臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更（一）字第77號上 訴 人即 被 告 壬○○
癸○○共 同選任辯護人 李成功律師上列上訴人等因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度重訴字第2142號中華民國94年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第20307號、第22777號、第22950號、92年度偵字第3527號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10616號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、癸○○部分撤銷。
壬○○共同違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
癸○○共同違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、緣壬○○所經營之「協普電腦繪圖有限公司」於民國（下同）89年間曾為林鬱文化事業有限公司（下稱林鬱公司，登記負責人李琴芳，惟實際負責人為其夫即總編輯丁○○，另經檢察官為不起訴處分；公司設址臺北市○○區○○街2段74號2樓）建置網路線上購書網站，擬藉由網際網路電子商務推展行銷林鬱公司及其旗下各出版事業（新潮社、國際少年村、國際村文庫書店、智慧大學、主婦之友、益智工房、明日世紀、經典人物館）之庫存圖書等，壬○○因該網站電子郵訊而與林鬱公司負責該項業務之丁○○之女戊○○（另經檢察官為不起訴處分）結識。其後，林鬱公司擬設立林鬱公司臺中分公司（下稱林鬱臺中分公司，設址臺中市○○路○段○○○號，包括地下1樓、地面1樓對外開放門市部，與地上2樓辦公處所），作為林鬱公司中、南部客服中心及網路行銷部，戊○○登記為經理人並為林鬱臺中分公司之門市部執行長；因戊○○年紀尚輕、經營經驗不足，且罹患有精神方面疾病，而壬○○適居住臺中市，89年11、12月間，丁○○即與壬○○達成口頭協議，由林鬱公司聘請壬○○為林鬱公司之執行顧問，約定林鬱臺中分公司門市部盈餘分配50％歸壬○○所有，壬○○則實際參與經營林鬱臺中分公司，並為林鬱公司處理網站出版圖書銷售、書展活動策劃及人員訓練等業務，壬○○之妻癸○○則受僱擔任林鬱臺中分公司之會計業務，掌理林鬱臺中分公司之往來金融機構帳戶（Ａ：郵局「林鬱臺中分公司」00000000號劃撥帳戶，Ｂ：彰化銀行水湳分行「林鬱臺中分公司」帳戶、帳號：0000-00-00000-000），協助壬○○之營運與業務推展；90年6月間裝修完成開始試賣，同年8月3日林鬱臺中分公司辦理設立登記完竣，同年月17日正式對外營業。
二、90年11月間，壬○○與丑○○、乙○○、辛○○3人（業經本院95年度上訴字第398號判決判處丑○○有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，判處乙○○、辛○○各有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定）認識後，幾經商議而達成合意，決定仿傚多層次傳銷事業「共享人生國際電訊網路股份有限公司」（下稱共享人生公司）之傳銷制度，另行設立「完美世界科技股份有限公司」（下稱完美世界公司）利用多層次傳銷制度、方式以推廣、銷售超哈網服務股份有限公司（下稱超哈網公司，網站：「www.superhot.com.tw」）之加盟網站卡。壬○○、癸○○及丑○○、乙○○、辛○○等人，皆明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，且完美世界公司係於91年4月15日，始由壬○○申請核准設立登記，公司地址為臺中市○○路○段○○○號1樓，所營事業項目為電信器材批發與零售、資訊軟體批發與零售、電子材料批發與零售、日常用品批發與零售、資訊軟體服務、國際貿易、資料處理服務、產品設計、其他工商服務（代理發行特約商店會員卡），另超哈網公司係於91年6月13日，始由壬○○申請核准設立登記，公司地址為臺中市○○路○段○○○號2樓，所營事業項目為電信器材批發、資訊軟體批發、電子材料批發、日常用品批發、資訊軟體服務、國際貿易、資料處理服務、產品設計、其他工商服務（代理發行特約商店會員卡）。又壬○○、癸○○、丑○○、乙○○、辛○○及寅○○、子○○、庚○○、黃米鈴（原名黃素月）、黃美蓮（原名黃譁栗）、趙秦豪、己○○、陳燦鴻、丙○○、張崑宗等人（均經本院95年度上訴字第398號判決判處罪刑確定）、張維智（現仍經原審通緝中）等人，均明知經營多層次傳銷事業應於開始實施多層次傳銷行為30日前，以書面向中央主管機關行政院公平交易委員會（下稱公平會）報備，且明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。壬○○、癸○○、丑○○、乙○○、辛○○等5人仍共同基於犯意聯絡，先於90年11月間，設計將來要設立「完美世界公司」及「超哈網公司」，而於該兩家公司設立登記完成前，即率先對外以「完美世界公司」及「超哈網公司」名義經營業務，並以「林鬱公司」、「林鬱出版集團」名義為號召，其後，復夥同基於共同犯意聯絡而陸續參加之寅○○、子○○、庚○○、黃米鈴（原名黃素月）、黃美蓮（原名黃譁栗）、趙秦豪、己○○、陳燦鴻、丙○○、張崑宗、張維智等11人，皆利用多層次傳銷制度、方式以推廣、銷售超哈網公司之加盟網站卡，加入會員均簽署1份「超哈網公司」網站申請暨契約書，會員購買款項，初期，或親至林鬱臺中分公司繳納、或劃撥入林鬱臺中分公司Ａ郵局劃撥帳戶、或匯入林鬱臺中分公司Ｂ彰化銀行水湳分行帳戶，再由癸○○填載林鬱臺中分公司之統一發票以「書籍」買賣品項製給購買加盟網站卡之會員，並在林鬱臺中分公司分類帳中登記為購書款收入，俟至91年4月15日完美世界公司設立登記完成後，雖會員購買款項改為直接匯入彰化銀行水湳分行「完美世界公司，帳號：0000-00-00000-000」帳戶、或票據存入彰化銀行水湳分行「癸○○，帳號：0000-00-00000-000」帳戶與彰化十一支局郵局「癸○○，帳號：000000-0-000000-0」帳戶提兌，惟91年5、6、7月間仍陸續有會員將購買款項，匯入林鬱臺中分公司上開彰化銀行水湳分行帳戶，營業據點則遲至91年7月初，始自臺中市○○路○段○○○號遷移至同路段100號，但仍持續租用臺中市○○路○段○○○號地下1樓會場供完美世界公司使用，至於此傳銷組織職級晉升，胥依會員轄下組織Ａ卡銷售業績計算，所獲取之組織獎金（含「業務介紹獎金」、「差額獎金」、「輔導獎金」、「同階獎金」）與回饋福利金則胥來自介紹他人加入為下線組織之不斷擴張會員所繳付之款項，而非超哈網公司所提供建置之網站使用，藉此取得與原本顯不相當之報酬：
㈠壬○○等人利用多層次傳銷方式推廣、銷售超哈網公司之加
盟網站卡（共有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ卡5類）及其獎金、回饋福利金計算方法為：
