臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更㈤字第101號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張績寶律師
常照倫律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴字第215 號中華民國87年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署86年度偵字第2062號），提起上訴，經判決後，最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）乙○○係明潭企業有限公司（以下簡稱明潭公司）負責人，而同案被告沈吉田（業經本院以89年度上更㈠字第360號判處有期徒刑9年，褫奪公權5 年確定）原係南投縣水里鄉公所鄉長，負責綜理鄉政；卓維緝（業因死亡而經本院以88年度上訴字第383 號判決不受理確定）係該鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，張尚陸（業經本院以89年度上更㈠字第360 號維持原審無罪之判決，並經最高法院以93年度台上字第1703號上訴駁回確定）於民國（下同）80年12月20日起，迄82年6 月22日止，擔任該鄉公所民政課課員；黃榮輝（業經本院以93年度重上更㈡字第113 號判決無罪確定）於83年10月間起，迄84年8 月間止，亦擔任該鄉公所民政課課員，張尚陸、黃榮輝均承辦該鄉公所公共造產興建加油站業務，均係依法令從事公務之人員，緣水里鄉公所於81年初對該鄉都市計劃進行通盤檢討時，以公共造產開闢財源為由，將位於4號道路與1號道路接口○○○鄉○○段地號1028-1之私有農地與地號1031-2公有農地變更為加油站用地，經鄉、縣、省都市計劃委員會逐級審議通過，並於82年5 月13日由南投縣政府公告實施之，乃沈吉田、卓維緝、張尚陸未待都市計劃公告實施，即於81年12月以價購地號1028-1私有土地辦理加油站公共造產事業為名，提案送該鄉鄉民代表大會第13屆第5 次會議審議，代表會以投資金額高達新臺幣（下同）4千5百萬元，須申請貸款支付利息，且其中部分用地係私人所有，價購每平方公尺4萬5千元，預估價格較市區建地為高，自辦所費不貲，未同意價購私有土地並自行經營方式而議決以官商合營方式辦理，沈吉田、卓維緝、張尚陸均明知依照台灣省各鄉鎮縣轄市代表會組織規程第29條、台灣省公共造產實施要點第16條、台灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第2條、第3條諸規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，唯均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理，竟與明潭公司負責人即被告乙○○共同基於圖利明潭公司之犯意，渠等均明知1028-1號土地原係鄉民林文章所有，迄82年8 月14日始將該土地售予明潭公司，同年9 月16日始完成移轉登記，然水里鄉公所於82年2月5日舉行公共造產合營協調會時，竟邀請乙○○之家族參加，而由乙○○出席，協調結論為：「成立有限公司經營，股權分配鄉公所占51%，業主占49%。土地依價值計算，水里鄉公所提供235坪土地與業主提供180坪土地供為加油站用地，並俟公司完成法人登記後，土地過戶到公司名下。資金依股權比例各自籌足。設計規劃營運事務均以公司名義獨立經營，由水里鄉公所監督輔導。有關加油站設立許可申請、公司登記、土地過戶等事宜全權委託黃廣明代書接辦。日後發展如有擴充需要，對於土地取得方面，鄉公所願予配合。」，水里鄉公所將協調紀錄報請鄉民代表會備查，代表會覆函要求鄉公所依照台灣省各鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條規定先將營運計劃書送該會審議後，再予執行，孰料鄉公所竟無視予代表會及上開條文要求，逕於82年3 月15日與明潭公司私訂合約，共同合作籌建經營玉山加油站，其合約書及加油站事業計劃於82年5 月始向鄉民代表會第13屆第6 次會議提出，但遭代表會擱置，沈吉田等明知該計劃未經代表會審議通過，又逕於同年7 月10日將本案陳報南投縣政府核備，經縣政府於同年7 月23日函覆略以該事業內容未明、欠妥，且合約書草案未依規定先送鄉民代表會同意，故合約書雖經雙方當事人及保證人蓋章，但仍屬無效，而予以批駁，詎沈吉田等人對南投縣政府批駁之公文，卻置若罔聞，仍與卓維緝、黃榮輝、乙○○共同基於圖利明潭公司之犯意，為使明潭公司順利取得設置加油站之許可及建造執照，除於84年3 月23日，由黃榮輝擬稿，卓維緝決行，出具該鄉公所於該加油站周圍5 百公尺之範圍內不再設立第2 家公共造產加油站，並未經鄉民代表會之同意及行政院之核准，先後於84年3月10日及7月12日違法出具地號1031-2公有土地使用權同意書及其他相關資料，協助明潭公司以公共造產官商共同出具土地合營方式向經濟部能源委員會及南投縣政府建設局申請籌建加油站與建築執照，而於同年5月16日及9月4 日順利取得加油站同意籌建函及建築執照，另一方面，沈吉田、卓維緝、黃榮輝於84年5 月間○○○鄉○○路已有一私人加油站設立，如再設加油站，其經濟效益有限，於鄉民代表會第14屆第2 次定期大會提案：「審議本鄉公共造產加油站新設實施方案：以官商合營方式辦理、或將土地賣斷、或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑辦理。」