式12gauge霰彈七顆，均沒收。
事 實
一、乙○○、丁○○原係甲○○ (已經本院於民國91年3月6日以90年度2121號判決判處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣六十萬元，未據上訴，而告確定)所經營「非常男女KTV酒店」之員工，而己○○ (已經本院另案於93年7月14日以92年度上訴字第832號判決無罪，未據上訴，而告確定)與甲○○、乙○○、丁○○三人則係朋友關係。緣甲○○於86年中旬之某日，在臺中縣后里鄉后里加油站附近之某工廠內，明知綽號「勇伯」之不詳年籍成年男子，所持有具殺傷力之巴西TAURUS廠製制式口徑九mm半自動手槍一把、供上述手槍用具殺傷力制式九０子彈十四顆（送鑑時，已試射三顆，剩餘十一顆）、具殺傷力制式12gauge霰彈槍一把、具殺傷力制式12g auge霰彈九顆（送鑑時試射二顆，剩餘七顆），均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，未經許可，不得無故持有，竟自「勇伯」處收受上揭槍、彈，而無故持有之。嗣甲○○之弟於90年12月7日下午7時許，在台中縣豐原市某夜市販賣ＣＤ時，遭不明人士破壞，甲○○乃邀同乙○○、丁○○、己○○等人，於台中市○○路與華美街口會合，準備至豐原市夜市排解。於同日下午七時五十五分許，丁○○駕駛乙○○所有車號00-0000號自用小客車 (下稱小客車)，搭載乙○○、己○○至上開會合處，而甲○○則駕駛車號00-0000號廂型車 (下稱休旅車)，將裝有上開槍彈之帆布袋置於右前座腳踏墊上，至上開路口與乙○○等人會合。會合後，甲○○即告知乙○○、丁○○、己○○其攜帶上揭槍、彈置放於休旅車前右座腳踏墊上，並休旅車交予乙○○等人，準備由乙○○、丁○○、己○○駕駛該休旅車，持上開槍彈至豐原市夜市排解。乙○○、丁○○、己○○均亦明知上開槍、彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，竟與甲○○基於共同非法持有之犯意聯絡，仍予以收受而與甲○○共同未經許可無故持有之，甲○○則準備駕駛乙○○之小客車先行離去。嗣因甲○○不熟悉乙○○之小客車之性能及密碼鎖功能，乙○○乃與甲○○在上開小客車上解說，丁○○、己○○則在二車中間之路旁等候，丁○○並自上開休旅車右前座腳踏墊上之帆布袋內取出上揭制式口徑九mm半自動手槍一支連同彈匣及制式九O子彈14顆，乙○○與甲○○尚未解說完畢，即於同日下午八時許，適有巡邏警車行經該處，丁○○見有警車經過，一時情急，即將所拿槍、彈藏置於路旁橋墩之地上並用磚塊壓著以逃避查緝，惟仍為警發覺可疑，而上前盤查查獲，並在休旅車之右前座腳踏墊上扣得上揭制式12gauge霰彈槍一支、制式12gauge霰彈九顆，及在路旁橋墩之地上扣得上揭制式口徑九mm半自動手槍一支、制式九O子彈14顆。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求。此有最高法院95年度台上字第2633號判決可參)。本件蒞庭檢察官於本院審判程序論告時補充起訴書第二頁第八行丁○○「於不詳時間放入上開槍彈」，第十二行「準備由乙○○、丁○○、己○○駕駛該廂型車並由己○○持上開槍彈攜至該休旅車內，共同持有上開槍彈」等語，核其擴充該部分事實仍屬被告乙○○、丁○○、己○○及甲○○共同非法持有槍彈犯罪事實之一部，不影響起訴犯罪事實之同一性，本為起訴效力所及，本屬本院應加以審判之範疇。故檢察官所為上開事實之擴張，依上揭說明，應僅在促使本院之注意，非法所不許，合先敘明。
二、刑事訴訟法第158條之4規定，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。故實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力。又警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。惟依司法院大法官會議釋字第535號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，即對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨。本件警方係見丁○○、乙○○及己○○、甲○○等人見警慌張，行跡可疑而趨前盤查，業據證人即本件實施臨檢警員戊○○、丙○○於本院到庭結證明確，足見，警方實施臨檢之依據僅係因上開人等行為慌張、行跡可疑，尚欠缺其他事實足認渠等行為已構成或即將發生危害者，雖警方實施臨檢係於台中市○○○街與陜西路口之橋旁，屬公共場所，然尚難認警方已符警察勤務條例第11條第3款規定之要件。又證人戊○○證稱：「我們當時有穿制服而且開巡邏車，所以不必出示身分證明，當事人也沒有要求看身分證明」等語，證人丙○○則證稱：「那時候有告訴盤查的理由，並出示我們的身分證明」等語。可知，警方實施本件臨檢時，並未完全出示身分證件，並告以實施臨檢之理由，依大法官會議上開解釋意旨，其臨檢程序之實施固難謂無違法。惟警方實施本件臨檢而查扣前揭槍、彈，旨在維護社會治安，並因而適時查扣槍、彈，避免甲○○、乙○○、丁○○及己○○等人持以至豐原市排解糾紛，觸犯他罪名，侵害不特定之民眾。而社會治安及公共利益之維護優先於個人自由權之保障，為憲法之基本原則，且證人丙○○亦證稱裝有上開槍、彈係由受臨檢人打開，渠等並無實施強制處分等語，足見，警方查扣上揭槍、彈，其程序縱有瑕疵，惟並無逾越必要程度，亦符比例原則，故其因此而取得之證據，應認得為證據。被告之共同辯護人辯稱本件警方僅單純以「人員謊張」、「行跡可疑」，復未對在場者告以實施臨檢之事由，又無出示證件表明其為執行人員之身分，而逕實施盤查臨檢，進而為不要式搜索，實施扣押，該臨檢勤務及緊急搜索權之執行程序與法定程序不合，自非適法。依此扣押取得之證據，亦屬違法，不能採為證據云云，並非可採。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人即同案被告甲○○、己○○於警詢中之陳述與其在原審或本院審理時所為之證述，雖前後陳述有部分不符之情形，本院審酌渠等於警訊中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且同案被告甲○○、己○○之警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，揆諸上開說明，足認證人即同案被告甲○○、己○○於警詢中所為之陳述，客觀上均具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之陳述自有證據能力。
四、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即共同被告甲○○、己○○等人除上述警詢陳述外之審判外之陳述及以下所引用其他書面陳述，其性質雖屬證人於審判外的陳述而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然被告乙○○、丁○○及其等之共同辯護人已知上述證據資料係屬傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
五、訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認有何上揭共同持有槍、彈之犯行，被告乙○○辯稱：伊是甲○○所經營ＫＴＶ店內之員工，案發當日，甲○○打電話給伊，要伊開車去接丁○○、己○○二人，一同至臺中市○○路與華美街路口等待甲○○。警察臨檢查獲之時，伊正在小客車內指導甲○○如何使用該車之密碼鎖，伊並不知甲○○攜帶槍枝至現場云云；被告丁○○則辯稱：案發當日，係甲○○以電話告知欲至豐原夜市，要求伊與之一同前往，隨後乙○○即駕駛小客車載伊與己○○，一同至臺中市○○路與華美街路口與甲○○會合，伊並不知甲○○有帶槍、彈過來，伊是事後上了甲○○所駕駛之休旅車，才發現休旅車上有槍枝，而警察來臨檢的時侯，伊因害怕警察可能誤會槍枝是伊的，所以才把制式手槍丟至橋墩旁云云。經查：
㈠被告乙○○於警詢時係供稱：「因甲○○之胞弟員工於臺中
縣豐原市某處夜市販賣唱片遭不明人士破壞，我是受命於甲○○，跟丁○○與己○○前去處理」、「因為我是甲○○所經營『非常男女ＫＴＶ酒店』員工，我於酒店擔任副理，而甲○○有事不能前去，所以甲○○要我與丁○○、己○○前去瞭解」、「（問：當時甲○○於你所有Ｙ二─八○一五號車上，與你談何事？）我是教甲○○該Ｙ二─八○一五號汽車之性能。因為我與丁○○、己○○三人是共乘該Ｙ二─八○一五號汽車前去該路口，甲○○駕駛該Ｙ三─九六三六號汽車．．．，並與我換車欲駕我所有Ｙ二─八○一五號汽車離去而不知汽車性能」、「甲○○祇是要我們攜帶槍去防身」、「我之前曾見過甲○○取出該批槍械炫耀」等語（見偵查卷第23、24頁）。