⒈Ａ卡（加盟網站卡）─⑴購買Ａ卡1張，即成為會員，可獲超哈網公司（初期是由網
懋科技股份有限公司提供電腦平台、主機管理、作業系統、網站前後端資料庫程式）為其建置個人網站系統，包括『網頁首頁管理』、『E-MAIL管理』、『輸入者管理』、『會員管理』、『產品資料庫』、『檢索系統』、『購物車』、『訂單資料庫』、『訂閱電子報』、『MAiling List』、『新品上架』、『活動快訊』、『相關出版社』、『好站介紹』、『留言板』、『Ｑ＆Ａ』等功能。
⑵Ａ卡每張售價3500元（包括個人網站建構費2300元，第1個
月之網站月租費1000元，另提撥200元作為Ｃ卡之互助金），銷售以每組14張為之，每組售價為39700元。
⑶會員按其個人及轄下組織銷售Ａ卡業績，可晉升為專員（1
張）、主任（2至13張）、襄理（14至60張）、副理（61至180張）、執行副理（181張至400張）、經理（401至750張）、區經理（751張以上）、處長（1500張以上，即其轄下組織應培養2位區經理之直接下線會員）、副總（4500張以上，即其轄下組織應培養3位處長之直接下線會員）等不同職稱。因區經理職稱以上之會員始可領得『輔導獎金』、『同階獎金』（獎金制度另詳後述），故不少會員1次即認購751張，以取得區經理資格，但須簽發面額183萬600元之支票或商業本票作為擔保。
⑷獎金制度：
①『業務介紹獎金』（又稱業務執行費用、業務獎金）─
每銷售1張Ａ卡，主任600元、襄理700元、副理750元、執行副理800元、經理900元、區經理（含處長、副總）1000元。
每月16日發放。
②『差額獎金』─
按轄下組織不同職級會員售出之Ａ卡1張，主任、襄理、副理、執行副理、經理、區經理各階間，分別有100元、50元、50元、100元、100元。每月16日發放。
③『輔導獎金』、『同階獎金』─
按轄下組織不同職級會員售出之Ａ卡1張，區經理、處長、副總各領得100元（自網站月租費1000元中，提撥300元發放）。倘轄下組織為同職級者，區經理、處長、副總不能領得100元『輔導獎金』，但可領直接下線會員所得『輔導獎金』百分之20之同階獎金。每月16日發放。
④『全國分紅』─
按會員晉升副總時間先後，計算其組織售出Ａ卡之張數，分別給予10、8、5、3元不等之全國分紅獎金（擬於91年9月發放，但實際並未發放）。
⑸回饋福利金：計算方式─①會員持有Ａ卡依序給予一卡號；但保留1至40號，會員倘達
成副總業績，將可取得1至40號之卡號。7000號以內之卡號，須連續繳納6個月每月1000元之月租費，7000號以外之卡號，須連續繳納18個月每月1000元之月租費。每張每月1000元月租費中提撥400元作為回饋福利金之來源。
②7000號以內卡號之Ａ卡，每張可領99萬6000元之回饋福利金
（40000元領24期，10000元領3期，2000元領3期）；7001號至20000號之Ａ卡，每張可領75萬6000元之回饋福利金（400元領18期，10000元領3期，2000元領3期）；20001號至70000號之Ａ卡，每張可領63萬6000元之回饋福利金（40000元領15期，10000元領3期，2000元領3期）；70000號以上之Ａ卡，每張可領51萬6000元之回饋福利金（40000元領12期，10000萬元領3期，2000元領3期）。
⒉Ｂ卡（業務卡）─⑴會員購買13張Ａ卡，贈送Ｂ卡1張（另贈送Ａ卡1張），惟仍須繳付200元之Ｃ卡互助金。
⑵回饋福利金：
第6、9、12個月，可分別領得20000、40000、60000元，總計120000元之回饋福利金。惟迄今尚未發放。
⒊Ｃ卡（功德卡）─⑴限持有Ａ卡會員及其一等親親屬購買，每張售價8000元。⑵購買後180天之後死亡者，將領得600000元之喪葬互助金（或稱喪葬補助費）。
⑶喪葬互助金經費來源，除會員購買Ｃ卡繳付之8000元外，另購買Ａ、Ｄ、Ｅ卡及贈送Ｂ卡所提撥每卡200元之互助金。
⒋Ｄ卡（購書卡，或稱讀書卡）─⑴係搭配Ａ卡銷售，即持有Ａ卡之會員始得認購Ｄ卡；每張售
價1200元（含1000元購書費用及200元互助金），以每組10張為1銷售單位。1000元之購書費用其中400元提撥為回饋福利金發放來源，50元作為「輔導獎金」，另450元為售價1000元書籍之進貨成本。
⑵Ｄ卡保留1至40號卡號予達成副總業績之會員外，另保留41至120號卡號予80位專業講師（由會員中篩選）。
⑶回饋福利金：
①卡號7000號以內者，除第1次繳付1200元購卡費用，給予售
價1000元之書籍外，連續繳付6個月每月1000元之購書費用，每月均給予售價1000元書籍，嗣後無須繳付任何費用，連續3個月每月給予售價1000元書籍，再連續3個月每月給予2000元之回饋福利金、售價1000元書籍，又連續3個月每月給予10000元之回饋福利金、售價1000元書籍，嗣連續24個月每月給予20000元之回饋福利金、15000元等值之旅遊服務、5張Ａ卡、售價1000元書籍；總計可領得40個月每月售價1000元書籍、24個月每月15000元等值之旅遊服務、120張Ａ卡及51萬6000元現金。
②卡號7001至20000號、20001至70000號、70000號以外者，除
第1次繳付1200元購卡費用，給予售價1000元之書籍外，連續繳付18個月每月1000元之購書費用，每月均給予售價1000元書籍，嗣後無須繳付任何費用，連續3個月每月給予售價1000元書籍，再連續3個月每月給予2000元之回饋福利金、售價1000元書籍，又連續3個月每月給予10000元之回饋福利金、售價1000元書籍，嗣連續分別18、15、12個月每月給予20000元之回饋福利金、15000元等值之旅遊服務、5張Ａ卡、售價1000元書籍。
③自91年4月起，每月10日均發予41至120號持有者之20000元回饋福利金。
⑷輔導獎金：
區經理、處長、副總轄下組織每銷售1張Ｄ卡，分別領得『輔導獎金』25元、15元、10元。
⒌Ｅ卡（教育卡，或稱加盟網站教育卡）─⑴會員購買1張Ｅ卡，將為其提供個人教育網站，依文宣內容
包括『幼兒數理潛能開發動畫學習園地』、『幼兒美語動畫學習園地』、『兒童動畫學習園地』、『兒幼童動畫故事書』、『兒幼童英文檢定教育網』、『超級數位電台學習網』、『國小數理潛能開發動畫學習園地』、『數位家庭ｅ化服務』、『作家專欄』、『Ｑ＆Ａ留言板』等功能。
⑵Ｅ卡每張售價1400元（包含200元之Ｃ卡之互助金、提撥400
元作為回饋福利金來源），銷售以每組10張為之，每組售價為1萬4000元。
⑶7000號以內、以外之卡號，應分別連續繳交6、18個月每月1000元之月租費。
⑷91年6月17日，於苗栗縣三義鄉西湖渡假村會議中開始認購
、抽籤Ｅ卡卡號；當日會員即預購8210張（每組僅須繳付1000元之認購金），嗣後預售達10000張以上。
⑸回饋福利金：比照Ａ卡。
⑹『輔導獎金』、『同階獎金』：
區經理、處長、副總轄下組織每銷售1張Ｅ卡，均各可領得『輔導獎金』100元；倘轄下組織有同職級者，則可領得該下線會員『輔導獎金』總額百分之20之『同階獎金』。
㈡壬○○等人利用多層次傳銷方式推廣、銷售超哈網公司之加盟網站卡，組織運作決策之作成及參與人員：