，惟代表會未予列入議程，同案再於同年9月提送第4次臨時大會，雖列入議程但卻未予審議，而明潭公司仍於同年8 月26日先動土興建並向鄉公所報備，沈吉田、卓維緝、黃榮輝竟無視此一占用鄉有土地之事實，未採任何法律行動，迄同年11月鄉民代表會第3 次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」，至此官商合營方案完全胎死腹中，然明潭公司卻已於85年6月12日取得建物之使用執照，同年6月29日又獲得經濟部能源委員會核發之經營許可執照，以私營形態占用地號1031-2號公有土地營業至今，而以此方式計圖利明潭公司1千2百70萬元。因認被告乙○○所為，涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482 號、76年台上字第4986號判例可參。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例可循。訊據被告乙○○堅決否認其有上開圖利犯行，辯稱︰本件明潭公司係依據其與水里鄉公所於82年7 月23日訂立之「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」進行籌設加油站事宜，嗣因水里鄉公所迄未獲得水里鄉民代表大會之決議核可，致使籌辦加油站之事宜無法順利進行，其因投資該加油站之設立，資金挹注甚多，乃積極依合約之內容進行。至於籌設加油站之申請事宜，則均委由明潭公司之股東丙○，參考其他已設立之加油站模式進行申請之相關事宜，並與水里鄉公所進行接洽。在上開申請設立加油站之期間，其皆居住在大陸，對於明潭公司如何取得土地使用同意書及申請加油站建築之使用執照等內容，其均不知悉亦未曾參與，詳細情形，其不清楚，本件均由股東處理，因此，其並無與鄉長沈吉田等人圖利之謀議或聯絡，更無行為之分擔，況加油站之籌建經營迄今，尚未收回資金，並無獲利可言等語。
三、證據能力部分：㈠按證據能力，指證據得為立證資料之法律上資格；證據是否
適格，係依法律之規定予以形式的限制，原則上不許法院為自由判斷。刑事訴訟法在92年2 月6 日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定以前，對於證據資格並未設有限制，亦即祇要具有證明力者，一般即容許其為證據，具有證據能力。此觀同法於56年1 月28日修正公布增訂第159 條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法理由更謂，本法對於證據能力殊少加以限制，凡得為證據之資料者，均具有證據能力等語即明。是該條之規定，僅在限制證人不得以書面代替到庭陳述，方符直接審理及言詞審理主義，否則即無證據能力，並非承認有關傳聞法則之存在。而增訂之傳聞法則及其例外，即92年修正刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 等規定，係自92年9 月1 日施行。
故在92年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定，其效力不因修正而受影響。該條但書所謂之「效力不受影響」，係指依當時有效之刑事訴訟法所踐行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），法院及當事人即不得因新法之修正而否定其舊法程序之合法性。此當然包括在92年修正刑事訴訟法施行前，原本就可得為證據之證據，而已依舊法之法定程序調查者，其證據能力自不因新法增訂傳聞法則而受影響，且基於法安定性、訴訟經濟等合目的性之考量，當亦無由法院依新法之規定重為評斷之必要（最高法院97年度台上字第2632、5201、1822、1516號判決意旨可資參照）。
㈡上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護人固爭執本案相關
證人及共同被告於法務部調查局南投調查站（下稱調查站）、偵訊中陳述之證據能力，惟本案係於87年6 月15日繫屬於原審法院，有該院收文章戳可稽（見原審卷第1 頁），而前開證據既經原審及本院上訴審於刑事訴訟法修正施行前之各次審判期日，將該等證據提示並告以要旨，使被告有辯論機會，而踐行合法調查證據程序，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，自得作為證據。
㈢另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院審理時，就原審判
決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，就其餘證據之證據能力均表示「同意有證據能力」，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、經查：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，以公務員為犯
罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，亦可成立共同正犯，但以聚合2 人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」為限，不包括2個或2個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是公務員即非不得與無此身分之法人之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯（最高法院98年度台上字第4957號判決意旨參照）。查，明潭公司設立於82年1月9日，董事兼負責人為被告乙○○，並有股東丙○、郭漢錞、詹清漢、劉明照、陳黃色篙等5 人，資本額為1800萬元，此有前述該公司之公司執照、設立登記事項卡可資參照（原審卷第113-114頁），明潭公司既非1人公司而尚有其他股東，且公司對外營業所得利益，並非專屬公司負責人個人所有，被告乙○○之持股比例僅約5分之1，如何能謂明潭公司之利益即屬被告乙○○之利益？辯護人遽謂被告乙○○即為公務員沈吉田等人圖利之對象，與公務員沈吉田等人係處於對向犯之地位，無成立共同正犯之可能云云，尚有誤會。然縱使認被告乙○○與公務員沈吉田等人係處於「聚合犯」之地位，仍依積極證據證明被告乙○○與公務員沈吉田等人對圖利明潭公司有犯意聯絡及行為分擔，核先敘明。
㈡本件南投縣水里鄉公所於81年初對該鄉都市計劃進行通盤檢
討時，以公共造產開闢財源為由，將位於4號道路與1號道路接口○○○鄉○○段地號1028-1之私有農地與地號1031-2公有農地變更為加油站用地，經鄉、縣、省都市計劃委員會逐級審議通過，並於82年5 月13日由南投縣政府公告實施等情，有南投縣水里鄉公所87年7月21日八七里鄉建字第7731 號函附之南投縣變更都市計劃審核摘要表影本1 件（見附件證物82年元月「變更水里都市計畫（第2 次通盤檢討）案」影本）、南投縣水里鄉公所81年6 月27日里鄉民字第4916號函影本各1件附卷可稽。
㈢被告乙○○之父廖德松確曾於81年11月22日透過沈吉村、劉
添儒之仲介，向林文章洽購上○○里鄉○○段○○○○○○○號土地，當時土地因為地目為「田」，議定每坪以11萬8 千元成交，並於82年9 月16日向地政機關辦理過戶，事後林文章有給沈吉村仲介費等情，業據證人沈吉村、林文章在調查站訊問及本院上訴審審理中供明在卷（86年度偵字第2062號卷㈠第9、10頁，第24、25頁，本院上訴卷第1宗第149至153頁），並有林文章與被告乙○○之父廖德松簽訂之買賣契約書影本1 件附於公務員懲戒委員會卷內可稽（下簡稱公懲卷，見第22至24頁）。又水里鄉公所於81年11月間擬具「申請82年度公共造產補助款興辦加油站事業計畫書」1 份，檢同位置圖、地籍圖等，擬申請補助以每平方公尺4萬5千元之價格，向第1028-1地號土地所有人林文章價購該土地，辦理加油站公共造產事業之提案，送交該鄉鄉民代表大會第13屆第5 次會議審議。而上開價購土地辦理加油站公共造產事業為名之提案，經鄉代會第13屆第5 次會議審議結果，鄉代會以投資金額高達4千5百萬元，較公告地價每平方公尺2 百元高出甚多，且須申請貸款支付利息，其中部分用地係私人所有，價購每平方公尺4萬5千元，預估價格較市區建地為高，自辦所費不貲，未同意價購私有土地而改以官商合辦之方式等事實，則有水里鄉鄉民代表會第13屆第5 次定期大會提案及水里鄉公所「申請82年度公共造產補助款興辦加油站事業計畫書」影本各1份附卷可按（86年度偵字第2062號卷㈠第141頁至第147頁），而同案被告即水里鄉鄉長沈吉田於85年9月25日調查站雖供稱：「（明潭公司使用之鄉有土地面積若干，每平方公尺價值若干？）面積約150餘坪，現市價約每坪5萬元」等語（86年度偵字第2062號卷㈠第45頁），惟此均不足以認定同案被告沈吉田有私下透過其兄沈吉村擔任介紹人，介紹廖德松（即乙○○之父）向林文章價購土地，並由同案被告沈吉田以鄉公所名義提案高價購買上開土地以圖利之情事。況且90年11月7日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業已修正為結果犯，是本件水里鄉公所所擬之價購上開1028-1地號私有土地提案，如該鄉代會照案通過，致上開土地之買受人廖德松於轉手間即可獲利，然仍購買上開1028-1地號土地之人係廖德松，尚無從證明被告乙○○亦可因此得利。況上開提案因未經鄉代會通過，而未有圖利之結果，且此部分亦未經檢察官起訴，故此部分行為並不符上開圖利罪之要件。至被告乙○○之父廖德松向林文章購買之上○○里鄉○○段○○○○○○○號土地，雖於82年9 月16日始經地政機關辦理過戶登記完成，惟該土地之買賣契約，則係早於81年11月22日雙方即訂立，且買方於訂約日起即陸續支付訂金等土地價款，有上開買賣契約可稽。而據證人即案發當時任職水里鄉公所民政課課員之張尚陸於85年9 月25日調查站訊問時陳稱：「水里鄉公所於81年11月間在鄉代會第13屆第