被告丁○○於警詢時則供稱：「甲○○是非常男女ＫＴＶ酒店老闆，我是店內副理」、「係因甲○○的胞弟員工於臺中縣豐原市某夜市販賣唱片遭不明人士破壞，我係受命於甲○○，因他是我酒店老闆，所以（我）才與乙○○、己○○前往處理」、「（我）係於現場見警方前來盤查，一時情急才將槍械藏置橋邊地上。槍械係與甲○○會合時他告訴我的，也是由我親自自Ｙ三─九六三六號休旅車右前座腳踏板帆布袋內取出的」等語（見偵查卷第27頁、第28頁），嗣於原審供稱：「我們還沒會合的時候，他 (甲○○)本來說要一起去，後來沒有要跟我們一起去」等語 (原審卷第56頁)。而同案被告甲○○於警詢時亦供承：「我本欲教唆丁○○及己○○二人各持一把槍械至豐原夜市找人尋仇．．．而我則獨自回我的酒店等待」等語（見偵查卷第19頁）。且同案被告己○○於本案本院九十四年六月二日更
(一) 審審理時以證人身分結證稱：「（問：八十九年十二月七日案發當天，你也有與兩位被告及甲○○打算要去豐原夜市為甲○○的弟弟排解糾紛？）對」、「（問：當時是你與何人共同搭一台車到那邊會合？）我跟被告二人搭乘自用轎車」、「（問：你們會合之後，是何人到何人車上？）甲○○開一台休旅車到自小客車這邊，因為我們當天是要換車子」、「（問：去豐原你們是打算要開何人的車子？）甲○○的休旅車」、「（問：何人先到那個路口？）我們先到」、「（問：到了多久甲○○才到？）差不多一、二分鐘他就到了」、「（問：警察來的時候你在什麼地方？）在兩台車子的中間外面」、「（問：你在那邊做什麼？）因為甲○○要換車子，乙○○的車子有密碼，甲○○不知道要怎麼操作，請乙○○教他，我們就在外面」、「（問：在乙○○教甲○○操作車子的時候，另外丁○○在何處？）也在車外面等」、「（問：乙○○教甲○○車子操作密碼，是要讓甲○○開那台自小客車？）對」、「（問：是甲○○要把休旅車交給你們開去豐原，他自己要開自小客車離開？）是」等語（本院94 年度上更一字第41號卷第89至91頁），可見被告乙○○係受命於同案被告甲○○，由被告乙○○駕駛其所有之小客車前去接被告丁○○，再換由被告丁○○駕駛該小客車0起前去搭載同案被告己○○後，再與同案被告甲○○會合，並於會合後，雙方決定交換車輛使用，即由被告乙○○、丁○○與同案被告己○○換乘上開休旅車前往豐原市夜市為甲○○之弟排解糾紛，同案被告甲○○則改駕駛前開小客車離去，惟因甲○○無發操作小客車之密碼鎖，始由被告乙○○為其解說如何操作。而證人即同案被告甲○○於原審證稱當時換車應該是要一起去現場云云，惟倘伊要與被告乙○○、丁○○及同案被告己○○一起去豐原市夜市，衡諸常理，即無須更換車輛使用，是其所證述顯違常理，要不可採，其嗣於本案本院九十四年六月二日更㈠審作證時改稱伊打算由其開小客車做前導車云云，核與被告二人及其於警詢時之供述不符，應係事後迴護被告二人之詞，亦難採信。
㈡又依被告乙○○既於警詢供稱：「甲○○祇是要我們攜帶槍
去防身」、「我之前曾見過甲○○取出該批槍械炫耀」等語，被告丁○○於警詢亦供稱：「 (我)係於現場見警方前來盤查，一時情急才將槍械藏置橋邊地上，槍械係與甲○○會合時他告訴我的，也是由我親自自Ｙ三─九六三六號休旅車右前座腳踏板帆布袋內取出的」等語，而證人即同案被告甲○○於原審亦供稱：「是我到現場，他們才知道我帶槍枝過去」 (原審卷第33頁)、「到現場有跟其他被告說我有帶槍」 (原審卷第35頁)、「我是到會合地點的時候，我就跟他們說，我的車子裡面有一支長的與短的槍枝」 (原審卷第61頁)等語，參以扣案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認送鑑制式貝瑞塔九二手槍一支（槍枝管制編號000000 0000號），係巴西TAURUS廠製制式口徑九mm半自動手槍，槍號遭磨滅，經以電解法顯現結果，研判為「XPA6X783」 (Ｘ因磨損過深無法顯現)，槍管內具有六條右旋來復線，機械性能良好，具殺傷力；而送鑑制式霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係制式12gauge霰彈槍，槍上未發現足資辨識國別、廠牌之文字或記號，機械性能良好，具殺傷力；送鑑制式九○子彈十四顆（已試射三顆，乘餘十一顆），認均係制式口徑九mm手槍子彈，均具殺傷力；送鑑制式霰彈槍子彈九顆（試射二顆，乘餘七顆），其彈底標記均為12☆12☆12☆12☆，係制式12gauge霰彈，均具殺傷力，有該局八十九年十二月八日刑鑑字第一九四三四五號鑑驗通知書一紙在卷可按（偵查卷第69頁）。可知被告乙○○、丁○○與甲○○會合並經其告知後，已知悉甲○○所攜帶者係具有殺傷力之槍、彈無訛。被告乙○○辯稱警察臨檢查獲之時，伊正在小客車內指導甲○○如何使用該車之密碼鎖，伊並不知甲○○攜帶槍枝至現場云云，被告丁○○辯稱伊至臺中市○○路與華美街路口與甲○○會合，並不知甲○○有帶槍、彈過來，伊是事後上了甲○○所駕駛之休旅車，才發現休旅車上有槍枝云云，均非實在，要不可信。