⒈本多層次傳銷行為起始於壬○○、丑○○（居於組織系統之
首位）、乙○○、辛○○4人合意決定；然嗣後營運政策擬訂，主要由壬○○規劃、決定。
⒉本多層次傳銷組織，設有總監5人，即行銷業務總監丑○○
、客服業務總監辛○○、行政業務總監乙○○、會員組訓業務總監庚○○、教育訓練業務總監張崑宗。
⒊91年4月15日依『總監會議』決定，下設一『教育訓練中心
』，主任為子○○，副主任為趙秦豪、己○○，專司講師之培育。
⒋91年4月24日依會員組織會議決定成立『財團法人完美世界
文教基金會（下稱完美世界文教基金會）』（尚在申請核備中），推舉陳燦鴻為董事長，協助推廣、銷售加盟網站Ａ卡等業務。
⒌每週3早上定期（91年8月起改為每週6、每月3次）召開『總
監會議』，由壬○○主持，參加成員包括5位總監、教育訓練中心主任、基金會董事長，共8人，討論業務政策擬訂、推擴及執行等營運重要事項。『總監會議』討論之事項達成共識後，提至接續舉行之『副總會議』討論，由壬○○主持，參加成員除5位總監、教育訓練中心主任、基金會董事長外，包括已達成副總業績之會員。『副總會議』討論之事項達成共識後，於當日下午在『區經理會議』（又稱『組織會議』，參加人員除前開成員外，另包括處長、區經理職級與專業講師等人員）中宣布，會議中並回答相關問題之詢問。⒍迄至91年6月底，壬○○、癸○○雖未加入多層次傳銷組織
而非會員，然分別身居超哈網公司、完美世界公司之董事長，且實際擔負該加盟網站卡多層傳銷組織之經營決策、財務管理等業務，丑○○、辛○○、乙○○、庚○○、張崑宗則分別擔任行銷業務、客服業務、行政業務、會員組訓業務、教育訓練業務總監，子○○、趙秦豪、己○○則分別擔任『教育訓練中心』主任、副主任等職位，陳燦鴻則擔任『完美世界基金會』董事長一職；另丑○○、辛○○、乙○○、庚○○、子○○均早已完成副總之業績，同時間核算已達成副總業績之會員尚有丙○○、寅○○、己○○、黃美蓮（原名黃譁栗）、黃米鈴（原名黃素月）、趙秦豪、張維智等人，另達成處長業績之會員有張崑宗、陳燦鴻等人。
㈢銷售情形、會員個人網站登錄與使用情形、獎金領取情形：
⒈Ａ卡之銷售策略、銷售情形、銷售收入、會員人數：
⑴銷售策略與銷售情形：
①91年1月之前：均在10000號以內。
②91年2月：10000至20000號。
③91年3月：3月起，採買一送一方式，售出20000至40000號。
④91年4月：40000至80000號。
⑤91年5月：80000至120000號。
⑥91年6月：僅須繳付200元之互助金，及連續繳付18個月每月1000元月租費；一經宣布，會員即預購434250號。
⑦惟迄至91年5月底，實際銷售張數僅為49831張；91年6月底，實際銷售張數僅為51109張。
⑵銷售收入、會員人數：
計至91年5月底，銷售收入（包括月租費收入）為1億7450萬元，惟會員人數僅有3268人。再計至91年7月31日，銷售收入（包括月租費收入）為1億9353萬元。
⒉Ａ卡會員個人網站登錄與使用情形：
⑴91年4月17日起，陸續登錄會員個人資料，即建置會員個人
網站系統；每張Ａ卡登錄會員個人資料後，均有一獨立或外掛網址。獨立網址名稱由會員自行取名，但僅屬少數，大部分網址，由完美世界公司按Ａ卡帳戶依序編號取名。
⑵截至91年10月2日止，加盟網站登錄筆數僅為13828筆（占實際售出Ａ卡張數之27.05％）。
⑶91年4、5、6月間，已售出而應繳付月租費之累計Ａ卡張數
為47088張、49831張、50193張；惟同期間實際繳付月租費之Ａ卡張數為12357張（占實際應繳付Ａ卡張數之26.24％）、13091張（26.27％）、8318張（16.57％）。
⒊Ｄ卡之銷售情形、銷售收入：
⑴自91年1月開始銷售，認購張數達5000餘張。
⑵惟迄至91年6月，實際繳款卡數僅1927張（約3分之1）、繳款金額231萬2400元。
⑶又91年2、3、4、5、6月復連續繳交每月1000元購書款者，
僅分別為17萬4000元、20萬2000元、25萬7000元、19萬8000元、19萬9000元，各均僅占售出Ｄ卡卡數9.03％、10.48％、13.34％、10.28％、10.33％。
⒋Ｅ卡之銷售情形、銷售收入：
⑴91年6月17日起，迄至91年8月中旬止，預售卡數達10000張以上。
⑵惟實際繳款卡數僅為750張（約百分之0.7）、收入金額105萬元。
⒌Ａ卡組織獎金（包括業務介紹獎金、差額獎金、輔導獎金、同階獎金；但不包括回饋福利金、互助金）領取情形：
┌─────────────────────────────┐│ 達成副總、處長業績（Ａ卡） 新臺幣（元） │├────┬─────────┬────┬─────────┤│ 姓名 │計至91年9月 │ 姓名 │計至91年9月 │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 丑○○ │ 11,562,866 │ 己○○ │ 4,240,604 │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 乙○○ │ 6,468,329 │ 趙秦豪 │ 3,848,838 │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 辛○○ │ 4,498,500 │黃米鈴（│ 2,495,080 ││ │ │原名黃素│ ││ │ │月） │ │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 庚○○ │ 2,550,700 │黃美蓮（│ 3,074,400 ││ │ │原名黃譁│ ││ │ │栗） │ │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 子○○ │ 5,173,034 │ 張維智 │ 611,300 │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 寅○○ │ 5,402,460 │ 張崑宗 │ 1,025,051 │├────┼─────────┼────┼─────────┤│ 丙○○ │ 3,824,700 │ 陳燦鴻 │ 687,169 │├────┼─────────┴────┴─────────┤│ 小計 │55,463,031（5546萬3031元） ││ │（已支付之傳銷人員組織幹部獎金總數約6400餘萬元）│└────┴────────────────────────┘
⒍Ａ卡回饋福利金：實際已發放6400萬元⑴91年2月5日發放Ａ卡1至200號，每張4萬元。
⑵91年3月5日發放Ａ卡201號至400號，每張4萬元。
⑶91年4月5日發放Ａ卡401號至600號，每張4萬元。⑷91年5月5日發放Ａ卡1至200號，每張4萬元；601號至10000號，每張1000元（以抵繳月租費之形式）。
⑸91年6月6日發放Ａ卡201號至400號，每張4萬元。
⑹91年7月5日發放Ａ卡401號至600號，每張4萬元。
⑺91年8月6日發放Ａ卡1至200號，每張4萬元。