5 次定期大會中提案擬以公共造產方式申請興辦加油站事業，經代表會審議通過，以官商合營方式辦理，因為該加油站用地分屬業主林文章○○里鄉○○段1028）○○里鄉○○○○里鄉○○段1031）所有，故鄉長沈吉田於82年初指示我，通知林文章於82年2月5日參加水里鄉公所公共造產加油站合營事宜協調會，因當時林文章出席會議時，表示該土地已出售與廖德松，並提出土地買賣契約書，故當時協調會由鄉長沈吉田主持，我擔任紀錄，主代表有廖德松之子乙○○、丙○及劉明照等人‧‧」等語（86年度偵字第2062號卷㈠第77頁反面-78頁），可知水里鄉公所召開協調會時，係通知1028-1地號土地原地主林文章參加會議，因林文章表示該1028-
1 地號土地業已出售予廖德松，並提出土地買賣契約書為憑，故水里鄉公司乃改通知廖德松參加協調會，並由被告乙○○及丙○、劉明照代表與會，則廖德松委由其子即被告乙○○參與上開協調會，亦難有何悖於情理可言，尚不得憑此遽認被告乙○○與水里鄉公所相關人員有何共謀圖利之行為。㈣水里鄉公所上開價購私有土地之提案經鄉民代表會決議為「
官商合辦」後，乃於82年2月5日舉行公共造產合營協調會，該會議係由同案被告沈吉田所主持，同案被告張尚陸擔任紀錄，出席者包括乙○○（協調內容⒈敘明「原業主林文章已出賣予廖德松，本協調會由其子廖繼訓先生參加」等語，應係誤載）、黃廣明、丙○、劉明照、陳正昌等人，此有「南投縣水里鄉公所公共造產加油站合營事宜協調會」紀錄在卷可查（86年度偵字第2062號卷㈠第265 頁），水里鄉公所將協調紀錄報請鄉民代表會備查，代表會於82年2 月12日以八二里鄉代議字第062 號覆函要求鄉公所依照臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條規定，先將營運計劃書送該會審議同意後，再予執行，水里鄉公所乃於82年3 月15日與明潭公司訂立合約，共同合作籌建經營加油站，其合約書及加油站事業計劃於82年5月向鄉民代表會第13屆第6次會議提出，但遭代表會審查：「留於下次會議再議」，則其議案尚未經否決，亦非所謂「擱置」，在此情形下，水里鄉公所將上開協調會紀錄送請南投縣政府，報准依該協議方式辦理，經南投縣政府於82年6月30日以投府民業字第79014號函覆表示原則同意辦理，且該函之內容同時記載「請將合作契約稿送府核辦」，水里鄉公所乃於82年7 月10日將本案陳報南投縣政府核備，經南投縣政府於82年7 月23日八二投府民業字第100715號函示「本合約書內容稍嫌簡陋‧‧‧合約書草案依規請先送貴鄉代表會同意後，再送本府核准後辦理，故所送合約書雖甲、乙雙方及保證人已蓋章，但應屬無效，仍請依規定辦理。」等情，此分別有上開鄉民代表會函影本 1件（86年度偵字第2062號卷㈠第151 頁）、南投縣水里鄉公所公共造產事業－加油站合作經營合約書影本1 件（86年度偵字第2062號卷㈠第153頁至155頁）、「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」影本1件（86年度偵字第206
2 號卷㈠第156頁至第159頁）及提案影本1 件（86年度偵字第2062號卷㈠第163頁）、南投縣政府函影本2件（86年度偵字第2062號卷㈠第164 頁、南投縣水里鄉公所函卷第53頁）附卷可參。依照臺灣省各縣鄉鎮縣轄市代表會組織規程（已於88年5月28日經臺灣省政府府法四字第142566 號令發布廢止）第29條、臺灣省公共造產實施要點第16條、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第2條、第3條等規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，惟均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理，是本件公共造產加油站之興建，既經該鄉鄉民代表會決議，以官商合營之方式經營，鄉公所即應遵照上開規定，將其合營之對象、財務計畫、經營方式等事項，先送該鄉鄉民代表會同意通過，及報請南投縣政府核准後，方可辦理合營之事宜應甚明確，故同案被告沈吉田指示張尚陸辦理上開官商合營之協調會、合約訂定，並檢附合約、計畫書送鄉代會審議等過程，客觀上仍屬依鄉代會決議指示辦理官商合營之相關程序，尚難認有何不法。被告乙○○雖有參與該協調會並以明潭公司負責人身份與水里鄉公所訂立合約等情，亦屬依上揭協調會決議事項履行，尚無從認定此部分所為係不法行為。
㈤同案被告沈吉田、卓維緝等人，明知水里鄉公所所推動之公
共造產加油站合約，必須遵照前開函示及前開相關法規之規定，在其前開「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」及「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」未經該鄉民代表會審核決議通過，並經南投縣政府之核准前，其與明潭公司間所進行之合營加油站籌設工作均應予暫停，並俟該鄉民代表會審核決議通過，且經南投縣政府之核准後始得繼續進行。且明潭公司於上開計畫無法如期獲得鄉代會審議通過後，因資金挹注亟需回收，遂改以明潭公司私營型態，自行申請明潭加油站之設立。同案被告沈吉田於明潭公司自行申請明潭加油站設立之過程中，所配合辦理土地分割、出具土地分區使用證明書、土地使用權同意書等行為，茲分述如下：
⒈【關於公有土地分割】：上開1031-2地號公有土地，分別於