㈢再者，被告丁○○固自承伊因見警前來臨檢，一時情急才把
制式手槍及子彈丟至橋墩旁等情，惟辯稱：伊打開甲○○休旅車的車門，就看到該把制式九○手槍掉下來，伊看到警車經過，就用腳將之踢到旁邊云云。然證人即臺中市警察局保安大隊警員丙○○於原審審理時結證稱：「（問：為何發現有這支手槍？）我當時下車盤查的時候，看到手提袋裡面，拉鍊當時是密合的，我叫被告打開手提袋，就看到壹支霰彈槍，我們就警戒起來，同事葉博光就在車子旁邊的橋墩旁發現壹支制式九○手槍用磚塊壓著」等語（原審卷第58頁），足見案發當時該手提袋之拉鍊是密合的，且該把制式九○手槍是被放在橋墩旁用磚塊壓著。衡諸常理，該手提袋之拉鍊既是密合的，該把制式九○手槍自不可能無端自該手提袋內掉出車外，且該把制式九○手槍既是被用磚塊壓著，亦不可能是被人用腳踢到橋邊所致，足認該把制式九○手槍是被告丁○○自該手提袋內取出後，見警車經過，始將之藏放在橋墩旁並用磚塊壓著，由此更能證明該把制式九○手槍及子彈已在被告丁○○之實力支配下。是被告丁○○此部分所辯顯與事實有間，要難採憑。
㈣又證人即臺中市警察局保安大隊警員葉博光、戊○○於原審
審理中結證稱：當時我們到現場的時候，看到有兩個人在廂型車外面，乙○○與甲○○在自小客車裡面；查獲霰彈槍的時候，丁○○與己○○在車子與橋墩之間，在車子的右側等語（原審卷第57、58頁），由渠等證詞可知，被告丁○○及同案被告己○○於被告乙○○在小客車內為同案被告甲○○解說如何操作該車之密碼鎖時，在休旅車旁等候被告乙○○一起乘坐該休旅車並攜帶右前座腳踏板帆布袋內之槍、彈前往豐原市夜市排解糾紛，否則，被告丁○○及同案被告己○○自可早於警察到達現場前，自行離去現場，被告乙○○亦無須為甲○○解說其小客車密碼鎖之操作方法。是該批槍、彈早已在被告丁○○、乙○○與同案被告己○○之管領支配之下，其三人已與同案被告甲○○共同持有該批槍、彈甚明。據上各節，亦足認被告乙○○、丁○○及同案被告己○○在主觀上與甲○○有共同非法持有上揭槍、彈之犯意聯絡。被告乙○○、丁○○之共同辯護人為其等辯稱被告乙○○、丁○○並無上開槍、彈具有殺傷力之認識，亦未對該槍、彈置於自己實力支配之下，故無共同非法持有槍、彈之犯意及行為分擔云云，尚不可採。
㈤同案被告己○○於警詢時供稱：「我是坐上Ｙ二─八○一五
號自小客車前座時發現腳踏板上有壹只藍色長型手提袋」、「（問：是何人將該裝槍彈的藍色手提袋放在Ｙ二─八○一五號自小客車內？）是丁○○攜帶放入的」等語（偵查卷第32頁背面）；再於其所被訴案件二審審理時供稱：「那個袋子不是我在車上打開的，因為我坐前座，我有踢到，但我不知道裡面是什麼東西」等語（本院九十二年度上訴字第八三二號卷第91頁）；復於本案本院九十四年六月二日更 (一)審審理時結證稱：「我來的時候是坐在小客車的右前座，前面有個袋子我有踏到」等語 (本院94年度上更㈠字第41號卷第92頁)，於本院二更審審理中亦證稱伊上車後坐在駕駛座右邊的座位，伊有踏到硬硬的東西，確實是有一個袋子等語( 本院97年度重上更㈡字第109號卷第92頁)，惟其他同案被告並無相同供述，亦無何證據可佐證其所證述之情節與事實相符，是同案被告己○○之上開供述顯非實在，要不可信。而同案被告己○○於警詢另供稱：「 (問：是何人將該裝槍彈的藍色手提袋放在Y2-8015號自小客車內?) 是丁○○攜帶放入的」云云，惟上開車輛係由乙○○駕駛先行搭載丁○○，並改由丁○○駕駛，再前往搭載己○○後，即前往上開會合地點，已如前述，依其情節，同案被告丁○○自不可能見聞被告丁○○攜帶上述手提袋，放入該小客車前座等情。況證人己○○於本院更二審審理中已證稱伊並沒有看到丁○○將上開手提袋放入車子，伊亦沒有看到被告丁○○、乙○○去向甲○○拿袋子等語，可知證人己○○於警詢時所為此部分供詞，亦非實在，應不足憑信。
㈥又同案被告甲○○於偵訊時已供稱槍彈一直放在休旅車上沒