⑻91年9月初擬發放Ａ卡201號至400號，每張4萬元。
三、案經行政院公平交易委員會移送、法務部調查局彰化縣調查站報請，暨戊○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案審理。
理 由
一、上訴人即被告癸○○（下稱被告癸○○）經合法傳喚，無正當理由未於本院更一審最後審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力部分：㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照）。經查，共同被告丑○○、辛○○、己○○於警詢時以犯罪嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及於原審法院準備程序及審理程序中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審已依證人身分傳喚共同被告己○○到庭及本院更一審亦已依證人身分傳喚共同被告丑○○、辛○○到庭，並由被告等及其等辯護人對其等進行詰問，檢驗核實共同被告丑○○、辛○○、己○○之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告丑○○、辛○○、己○○非以證人身分於警詢、偵查及原審之陳述筆錄，均有證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判決基礎之法務部調查局92年3月24日調科貳字第09200077180號鑑定通知書（見92年度偵字第3527號卷一第207頁），係檢察官概括委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，自有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告等及其等辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、訊據上訴人即被告壬○○（下稱被告壬○○）、被告癸○○就上開違反公司法及公平交易法之犯行，業於本院坦承不諱（見本院更一審卷二第34頁、第78頁、第150頁背面），並分述如下：
㈠被告壬○○、癸○○違反公司法部分：
⒈查同案被告丑○○、乙○○、辛○○於公平會調查時均供稱
：90年11月間，伊等與壬○○談及林鬱公司之營運方針，決議修正共享人生公司之傳銷制度，而推廣林鬱公司加盟網站Ａ卡等傳銷商品等語（見證據三資料卷第66頁、第81頁、第89頁），核與被告壬○○於公平會調查時供述之情節相符（見證據三資料卷第32頁、第33頁）；且被告壬○○於92年1月21日偵查時供稱：丑○○、乙○○、辛○○3人看到伊在林鬱公司所建制之銷售書籍網路後，其3人與伊討論本案傳銷制度，並由伊作文字規劃，再由其3人拓展業務，從90年11月間開始籌備，替公司命名完美世界，網路行銷部分另外命名為超哈網公司，因其3人之前都在作傳銷、直銷行業，故透過其3人原來體系發展下去等語（見91年度偵字第20307號卷一第126頁），被告壬○○並於原審93年12月10日行準備程序時供稱：90年11月間，伊與丑○○、乙○○、辛○○商討如何銷售Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ卡及起訴書所載組織獎金、回饋福利金之計算方式，談妥後於90年11月底開始銷售，以完美世界公司銷售，超哈網公司只是設計網站，伊是以該2家公司籌備處營業，其3人亦知伊以該2家公司籌備處營業等語（見原審卷一第226頁）；被告壬○○復於原審94年2月4日審理時證稱：共享人生公司傳銷制度是乙○○提供給伊參考的等語（見原審卷二第79頁）；另同案被告張崑宗於91年10月31日彰化縣調查站調查時供稱：完美世界公司上開傳銷制度由壬○○、丑○○、乙○○及辛○○等4人規劃制定，主要的營業政策由完美世界公司實際負責人壬○○負責等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第66頁）；同案被告己○○於91年10月31日彰化縣調查站調查時亦供稱：完美世界公司上開傳銷制度係由壬○○、丑○○、辛○○、乙○○等4人合意決定，有關營運計畫、組織實際都是由壬○○負責等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第85頁）；參以同案被告丑○○、乙○○、辛○○於92年2月26日偵查時均供稱：伊等加入該傳銷制度時，有問壬○○完美世界公司及超哈網公司是否成立，壬○○告以尚在籌備中，伊等對外是用完美世界公司及超哈網公司去行銷業務等語（見91年度偵20307號卷二第25頁），可見被告壬○○與同案被告丑○○、乙○○、辛○○等人於90年11月間，確有經商議而達成合意，決定仿傚多層次傳銷事業共享人生公司之傳銷制度，另行設立完美世界公司利用多層次傳銷制度、方式以推廣、銷售超哈網公司加盟網站卡之情事。
⒉次查同案被告陳燦鴻、丙○○、子○○、己○○、張崑宗、
寅○○於92年1月29日偵查時均供稱：伊等加入當時完美世界公司還沒有成立，只是口頭有說要成立，所以當時所要加入的組織是林鬱出版集團等語（見91年度偵字第20307卷一第219頁），同案被告陳燦鴻、丙○○、己○○、張崑宗、寅○○並均供稱：伊等加入時，有拿到內載完美世界公司及超哈網公司傳銷制度之林鬱出版集團文宣資料等語（見91年度偵字第20307號卷一第215頁、第216頁、第218頁）；同案被告黃美蓮（原名黃譁栗）、庚○○、黃米鈴（原名黃素月）、趙秦豪於92年2月11日偵查時均供稱：伊等加入該傳銷制度時只知道組織名稱是林鬱出版集團，亦有看到林鬱出版集團文宣資料，因當時完美世界公司及超哈網公司均尚未成立，超哈網公司成立後提供經銷商商業網站，完美世界公司提供商業團隊，林鬱公司提供書籍等語（見91年度偵字第20307號卷一第228頁、第229頁）；參以同案被告丑○○、乙○○、辛○○係與被告壬○○共同商議本件傳銷制度，又為起始會員，而被告癸○○於91年10月24日彰化縣調查站調查中供稱：完美世界公司名義上的負責人係伊本人，伊負責記帳，完美世界公司約於90年11月間開始銷售加盟網路會員卡，當時完美世界公司尚未設立，所以是在林鬱公司臺中分公司營業地址進行銷售作業等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第18頁、第19頁），足認被告癸○○負責本件傳銷制度記帳等工作，復有「林鬱出版集團─完美世界公司」行銷手冊與文宣資料影本1份計50紙附卷足憑，亦見被告壬○○、癸○○及同案被告丑○○、乙○○、辛○○5人確在完美世界公司及超哈網公司尚未設立登記完成前（分別於91年4月15日、91年6月13日始核准設立登記，有經濟部中部辦公室函送之完美世界公司、超哈網公司申請設立登記有關資料案卷影本各1份附卷可稽），即先於90年11月間，對外以完美世界公司及超哈網公司名義經營本件傳銷業務，並利用林鬱公司、林鬱出版集團名義為號召，令外界誤以為林鬱出版集團旗下關係企業包括完美世界公司與超哈網公司在內、並誤以為林鬱公司參與且為超哈網公司之加盟網站卡傳銷事業之主導之情事。