⑴82年10月5 日由鄉公所公共造產承辦人員王盈凱代理鄉公所申請將1031地號土地分割為1031、1031-1、1031-2地號土地；⑵83年5 月18日由明潭公司股東劉明照申請辦理明潭公司所有1028-1地號土地分割之同時，亦代理鄉公所申請上開1031-2 地號土地分割為1031-2、1031-3、1031 -4、1031-5地號土地；⑶83年6 月28日由南投地政事務所測工陳世芳代理明潭公司申請辦理分割上開1028-1地號土地分割之同時，一併申請辦理1031-2土地之分割，並分割為1031-2、1031-6地號土地，鄉公所並於上開土地分割之土地複丈圖及面積計算上蓋用印章，並出具上開1031-2使用分區證明書，加油站用地即分割後之1028-1地號（分割後面積為537 平方公尺）及1031-2地號土地（分割後面積為578 平方公尺）之土地分割等情，業經證人劉明照、陳世芳於偵查中坦承不諱（86年度偵字第2062號卷㈠第217、218頁），並經證人王盈凱於本院更一審92年7 月31日訊問時證述明確（見本院更一審卷第三宗第149 頁），另有上開土地分割之申請卷宗影本在卷足參。本院認：⑴證人王盈凱於本院更一審證稱上開土地分割係第1 次申請辦理土地分割係為確定公共造產計畫書內之土地坪數等語，核與證人王盈凱當庭提出之簽呈影本1 份內容相符（見本院更一審卷第三宗第173至183頁），而證人王盈凱申請第1次土地分割時即82年10月5日，上開公共造產加油站計畫仍在積極提案請求鄉代會通過，尚未經鄉代會決議停止辦理，故證人王盈凱申請上開土地分割，尚難認定其與被告沈吉田有圖利明潭公司之共同犯意聯絡。⑵又證人劉明照、陳世芳代理鄉公所辦理上開土地分割時即83年5 月18日、83年6 月28日，上開公共造產加油站業經鄉代會決議必須將合約送請鄉代會決議合約始生效，鄉公所無義務履行合約，亦毫無辦理相關公有土地分割手續之必要。⑶證人劉明照、陳世芳於申請辦理上開1028-1地號私有土地分割手續時，一併代理鄉公所申請辦理上開1031-2公有土地之分割手續，並檢附鄉公所出具之上開1031-2地號土地使用分區證明書，鄉公所並於上開土地分割之土地複丈圖及面積計算上蓋用印章已如前述，而證人即水里地政事務所測量股股長盧政民於本院更一審92年6 月19日訊問時證稱：上開土地分割必須檢具土地使用分區證明書始能辦理等情明確（見本院更一審卷第三宗第50至55頁），本院認若非身為鄉長之同案被告沈吉田指示不詳姓名之承辦人員配合辦理蓋用鄉公所印章，並另出具土地使用分區證明，證人劉明照、陳世芳豈能代理鄉公所辦理上開公有土地分割手續？故同案被告沈吉田圖利明潭公司之意圖，甚為明顯。⑷又證人劉明照、陳世芳雖代理明潭公司、水里鄉公所辦理上開土地分割事宜，然證人劉明照於86年6 月23日偵查中證稱其受明潭公司股東委託辦理等語（86年度偵字第2062號卷㈠第217頁），於本院更一審91年4月15日訊問時則另證稱係同案被告卓維緝打電話要其辦理等語（見本院更一審卷第二宗第113頁）；而證人陳世芳於86年6月23日偵訊、本院更一審91年4 月15日訊問則證稱其僅係地政事務所測工，本件公有地分割係鄉公所申請，何時申請其不知情，分割測量時，有人要求其在代理人欄簽名，其就簽名等語（86年度偵字第2062號卷㈠第218 頁；本院更一審第二卷第111 頁），本院審之證人劉明照、證人陳世芳之妻陳黃色篙雖均為明潭公司股東，然客觀上並無積極證據足資證明證人劉明照、陳世芳2 人對於上開官商合營計畫審議情形已有知悉，故尚難僅憑證人劉明照、陳世芳2 人上開辦理公有土地分割行為，遽為認定其2 人與同案被告沈吉田有何共同犯意之聯絡，附此敘明。
⒉【土地使用分區證明書】：明潭公司向經濟部申請核准設立
加油站，依申請時之「加油站設置管理規則」第6 條之規定，必須檢具加油站用地之上開公有「土地使用權同意書」及上開加油站用地「土地使用分區證明書」，業據經濟部能源委員會於92年5月5日以能二字第09200065450 號函覆在卷（見本院更一審卷第二宗第164、165頁），而同案被告沈吉田於84年1 月23日令民政課課員許慶隆擬具簽請南投縣政府核發證○○里鄉○○段○○○○○○○號、1031-2地號土地其都市計劃使用分區為加油站用地，且該加油站用地僅有上述2 筆土地，俾便向經濟部申請執照之公文（84年1 月23日八十四里鄉民字第862號，附於原審卷第225頁），由沈吉田判行，嗣經南投縣政府以84年1月28日投府建都字第18912號函（見原審卷第224 頁）覆稱該都市計畫分區證明書均授權各鄉鎮公所核發，沈吉田乃指示不知情之建設課員林國泰於84年 2月23日擬稿函請民政課核發上開分割後1028-1、1031-2地號土地為加油站用地之土地使用分區證明等情（84年2 月23日八十四里鄉建字第1911號，附於原審卷第222、223頁），亦分別有上開公文之簽呈附卷可憑（見原審卷附之南投縣水里鄉公所87年9月18日八七里鄉民字第10064號函附件），並經證人許慶隆、林國泰於本院更一審95年5 月31日證稱：上開公文均係鄉長沈吉田所交辦等語（見本院更一審卷第一宗第
13 9至141頁、第144至145頁、第三宗第47至48 頁、第53頁），且證人林國泰當庭提出被告沈吉田指示辦理之便條影本1份為證（見本院更一審卷第一宗第156頁），故上開土地分區使用證明書確實係被告沈吉田指示而核發亦堪認定。又本院揆之被告沈吉田所指示之上開便條中載明「發文給民政課，據以申請執照（公共造產加油站）」等文字，而同案被告沈吉田為上開指示時，上開公共造產計畫尚未提請鄉代會審議通過，即無核發上開使用分區證明書並供予明潭公司持之向經濟部申請設立許可之依據，更足徵同案被告沈吉田有圖利明潭公司之犯意。