有移動過等語 (偵查卷第74頁背面)，核與被告丁○○、乙○○於偵訊時亦均供稱「會合後槍一直放在甲○○車上，沒有移動過」等語 (偵查卷第96頁)，足認裝上揭槍彈之藍色手提袋初始即置放於甲○○所駕駛之休旅車右前座腳踏板上，會合後並未移動過。同案被告甲○○嗣於本院更一審審理時先證稱：「東西是我原來就放在我開來的休旅車上帶來的，我放在我的休旅車，後來我要開自小客車，我就放到自小客車上，後來才叫己○○幫我拿到休旅車」，然又稱：「我是將袋子提到自小客車，我已經忘了是叫何人把東西拿到休旅車」，後另稱：「我已經不太記得，我好像是叫己○○把那包東西拿到休旅車」等語 (本院94年度上更一字第41號卷第95、96頁)，又於本院本次更審審理中到庭證稱：「 (扣案的槍彈是何時放到乙○○的三菱小轎車的右前座?) 我原本是開我的休旅車，到現場時我有拿到乙○○的車上，當時我是用手提袋裝著，後來我又拿回來到休旅車」、「是我提過去三菱小客車，後來我又自己拿回來到休旅車」等語 (本院97年度重上更二字第109號卷第94頁背面)，其前後所供並不一致，且衡諸同案被告甲○○早已規劃由被告等三人駕駛其休旅車前往豐原，其則獨自駕駛小客車離去，如前所述，倘若上揭槍、彈是由同案被告甲○○放在其休旅車上帶至現場，同案被告甲○○於會合時，將其休旅車交由被告等三人即可，何須大費周章於現場先將上揭槍、彈拿到小客車上，再拿回休旅車上，徒增被查獲之風險，可見證人即同案被告甲○○於本院更一審及本次更審審理中所為之上述證詞，應係迴護被告二人之詞，尚難採信。
㈦同案被告己○○於警詢供稱伊是坐Y2-8015號自小客車前座
時發現腳踏板上有一只藍色長型手提袋，我開過來看是上開警方起獲的的製式散彈長槍，後來不知誰說叫我將該裝槍彈之手提袋放入休旅車等語 (偵查卷第32頁)，嗣於本院更一審審理時先證稱：「我來的時後坐在小客車的右前座，前面有個袋子我有踏到，後來甲○○就叫我把右前座下的袋子拿到休旅車上」等語，旋改證稱：「我只記得我坐上自小客車的時候，我腳下有一包東西，但我沒有印象是什麼東西，也不知道與後來甲○○叫我拿到休旅車的那包東西是否同一包東西」等語 (本院94年度上更一字第41號卷第92、97頁)，另於本院本次更審審理中到庭證稱我們到了以後一下車甲○○就叫我把小客車前右座之手提袋拿到他開的休旅車等語 (本院97年度重上更二字第109號卷第92、93頁)，其所供述手提袋原係置放於小客車帶至會合現場，即與同案被告甲○○所述不符，且證人己○○關於其坐上小客車時前右座腳踏板即有上開手提袋之供詞，亦不可採，已如上述，顯然，證人己○○之此部分供詞，亦屬迴護被告二人之詞，自非可採。㈧此外，復有現場相片十五張在卷可按（原審卷第95至98頁）
；及上述槍、彈扣案可佐。綜上所述，被告等所否認犯行，顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
六、本件被告乙○○、丁○○係於89年12月7日，自同案被告甲○○處取得上揭槍、彈而共同非法持有之，並於當日立即為警查獲。按被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年
1 月26日，經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令公布修正，並於00年0月00日生效。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有獵槍罪，其法定刑於修正前原為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，其後修正為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，顯以修正後之法定刑為重，經比較新、舊法後，應依刑法第2條第1項但書規定，適用較有利於被告等之舊法，對被告等予以論科；另槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項等規定，於被告等行為後雖未經修正，然基於行為後法律有變更，應為新、舊法之比較適用時，除易刑處分、從刑等不列入綜合比較外，原則上應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用。故本件仍應適用修正前槍砲刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項規定。