⒊按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行
為，公司法第19條第1項定有明文，本件被告壬○○、癸○○及同案被告丑○○、乙○○、辛○○5人基於共同犯意聯絡，在完美世界公司及超哈網公司尚未設立登記完成前，即先於90年11月間，利用林鬱公司、林鬱出版集團名義為號召，以完美世界公司名義利用多層次傳銷制度、方式以推廣、銷售超哈網公司名義之加盟網站卡，而從事傳銷業務，顯有違反公司法第19條第1項規定無疑。
⒋綜上所述，被告壬○○、癸○○上開違反公司法犯行，事證明確，堪以認定。
㈡被告壬○○、癸○○違反公平交易法部分：
⒈上開事實，亦據同案被告丑○○、乙○○、辛○○、陳燦鴻
、黃美蓮（原名黃譁栗）、庚○○、丙○○、子○○、己○○、張崑宗、黃米鈴（原名黃素月）、寅○○、趙秦豪分別於公平會調查、彰化縣調查站調查時及偵查中供述甚明，參諸同案被告丑○○於91年10月31日彰化縣調查站調查中供稱：「（問：你於完美公司擔任何種職務？）我剛進入完美公司是擔任專員，隨後逐漸晉升主任、襄理、副理、區經理、處長，在今（91）年元月間升任副總迄今，3月之後擔任完美世界公司行銷業務總監」、「（問：你如何銷售完美公司產品？產品類別為何？）完美公司產品類別計分為Ａ（網站卡）、Ｂ（業務卡）、Ｃ（功德卡）、Ｄ（讀書卡）、Ｅ（教育卡）等卡，我於90年11月間向完美公司購買1組（13口）Ａ卡成為會員，之後逐漸拓展業務招攬乙○○、辛○○、林文貴3人加入購買Ａ卡，之後由他們3人分別再吸收其他會員加入，我也依公司晉升制度逐漸升至副總，升遷的職務是由專員、主任、襄理、副理、區經理、處長、副總，所領取的業務獎金是由參加會員所繳的月租費提列分配的」、「（問：依你職務的下線〈會員〉共有幾個？）依公司的制度，是由會員所繳的月租費提列1000元作為業務獎金，其中400元作為回饋金，300元作為公司使用，另300元由區經理、處長、副總各分配100元，由於會員流動性大，所以月租費經常變動，我在6月份時我知道我的下線有13個副總，至於13位副總底下各有多少會員，我不清楚，公司是依照每月會員繳交之月租費提撥業務獎金給我」、「（問：你迄今共領得多少業務獎金？）我迄今約領取業務獎金新臺幣600萬元」等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第32頁、第33頁）；同案被告乙○○於91年10月31日彰化縣調查站調查中供稱：「我於‧‧‧90年11、12月間進入完美世界科技有限公司（下稱完美公司）擔任傳銷經銷商，91年4、5月間升任為處長，91年7月間公司為激勵工作士氣而升任我為副總迄今」、「我目前下手有兩個處長及1位區經理，手上（含下線）約有5000件的會員卡」等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第38頁、第39頁）；同案被告子○○於91年10月31日彰化縣調查站調查中供稱：「（我）90年12月底加入完美世界科技公司（下稱完美世界公司）擔任經銷商會員迄今，目前為副總級經銷商及完美世界公司教育訓練中心主任」、「（問：你於完美世界公司擔任何項職務？負責何項業務？）我於91年4月間由壬○○主持的總監會議，由行銷總監丑○○、行政總監乙○○、客服總監辛○○、訓練總監庚○○、教育總監張崑宗等人所組成的總監會議遴選我為完美世界公司教育訓練中心主任，負責的業務為講師的管理、推廣網際網路教學等業務」、「（問：完美世界公司銷售何項產品？）我於完美世界公司擔任副總級經銷商，所銷售之產品為Ａ卡（網路卡）、Ｂ卡（業務卡）、Ｃ卡（功德卡）、Ｄ卡（讀書卡）、Ｅ卡（教育卡）等5種卡」、「我目前擔任副總級經銷商，下轄3位處長，分別是張崑宗、張維智、己○○3人，每位處長下轄2位區經理，所以我下轄共有6位區經理，我下線會員約有8、900人，確實人數我並不清楚」、「我從91年2月加入完美世界公司迄91年8月，共領取約320萬餘元獎金收入」等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第45頁、第46頁、第49頁）；同案被告辛○○於91年10月31日彰化縣調查站調查中供稱：「90年11月間進入完美世界科技有限公司（下稱完美公司）擔任傳銷經銷商，91年3、4月間升任為處長，91年6、7月間升任我為副總迄今」、「（問：你於完美世界公司擔任何項職務？負責何項業務？）我是擔任完美公司傳銷組織體系的副總並兼任客服業務總監，副總是負責完美公司傳銷事業的業績，客服業務總監是我對我組織成員及客戶的服務、監督與管理，並輔導新進的傳銷人員熟悉業務」等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第51頁），並有經濟部中部辦公室函送之完美世界公司、超哈網公司申請設立登記有關資料案卷影本各1份、超哈網公司網站申請暨契約書（Ａ卡）、網站業務福利契約書（Ｂ卡）、國際聯誼會會員申請暨契約書（Ｃ卡）空白表格各1紙、完美世界公司會員制Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ卡繳費、業務獎金及回饋福利金計算方式1份、回饋福利金發放名冊1份、組織獎金發放名冊1份（自91年2月起至同年9月止，其中同案被告陳燦鴻部分計領取68萬7169元）、「林鬱出版集團─完美世界公司」行銷手冊與文宣資料影本1份計50紙、會員組織系統表計52紙、總監會議與副總會議及組織會議記錄等資料計64紙、完美世界公司總監、副總Ａ卡之組織獎金收入明細表等資料計66紙（其中有1紙除被告壬○○、癸○○、陳燦鴻外，其餘同案被告丑○○等13人（包括原審同案被告張維智）自90年12月起至91年9月止之組織獎金收入明細表如事實欄所載金額）、多層次傳銷事業參加人簽發之擔保用支票（發票人曾欽章、甘嘉棠、駱芳啟、陳坤煙等人）影本14紙、超哈網公司網站申請暨契約書影本計92紙、完美世界文教基金會捐助及組織章程等資料計20紙、林鬱臺中分公司、完美世界公司、癸○○之上開往來金融機構帳戶存摺影本、林鬱臺中分公司之總分類帳（91年1月1日至7月31日）及明細分類帳（91年1月1日至7月31日）等資料計157紙、完美世界公司之總分類帳（91年1月1日至7月31日）及明細分類帳（91年1月1日至7月31日）等資料計159紙、林鬱臺中分公司內載品名書籍之91年9、10月份之統一發票影本30紙、超哈網公司及完美世界公司自91年3月份至同年10月份參加人繳費收據計6箱、超哈網公司參加人申請暨契約書（Ａ卡）與Ａ席位轉讓切結書、網站業務福利契約書（Ｂ卡）計10本、完美世界公司現金帳1冊（即收入支出帳，自91年1月起至同年10月止）、完美世界公司91年2月份至8月份之組織表7紙及幹部獎金4紙、完美世界公司會員繳費名冊1冊、傳銷商預購網路卡資料1冊、卡片管理6張、會員申請書及轉讓書兩冊、完美世界公司91年8月份至同年10月份參加人繳費收據明細表1冊、完美世界公司91年1月1日至同年10月31日明細分類帳1冊、公平會91年10月21日公參字第091170號處分書、行政院92年5月22日院台訴字第0920085515號（訴願）決定書、台北高等行政法院93年12月29日92年度訴字第3335、3367、3463號（行政訴訟）判決、最高行政法院95年度判字第1755號判決各1份等附卷可稽。