⒊【土地使用權同意書】：明潭公司曾檢具水里鄉公所於84年
3月10日所出具之公有土地1031-2 地號土地使用權同意書（同意作為設置民營加油站使用）及同段1026、1030、1061-1、1031-6地號土地之土地使用權同意書（同意作為加油站車輛通行使用），向經濟部能源委員會申辦明潭加油站之設立許可，並於84年5月16日由經濟部以經能00000000 號函核准設立等情，業有經濟部能源委員會87年7 月28日能一字第07410號函在卷足憑（見原審卷第81至103頁），且卷內明潭公司之「台灣地區加油站設置申請書」內載明「應附證件⒈土地所有權狀影本或土地使用權同意書（包含設站土地及其面臨道路間各筆土地）」等文字（見原審卷第82頁），本院審之上開兩張土地使用權同意書（見原審卷第83、84頁）之出具日期均為84年3月10日，足認上開1026、1030、1061-
1、1031-6 地號土地之土地使用權同意書亦經明潭公司向經濟部能源委員會提出而用以申請加油站設許可之用無訛。另明潭公司另持鄉公所於84年7月12日所出具之上開103-2地號土地使用權同意書，於84年8 月15日向南投縣政府建設課申請建造執照，並於84年9月4日獲准等情，亦有卷附證物「南投縣政府明潭企業建築許可卷」影本足憑。按公有土地使用權同意書必須依土地法第25條、南投縣現有財產管理自治條例第40條之規定，並依法定程序經鄉代會審議通過後始能核發等情，業經證人陳慧瑛、陳宗恩於本院更一審證述明確（見本院更一審卷第三宗第55至57頁），而上開3 份土地使用權同意書亦經水里鄉公所於92年7月1日以里鄉財字第0920009588號函覆並無依法核發之資料（見本院更一審卷第三宗第
128 頁），且上開同意書並無准予核發之法律根據，足證上開3 份土地使用權同意書係非法核發甚明。又證人丙○於86年2 月21日調查站訊問時證稱：其分兩次前往水里鄉公所申請加油站合作經營所需土地使用權同意書等語（86年度偵字第2062號卷㈠第14頁背面）、於原審87年12月24日審理時證稱上開同意書係建築師事務所人員林振昌教其分2 次向水里鄉公所申請等語（見原審卷第309 頁），核與證人即繪製明潭加油站設計圖之林振昌於86年2 月24調查站訊問、87年12月24日原審審理時證稱：上開同意書係由其於空白同意書上填載後，交由丙○向鄉公所申請核章用印等情相符（86年度偵字第2062號卷㈠第21頁、原審卷第308 頁背面），足證上開同意書應係證人丙○向鄉公所申請核發。再查85年1月4日水里鄉公所以八四里鄉民字第156 號函明潭公司之函文內載明：「當初本所提供合作經營土地使用同意書，乃因水里鄉民代表會第13屆第5 次定期大會議決『水里鄉公所公共造產事業加油站，以官商合營方式經營』。今水里鄉民代表會第14屆第3 次定期大會議決『撤銷水里鄉公共造產事業加油站，以官商合營方式經營」，則貴公司不得使用本所土地，並請於文到10日內至建管單位，經濟部變更土地使用範圍，不得涵蓋本所土地。」等文字（見南投縣水里鄉公所函卷影本第108 頁），更足徵上開土地使用權同意書確實為鄉公所提供明潭公司無訛。又證人即公共造產承辦人王盈凱於本院更一審93年7 月31日訊問時，當庭提出未歸檔之公共造產簽呈擬稿原本（見本院更一審卷第三宗第149 頁），且本院更一審調取水里鄉鄉公所公共造產全部檔案卷宗核閱結果，上開檔案係將所有公共造產檔案公文全部依日期歸檔，並未依各個公共造產案件分別歸檔，而關於本件公共造產檔案資料中，相關擬稿函文確實逸失並未依規定歸檔（如84年2 月23日由證人林國泰所擬稿之使用分區證明原本即已逸失），此或因水里鄉公所公文歸檔作業甚為鬆散欠缺管考，或因本案發生後相關公務員為求自保而自行抽取上開公文，本院雖已無從查知，然至少無法僅憑水里鄉公所上開函覆查無核發資料，即認定上開同意書係屬偽造應甚明確。末查，上開同意書上之印文經鄉公所之監印蕭源雄於85年9 月25日調查站訊問、本院上訴審88年4 月13日訊問時均證稱：上開印文確屬鄉公所之正式印信無誤，然並非其所用印，且蓋用方式亦不同等語（86年度偵字第2062號卷㈠第93頁背面、本院上訴卷第一宗第151頁背面），另證人蕭淑美於85年9月25日調查站訊問時亦證稱上開印文亦為鄉公所之印文等語無訛（86年度偵字第2062號卷㈠第86頁背面），且同案被告沈吉田於偵查中亦坦承該同意書上之印文為公所之印文無訛（86年度偵字第2062號卷㈠第192-1 頁），本院綜上證據參互以析，認上開印文既為真正，而鄉公所又設有專人保管印信，豈有三番五次被盜用之理？再審之保管印鑑之人，若非上級指示，豈會未依規定用印，由此可見，上開同意書應係同案被告沈吉田指示不知情不詳姓名之成年承辦人所用印而出具與明潭公司應堪認定。
⒋依上所述，共同被告沈吉田固然有圖利明潭公司之意圖及行
為，然沈吉田為何願意冒受刑事追訴之風險而圖利明潭公司，是與何人謀議之結果，因沈吉田始終否認犯行，而無從得知，然檢察官就被告乙○○與沈吉田等人是否有參與犯罪之謀議或行為之分擔，未曾舉證證明，僅以被告乙○○係明潭公司負責人，遽認被告乙○○與沈吉田等人就本件圖利犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，所為推論實屬速斷。
㈥明潭公司於辦理上開土地分割後，持上開土地使用權同意書