本件被告乙○○、丁○○共同未經許可持有半自動手槍、制式九○子彈、制式12gauge霰彈槍、制式12gauge霰彈，核其等所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、第8條第4項持有獵槍罪、及第12條第4項持有子彈罪。又霰彈槍非修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條所列管之槍枝，而係同條例第8條列管之獵槍，有內政部警政署85年12月13日85警署保字第9170 1號函另案在卷可按，公訴人認被告持有霰彈槍行為，係犯同條第7條第4項之罪嫌，起訴法條容有未合，應予變更。再者，被告等就上開犯行，與同案被告甲○○、己○○有犯意之聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。又被告等以一持有行為，觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
七、原審未予審酌被告等之犯罪事證明確，率以不能證明被告等犯罪而諭知被告等無罪之判決，尚有未洽。檢察官提起上訴，以被告等犯罪事證明確指摘原判決不當，核屬有據，爰將原審判決關於被告乙○○、丁○○部分予以撤銷，並為有罪之諭知。爰審酌被告等之犯罪動機、目的、手段，持有槍、彈數量，對社會所生危害非小，及犯後仍否認犯行，未顯悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又刑法於94年2月2日業經修正，而於95年7月1日施行。被告行為時之刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，第3項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則其行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟修正施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，第5項規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」。比較修正前後之易服勞役折算標準，固以修正後之規定，較有利於被告，然就罰金刑之易服勞役之最長期限言，則以修正前刑法第42條第2項規定之六個月期限較有利於被告。本件被告之罰金刑各為二十五萬元，如依修正前刑法第42條第2項易服勞役之折算標準，已逾最長期限六個月，自應依同法條第3項規定以罰金總額與六個月之日數比例折算。如依修正後刑法第42條第3項規定之折算標準，其易服勞役仍未逾一年，顯然依修正前刑法第42條規定易服勞役，較有利於被告。故本件罰金刑部分易服勞役之折算標準，仍應適用修正前刑法第42條第2項、第3項規定。另槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日修正公布，同年月16日生效，刪除第19條有關強制工作之條文，而被告等行為後法律既有變更，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之法律，現已刪除之槍砲彈藥刀械管制條例第19條即無再予適用之餘地，附此敘明。
八、至於扣案之巴西TAURUS廠制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式九○子彈十一顆、制式12gauge霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式12gauge霰彈七顆，係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另已鑑定試射之制式九○子彈三顆、制式12gauge霰彈二顆，已非違禁物，不予宣告沒收，併予敘明。
九、又同案被告己○○固經本院另案判決無罪確定，惟該部分有無再審事由，應由檢察官另行依法處理，以符法紀。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第28條、第55條、修正前第42條第2項、第3項、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 許 文 碩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 玫 金中 華 民 國 98 年 2 月 4 日