雖被告壬○○等15人曾分別辯稱：如事實欄所載Ａ卡銷售收入（包括月租費收入）為1億9353萬元，尚應扣除銷貨退回款項2056萬餘元，實為1億7297萬元，而Ａ卡實際銷售網站系統張數51109張及Ａ卡組織獎金領取情形之達成副總業績獎金領取表所載金額，均係當初依公平會要求完美世界公司提供預售業績及預售結果試算組織獎金成果表報部核備之預售資料，並非實際銷售張數及實際會員繳款業績，故實際領取組織獎金非如事實欄所載金額，甚且未實際領取組織獎金等語。惟查被告壬○○於91年10月24日在彰化縣調查站調查時已供稱：完美世界公司銷售上述會員卡，迄今所吸收之會員人數約3400餘人，銷售金額約2億1500餘萬元，但其中退費的有2000多萬元。又扣押物編號十一完美世界公司明細分類帳業務收入餘額2億1541萬3421元，為完美世界公司銷售上述會員卡及向會員收取月租費迄今之金額等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第4頁、第9頁）；另被告癸○○於91年10月24日在彰化縣調查站調查中供稱：扣押物編號十一完美世界公司明細分類帳由伊製作，業務收入餘額2億1541萬3421元是完美世界公司銷售會員卡及收取月租費迄今之總金額等語（見法務部調查局彰化縣調查站卷一第21頁），核與卷附完美世界公司91年1月份至同年10月份記載收入支出現金帳1冊所載內容金額大致相符；且依被告壬○○等人供承：會員可預購卡數而不用先繳納卡費、月租費，並可退回等情，則會員所預購卡數可以退回，又可以不用事先繳納卡費、月租費，既未繳納入帳，何須大費周章先計算會員所預購卡數之組織獎金，待退回時再扣除退回卡數之組織獎金，實與常情有違，衡情應係會員購買卡數並繳納卡費、月租費入帳後，再計算所可領取之組織獎金無疑，復有組織獎金發放名冊1份（自91年2月起至同年9月止，其中同案被告陳燦鴻部分計領取68萬7169元）、完美世界公司總監、副總Ａ卡之組織獎金收入明細表等資料計66紙（其中有1紙除被告壬○○、癸○○、陳燦鴻外，其餘同案被告丑○○等13人〈包括原審同案被告張維智〉自90年12月起至91年9月止之組織獎金收入明細表如事實欄所載金額）附卷為憑，足證如犯罪事實欄所載Ａ卡銷售收入（包括月租費收入）為1億9353萬元，Ａ卡實際銷售網站系統張數為51109張及Ａ卡組織獎金領取情形之達成副總、處長業績獎金領取表所載金額應屬實在，是被告壬○○等15人曾為此部分所辯，並不可採。
⒉查本件超哈網加盟網站卡（Ａ卡）之銷售始於90年11月21日
，每張Ａ卡售價3500元，內容係為加盟會員建置個人網站系統，會員按其或轄下組織銷售Ａ卡業績，分別晉升專員、主任、襄理、副理、執行副理、經理、區經理、處長、副總等不同之職稱，其中主任、襄理、副理、執行副理、經理、區經理（含處長、副總）每銷售1張Ａ卡，分別領得600元、700元、750元、800元、900元、1000元之業務介紹獎金，另按轄下組織不同職稱會員售出之Ａ卡，可領得不等之差額獎金、輔導獎金、同階獎金及全國分紅獎金；另會員取得區經理、處長、副總之資格，可按轄下組織銷售Ｄ卡、Ｅ卡業績，領得不等之輔導獎金、同階獎金。是本案推廣、銷售Ａ卡、Ｄ卡、Ｅ卡之行為，核屬公平交易法第8條第1項所稱之多層次傳銷。
⒊次查多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利
益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條定有明文。本件多層次傳銷係以銷售、推廣加盟網站Ａ卡為名，其參加人主要收入係基於介紹他人加入超哈網加盟網站Ａ卡，而提供會員建置個人網站系統之服務，是其多層次傳銷之推廣或銷售標的應屬勞務，而以多層次傳銷方式推廣或銷售勞務，其正當性應在於勞務之確實提供及使用。惟依被告壬○○所提超哈網預備會員統計表所載Ａ卡實際銷售張數及超哈網公司加盟網站管理程式所載會員登錄資料，相互比對計算結果，截至91年6月底，Ａ卡實際銷售件數已達51109張，然相較於同年10月2日登錄會員資料筆數，實際登錄會員個人資料之筆數占實際售出Ａ卡比例，僅27.05％，有高達7成以上之Ａ卡未建置個人加盟網站，即未使用網站服務之情形；另Ａ卡除售價3500元外，依卡號須分別繳交6個月（7000號以內）或18個月（7000號以外）每月1000元之網站月租費，始得繼續使用會員個人網站，然核算91年4月、5月、6月繳納月租費之Ａ卡張數占實際Ａ卡售出之總張數之比例，亦分別為26.24％、26.27％、16.57％，是未依約定續行繳付月租費之Ａ卡張數，每月均在7成至8成間。復參以前開加盟網站之性質，建置者係為與他人進行網路上交易目的而設立，其個人網站之選項應擺置擬販售之商品，否則僅為一空泛無實質作用之網站，況依網路交易功能，設置者僅須設置一網站，即足達到與第三人於網路上交易之目的，尚無須重覆設置相同選項功能之網站，然觀諸前開超哈網公司加盟會員網站管理系統建置之獨立或外掛網址，僅極少數網站中擺置會員擬販售之商品，其餘網站均無商品內容，甚有不少會員同一人登錄之多筆個人網站，而其網站均無任何商品販售，且大部分網址，均由完美世界公司按每張Ａ卡帳號，依序編號取名，實際上不少會員根本不知道如何使用網路資訊，更遑論網站功能之應用，顯見參加人加入該網站之目的，並非使用其所提供之網站建置服務，而係著重於加入後可因後續參加人之加入，以領取高額獎金及相關經濟利益，致前開勞務於傳銷活動中流於商品虛化，足證參加人之主要收入來自於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售勞務之合理價格，核已違反前揭公平交易法第23條規定。
⒋再查超哈網加盟網站傳銷組織之獎金計算方法，係仿共享人
生公司之傳銷獎金計算方法，其銷售之Ａ卡、Ｄ卡、Ｅ卡，每卡取均得一特定之數字序號，作為日後取得獎金或其他經濟利益之條件，以Ａ卡為例，對外宣稱7000號以內卡號之Ａ卡，每張可領得99萬6000元之回饋福利金，7001號至20000號之Ａ卡，每張可領得75萬6000元之回饋福利金，20001號至70000號卡號之Ａ卡，每張可領得63萬6000元之回饋福利金，70000號以上卡號之Ａ卡，每張可領得51萬6000元之回饋福利金；前揭回饋福利金源自每月1000元月租費中提撥之400元，自91年2月起陸續發放1至600號Ａ卡每次40000元之回饋福利金，迄同年9月，Ａ卡1至400號、401至600號，每卡已分別領得12萬元、8萬元之回饋福利金，以一張Ａ卡售價3500元（含第1個月月租費1000元），再加計連續繳付5個月每月1000元之月租費5000元計算之，其獲利率已高達14倍、9.4倍，倘能領得全部99萬6000元回饋福利金，獲利率更高達117倍。是依前揭獎金制度之設計，參加人獲取獎金遠超過購買時所投資之金額，且回饋福利金之發給，係依Ａ卡卡號先後順序及會員繳款金額多寡定之，顯非基於推廣或銷售該商品或勞務之合理市價，依此運作方式，愈晚加入之民眾，可獲得回饋福利獎金之機會愈小，甚至永無獲領獎金之機會，而成為受害人，此種傳銷制度自已違反前揭公平交易法第23條規定甚明。