、使用分區證明書向經濟部申請明潭加油站設立許可，經濟部於84年5月16日函覆准許設立；嗣又於84年8月15日持上開土地使用權同意書向南投縣政府建設局申請核發建築執照，經南投縣政府建設局於84年9月4日發文函覆准許，此有經濟部上開核准函及卷附證物「南投縣政府明潭企業建築許可卷」影本足憑。另明潭公司於84年8 月17日以陳情書向水里鄉公所報備將於84年8 月26日破土開工，並陳稱：「敝公司屢經數次與鈞所協商趕辦申請執照及建照，鈞所均無法協助辦理。敝公司不堪權益受損，屢經數次申請並遭駁回，期間經
2 年半餘奔波克服一切繁雜手續，終以取得經濟部營利事業登記執照及縣府建築執照，可說萬分艱困且鈞所無法提出辦法籌建，經敝公司股東會議決定自行開發」等語（外放證物南投縣水里鄉公所函卷第84-4、84-5頁），顯見明潭公司之所以會自行以明潭公司名義向經濟部申請明潭加油站設立許可，係因明潭公司與水里鄉公司簽立共同合作籌建經營加油站之合約後，水里鄉公所因與代表會間之歧異，致無法順利推動共同合作籌建經營加油站之業務，明潭公司為免投資受到損害，遂自行以明潭公司名義申請加油站，而非以原先與水里鄉公所協調之玉山加油站公司名義申請設立。而依上述明潭公司之陳情狀所述，明潭公司決定自行申設加油站係經股東會議決議，並非負責人即被告乙○○一人獨自決定。另明潭公司向經濟部能源委員會申請設立加油站時，雖提出水里鄉公司出具之土地使用同意書，然明潭公司與水里鄉公司簽立共同合作籌建經營加油站之業務，係於84年11月間鄉民代表會第3次定期大會決議：「 撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」，至此官商合營方案始完全胎死腹中，此有南投縣水里鄉鄉民代表會大會提案影本3件附卷可稽（86 年度偵字第2062號卷㈠第307至309頁），且依上所述，並無證據證明水里鄉公司出具土地使用同意書之舉，曾與被告乙○○共謀，是在此之前，明潭公司持水里鄉公司出具之土地使用同意書申請書申請加油站設立之許可，難認係被告乙○○沈吉田共同圖利之結果。
㈦又明潭公司於84年8 月15日向南投縣政府建設局申請建造執
照所附之明潭加油站建物設計圖，大部分均位於明潭公司私有之1028-1地號土地上（參原審卷第184 頁設計圖影本），嗣於 86年10月9日經臺灣南投地方法院南投簡易庭於水里鄉公所請求明潭公司拆屋還地訴訟中，至現場勘驗暨囑託測量結果，明潭加油站無權占用上開1031-2地號公有土地之部分僅為建物16平方公尺、水泥地49平方公尺，此有該院87年度投簡字第98號民事判決書影本及所附之測量圖影本附於原審卷內可稽（見原審卷第174至177頁），更足見明潭公司規劃設立明潭加油站時，僅規劃將加油站建物設立在私有土地上甚明。若被告乙○○所經營之明潭公司上開明潭加油站之申請係與同案被告沈吉田等人具有犯意之聯絡，何以不依其與沈吉田所簽定之公共造產計畫，未將上開計畫中之公有1031-2地號土地一併納入建築基地規劃，而棄置上開公有1031-2地號土地未使用？又上開南投縣水里鄉公所以明潭加油站占用案爭第1031-2地號土地而對明潭公司提起拆屋還地訴訟，經台灣南投地方法院87年度投簡字第98號、87年度簡上字第28號判決水里鄉公所勝訴確定後，水里鄉公所即向法院聲請強制執行並已將明潭加油站占用部分拆除，而將該1031-2地號土地點交返還予水里鄉公所，且其後水里鄉公所並以鐵架將上述第1031-2地號土地圍起，而目前以自有土地所設置且尚繼續營業中之明潭加油站，並未占用及明潭加油站後方之上開公有1031-2地號土地，亦即現並未納入該公有土地作為加油站之使用等情，有台灣南投地方法院上開判決書、執行命令、民事執行處函等影本及現場照片可稽（見本院更四審卷第42頁至第63頁），顯見明潭加油站當初即非以占用其後方之上開水里鄉公所之1031-2地號公有土地，納入為其使用範圍之必要，亦即並無如果不將該土地作為加油站之使用空間規劃及道路配置，即會造成車輛加油移動等空間不夠之障礙，而有不利於該加油站經營之情形甚明，被告辯稱「當時鄉公所要求土地合併設該加油站，因為其土地也是加油站用地，所以要求跟我們的土地合併一起使用，而且要求規劃將來要做超商等營業項目，可以帶動地方商業的繁榮，所以才答應公所的要求，沒有想到鄉長與代表會不合，把我們的加油站設置的計畫拖延很久，公有的土地是在我們加油站土地的後面，所以除了占用上開小部分公有土地，現在早已經拆除返還給公所，另外其餘的公有土地當時也沒有占用加以規劃使用，因為原來是公所要求與我們合併要計畫做其他的超商、保養廠等營業項目，但是後來合作不成，自始就沒有使用到其餘的公有地。」等語，尚合於實情，足可採信，亦足見見明潭公司申請私營型態加油站之設立，與同案被告沈吉田間，並無圖利之犯意聯絡甚明。
㈧被告乙○○於86年7月5日偵查時供稱：「（你曾經委託代書
處理申請案嗎？）黃廣明。（為何後來換別人做？）因為費用太高」等語（86年度偵字第2062號卷㈠第363 頁），另證人黃廣明於86年6 月30日偵訊具結證稱：「（委任你的人是誰？）鄉公所及業者委託的。‧‧（何時解除委任？）過了