⒌末查公平交易法第23條規定禁止多層次傳銷之參加人取得佣
金主要係基於介紹他人加入者，其立法理由係：「多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此多層次傳銷明文加以禁止」；又同法第42條第1項亦明定：「違反第23條規定者，除依第41條規定處分外，其情節重大者，並得命令解散、停止營業或勒令歇業」，足見公平交易法第23條規定係規範變質之多層次傳銷行為，行為主體非限於多層次傳銷事業，且多層次傳銷當事人間係屬多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者賡續介紹之參加人間以及傳銷事業與其各階層參加人間多重之關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般的擴散，影響社會經濟層面甚鉅。故參加人雖非就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，並統籌規劃傳銷行為之事業，然參加人如積極參與傳銷組織擴散、大量招募他人加入等積極從事變質多層次傳銷行為，即應有公平交易法第23條規定之適用。經查同案被告丑○○、辛○○、乙○○於90年11月間，與被告壬○○合意推廣、銷售超哈網加盟網站之多層次傳銷組織，並與同案被告庚○○、張崑宗、子○○、陳燦鴻、寅○○、丙○○、己○○、趙秦豪、黃美蓮（原名黃譁栗）、黃米鈴（原名黃素月）及原審同案被告張維智等人先後成為超哈網加盟網站傳銷之參加人，前開加盟網站之營運政策擬訂，主要由被告壬○○擬訂，內部設置行銷、客服、行政、會員組訓及教育訓練業務總監，分由被告丑○○、辛○○、乙○○、庚○○、張崑宗擔任，並於91年4月24日由會員成立完美世界文教基金會，用以協助會員及發放福利回饋金業務，由同案被告陳燦鴻任董事長。迄91年6月底，除同案被告張崑宗、陳燦鴻外，其餘同案被告丑○○、乙○○、辛○○、黃美蓮（原名黃譁栗）、庚○○、丙○○、子○○、己○○、黃米鈴（原名黃素月）、寅○○、趙秦豪及張維智等12人均已達成副總業績之會員，又本件傳銷組織之運作，係每週3早上舉行總監會議，成員包括被告壬○○、丑○○、辛○○、乙○○、庚○○、張崑宗、子○○（教育訓練中心主任）、陳燦鴻（基金會董事長）等8人，總監會議討論之事項達成共識後，提至接續舉行之副總會議討論，該公司重大政策事項之決議，均須經副總會議決定後，始得定案，至副總會議之參加人員，除參與總監會議之8人外，另包括同案被告寅○○、丙○○、己○○、黃美蓮（原名黃譁栗）、黃米鈴（原名黃素月）、趙秦豪及張維智等已達副總業績之會員等情，業據被告壬○○等人坦承不諱，並有完美世界公司組織系統表、組織會議紀錄、總監會議紀錄及被告等簽名到場參加會議之簽到簿附卷可證，自堪信為真實。故揆諸前揭說明，超哈網加盟網站之多層次傳銷，其參加人所取得之獎金，係基於不斷介紹他人加入所致，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，同案被告丑○○、乙○○、辛○○、陳燦鴻、黃美蓮（原名黃譁栗）、庚○○、丙○○、子○○、己○○、張崑宗、黃米鈴（原名黃素月）、寅○○、趙秦豪及張維智等14人雖為該多層次傳銷組織之參加人，然或負責該傳銷事業之重大營運事項之決定，或實行該多層次傳銷組織之擴散，其等所為，自亦違反公平交易法第23條規定。又被告壬○○、癸○○雖未參加擔任多層次傳銷事業完美世界公司之組織會員及幹部，惟本件傳銷制度既由被告壬○○所規劃、設計，主要營運政策亦由被告壬○○所擬定，並利用完美世界公司推廣、銷售超哈網公司之加盟網站卡等，以從事多層次傳銷業務，而被告癸○○明知被告壬○○所為上情，仍參與本件多層次傳銷業務之記帳及發放組織獎金、回饋福利金等工作，顯見被告壬○○、癸○○與同案被告丑○○、乙○○、辛○○、陳燦鴻、黃美蓮（原名黃譁栗）、庚○○、丙○○、子○○、己○○、張崑宗、黃米鈴（原名黃素月）、寅○○、趙秦豪及張維智等14人間均具有共同犯意聯絡無疑。
⒍綜上所述，被告壬○○、癸○○上開違反公平交易法之犯行，事證明確，堪以認定。
四、核被告壬○○、癸○○上開違反公司法部分之犯行，係違反公司法第19條第1項之規定，應依公司法第19條第2項前段論科；被告壬○○、癸○○上開違反公平交易法部分之犯行，係違反公平交易法第23條之規定，應依公平交易法第35條第2項論科。又公平交易法所謂「多層次傳銷之事業」，均係指以反覆同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，縱被告壬○○、癸○○等人有多次之介紹他人加入之行為，亦不另成立連續犯甚明。被告壬○○、癸○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠刑法第28條共同正犯之規定：
現行刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告壬○○、癸○○及同案被告丑○○、乙○○、辛○○就上開違反公司法部分，被告壬○○、癸○○及同案被告丑○○、乙○○、辛○○、陳燦鴻、黃美蓮（原名黃譁栗）、庚○○、丙○○、子○○、己○○、張崑宗、黃米鈴（原名黃素月）、寅○○、趙秦豪、張維智就上開違反公平交易法部分，各均有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡被告壬○○、癸○○行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定
，業經修正刪除，而刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規定並未較有利於被告壬○○、癸○○。被告壬○○、癸○○所犯上開2罪，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之以違反公平交易法第23條規定，應依公平交易法第35條第2項規定論科處斷。
㈢刑法第41條易科罰金折算標準之規定：
被告癸○○行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告癸○○行為時之舊法較為有利於被告癸○○，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告癸○○行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。
㈣法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告壬○○、癸○○，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於違反公司法第19條第2項及公平交易法第35條第2項之科或併科罰金部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反公司法、公平交易法案件部分，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