1 個月左右，他們就把東西拿回去。（是何人去拿？）乙○○。（86年度偵字第2062號卷㈠第226、227頁）；證人丙○於86年7月11日偵訊時證稱：「（與那幾個人合夥？）共5個，詹清漢、一個女的我不知道她的名字、郭黎明、乙○○‧‧‧（乙○○有無委託你處理？）有，他出國委託我管理。」（86年度偵字第2062號卷㈠第368 頁背面）；另證人何慶鴻於本院重上更第四審97年4 月29日審理時證稱：「我弟弟娶被告的妹妹‧‧總共25股，我父親（指丙○）占5股，是5分之1、被告跟他父親在一起，總共是6股」（本院重上更第四審第100 頁以下），依被告及證人黃廣明、丙○、丁○○前開供述觀之，以被告與其父股份合計，渠等似係明潭公司大股東，且被告乙○○係明潭公司負責人，以明潭公司嗣後係自行籌設加油站，被告乙○○有參與明潭加油站之籌設及經營乙節，亦常情無違，然亦無法以被告事後參與明潭加油站之籌設及經營，反推被告乙○○與沈吉田等人上開圖利犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈨此外，本案所有相關之共犯即水里鄉公所之人員沈吉田、卓
維緝、黃榮輝、張尚陸、證人即水里鄉公所之陳正昌、許慶隆、劉瑞和、林國泰、郭信用、陳欽虎、王盈凱、梁宗隆、蕭源雄、賴世明、陳慧瑛、陳宗恩，證人即買賣土地之關係人廖德松、林文章、沈吉村，明潭公司之丙○、劉明照，鄉民代表會之林志堅，地政事務所之陳世芳、盧政民，建築師事務所之簡榮桂、林振昌、蕭再福，代書黃廣明等人，均未曾指出被告乙○○與同案被告沈吉田、卓維緝等人，就圖利明潭公司之犯行，有任何之謀議或協議存在，故本件顯然欠缺積極之證據可為不利被告乙○○之認定。
㈩末查，【關於變更地目部分】：本件上開1031-2地號公有土
地（面積578 平方公尺），係因明潭公司向水里地政事務所申請明潭加油站建物之使用執照及辦理建物保存登記時，由地政人員依據辦理地目變更注意事項第1項第1款規定，以整筆土地已建築基地，於辦理建物保存登記時，未經當事人申請，即將地目「田」地變更為「建」地等情，業經證人盧政民於本院更一審證述明確（見本院更一審卷第三宗第52頁），且上開1028-1地號土地於82年9 月16日已移轉登記與明潭公司所有，亦有土地登記簿謄本在卷足憑（見公懲卷第21頁），故上開土地之地目變更，顯非係為明潭公司辦理上開1028-1地號土地所有權移轉登記所為，故上開變更地目手續，並無不當。另關於【五百公尺內不再設立加油站證明】部分，明潭公司檢附上開土地使用分區證明書及土地使用權同意書向經濟部能源委員會申請加油站設立許可後，經該會於84年3 月22日會同明潭公司股東劉明照到現場會勘結果，為符合加油站設置管理規則第7條第3款「同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨接面地界或都市計畫加油站用地地界至少應有5 百公尺以上距離」之要件，該會查勘人乃請明潭公司向主管機關申請同一路線系統之道路同側500 公尺內無加油站預定地證明文件，此有該會加油站管理委員會委託現場查勘表1 份附卷可稽（86年度偵字第2062號卷㈠第139 頁），從而明潭公司於翌日即84年3 月23日向鄉公所口頭申請上開證明文件，惟經鄉公所民政課承辦人黃榮輝擬稿擬具「本所於○里鄉○○段1082-1及1031-2地號間申請設立水里鄉公共造產加油站（明潭企業有限公司），茲證明本所於該加油站周圍500 公尺範圍內不再設立第二家公共造產加油站，特此證明」之證明書
1 紙，經卓維緝決行，交付予明潭公司之劉明照，再轉呈經濟部能源委員會辦理設許可等情，雖經同案被告黃榮輝供承在卷，亦有該證明書影本1紙、證明書函稿影本1件（86年度偵字第2062號卷㈠第132頁、133頁），惟上開加油站設置管理規則第7條第3款之規定乃係指「現況」中申請設置加油站地點之五百公尺內有無其他既有或已申請之加油站而言，並非指「未來」不再設立，上開證明書出具內容，已不符上開規則之要求；且經濟部能源委員會函稱明潭公司申請於都市計畫加油站用地設置加油站，係依申請設置當時之加油站設置管理規則第6條規定辦理，並未涉及上開規則第7條之規定，故水里鄉公所上開證明書與明潭加油站是否核准設立之要件無關，此有該會90年5月7日能（九Ｏ）二字第04971號函1份在卷足憑（見本院更一審卷第一宗第82頁），又同案被告沈吉田等人核發上開證明書，客觀上並無法推認上開公有1031-2地號土地與核准設立加油站一節有何關係，從而鄉公所出具上開證明書之行為，即不涉及不法，併此敘明。
綜上所述，依本案之事證，雖僅能證明同案被告沈吉田、卓
維緝辦理上開公共造產加油站設置涉有不法，被告乙○○並無何分擔圖利犯罪行為之實施，且就被告乙○○如何參與犯罪之謀議，亦無任何積極之證據以嚴格證明其有參與犯罪謀議之事實，自無從導出被告乙○○就本件圖利罪與同案被告沈吉田、卓維緝等人具有犯意聯絡及行為分擔之結論。故本院認被告乙○○並無公訴人所指之與同案被告沈吉田、卓維緝等人共同圖利之犯行，其所為不知情之辯解尚可採信。此外，本案復查無其他積極證據足認被告乙○○犯罪。
五、原審就被告乙○○部分為有罪之判決，尚有未合，被告乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，而為被告乙○○無罪之諭知。
六、至辯護人聲請詰問證人林文章及履勘現場，然本院認本案事證已明，無庸再詰問證人及履勘現場，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利法 官 何 秀 燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 98 年 10 月 15 日