五、無法證明被告壬○○、癸○○犯罪部分：㈠公訴意旨係以：被告壬○○、癸○○明知其2人係受林鬱公
司之聘僱而實際擔任林鬱臺中分公司與門市部之業務經營、財務管理等事務，係受林鬱公司委託處理事務之人，並為商業會計法第4、5條所稱之商業負責人、主辦會計人員，竟共同基於意圖為自己不法所有之利益，暨損害林鬱公司利益（包括實質上之財物、形式上之商譽）之概括犯意聯絡，在完美世界公司（91年4月15日）、超哈網公司（91年6月13日）依法辦理設立登記完成前（違反公司法第19條部分，已如前述），即自90年11月間起，未經李琴芳、丁○○、戊○○等人之同意或授權，擅自僭用「林鬱公司」、「林鬱出版集團」名義為號召，並利用林鬱臺中分公司設址臺中市○○路○段○○○號之營業處所，及冒用林鬱臺中分公司之往來金融機構帳戶（Ａ：郵局劃撥帳戶，Ｂ：彰化銀行水湳分行帳戶），先後多次偽填不實之林鬱臺中分公司之統一發票及記入會計商業帳冊等，供作多層次傳銷事業完美世界公司用以推廣、銷售超哈網公司之加盟網站卡，因而除為自己牟得違法經營多層次傳銷制度之不法財產所得外，並造成林鬱臺中分公司之會計憑證與帳冊發生不實之結果，進而對林鬱臺中分公司造成營業所得虛增3400餘萬元之稅賦額外負擔、行政罰鍰1100萬元、動產擔保交易分期車款330餘萬元之損害與林鬱公司商譽之嚴重破壞。因認被告壬○○、癸○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款之罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號等判例要旨可資參照。
㈢訊之被告壬○○、癸○○堅決否認有何背信及違反商業會計
法等犯行，辯稱：伊等雖受林鬱公司聘僱分別擔任執行顧問及會計職務，然非商業會計法第4、5條所稱之商業負責人、主辦會計人員，並無意圖為自己不法所有之利益及損害林鬱公司之犯意，更無實際於本案中獲得任何不法利益。而從戊○○於花蓮縣調查站、臺中地檢署等之證述觀之，戊○○不僅是林鬱臺中分公司登記之經理即負責人，且係該公司之實際負責人，壬○○僅係林鬱臺中分公司之執行顧問，絕非該公司實際負責人；戊○○並擔任完美世界公司、超哈網公司之董事職務，且有參加上開兩公司之董事會，故戊○○不僅參與上開兩公司多層次傳銷事業之營運，對於完美世界公司籌備期間，使用林鬱臺中分公司之金融帳戶收、付款項，充分知情並同意其事，而上開金融機構帳戶存摺及印鑑均由戊○○保管使用，伊等並無冒用情事，亦無偽填不實之林鬱公司統一發票與會計商業帳冊之必要等語。
㈣公訴人認被告壬○○、癸○○涉犯上開罪嫌，無非係以告訴
人戊○○指訴綦詳，及據被害人林鬱公司實際負責人丁○○指述甚明，復有經濟部中部辦公室之完美世界公司、超哈網公司之公司案卷影本、「林鬱出版集團─完美世界公司」行銷手冊與文宣資料影本1份共50紙、多層次傳銷事業參加人簽發之擔保用支票（曾欽章、甘嘉棠、駱芳啟、陳坤煙）影本數張、林鬱臺中分公司之往來金融機構帳戶（Ａ：郵局劃撥帳戶，Ｂ：彰化銀行水湳分行帳戶）存摺影本、林鬱臺中分公司之統一發票影本30份、會計商業帳簿（總分類帳：91年1月1日至7月31日。明細分類帳：91年1月1日至7月31日）、終止授權／委託協議書（林鬱公司與壬○○、完美世界公司、超哈網公司）、林鬱臺中分公司之廠商帳請款明細（91年1至7月，欠缺5月份）、公平會91年10月21日公參字第0910010275號函檢附公處字第091170號處分書、行政院院台訴字第0920085512號訴願決定書、臺灣臺中地方法院民事裁定影本6份、林鬱臺中分公司之臺中市營業人銷售額與稅額申報書影本數份等附卷為其主要論據。
㈤經查：
⒈被告壬○○於89年11、12月間曾與丁○○達成口頭協議，由
林鬱公司聘請被告壬○○為林鬱臺中分公司之執行顧問，約定林鬱臺中分公司門市部盈餘分配50％歸被告壬○○所有，並由被告壬○○負責為林鬱臺中分公司處理網站出版圖書銷售、書展活動策劃及人員訓練等業務，被告癸○○則受僱擔任林鬱臺中分公司之會計業務（另有會計人員謝秀雯，出納人員翁瑞淳），嗣林鬱臺中分公司於90年8月3日辦理設立登記完竣，並於同年月17日正式對外營業；而自同年11月21日起，由同案被告丑○○、乙○○、辛○○等人開始傳銷被告壬○○所規劃、設計以完美世界公司籌備處（於91年4月15日始核准設立登記）名義銷售超哈網公司籌備處（於91年6月13日始核准設立登記）名義之加盟網站卡等，會員購買款項，初期，或親至林鬱臺中分公司繳納、或劃撥入林鬱臺中分公司Ａ郵局劃撥帳戶、或匯入林鬱臺中分公司Ｂ彰化銀行水湳分行帳戶，再由被告癸○○開立林鬱臺中分公司之統一發票以「書籍」買賣品項製給購買加盟網站卡之會員，並在林鬱臺中分公司分類帳中登記為購書款收入，俟至91年4月15日完美世界公司設立登記完成後，雖會員購買款項改為直接匯入完美世界公司上開彰化銀行水湳分行帳戶、或票據存入被告癸○○上開彰化銀行水湳分行帳戶及被告癸○○上開彰化十一支局郵局帳戶提兌，惟91年5、6、7月間仍陸續有會員將購買款項，匯入林鬱臺中分公司上開彰化銀行水湳分行帳戶，另以林鬱臺中分公司名義購買由完美世界公司會員丑○○等人使用計6輛車之動產擔保交易分期車款330餘萬元之本票因未能繳納，遭債權人聲請臺灣臺中地方法院裁定准予強制執行等情，業據被告壬○○、癸○○供述在卷，且有經濟部中部辦公室之完美世界公司、超哈網公司之公司案卷影本（外放資料）、林鬱臺中分公司之往來金融機構帳戶（
Ａ：郵局劃撥帳戶，Ｂ：彰化銀行水湳分行帳戶）存摺影本（見92年度偵字第3527號卷二第43頁至第59頁）、林鬱臺中分公司廠商帳請款明細（91年1至7月，欠缺5月份，見同上偵查卷一第116頁至第121頁）、臺中市營業人銷售額與稅額申報書影本數份（見同上偵查卷二第60頁至第64頁）、林鬱臺中分公司內載品名書籍之統一發票影本30張（見同上偵查卷一第192頁至第206頁）、裕融企業股份有限公司寄給林鬱臺中分公司、丑○○等人之存證信函6張（見同上偵查卷二第220頁至第225頁）、臺灣臺中地方法院92年度票字第8345號、第8346號、第8347號、第8348號、第8349號、第8350號聲請本票准許強制執行事件之民事裁定（見同上偵查卷二第231頁至第236頁）等附卷可稽，堪信為真實。
⒉查證人戊○○係林鬱公司實際負責人丁○○之女，且登記為
林鬱臺中分公司經理人，並均擔任完美世界公司、超哈網公司之董事，證人戊○○雖否認有擔任完美世界公司、超哈網公司之董事，但依上開完美世界公司、超哈網公司之公司案卷資料（外放資料），證人戊○○確實係完美世界公司、超哈網公司之董事（完美世界公司之董事計有壬○○、癸○○、戊○○；超哈網公司之董事計有壬○○、黃惠真、戊○○），且有於上開兩公司之董事會議董事簽到簿、董事願任同意書上簽名，並有證人戊○○之身分證影本在卷可憑，而證人戊○○雖於偵查中一度否認有於上開兩公司之董事會議董事簽到簿、董事願任同意書上簽名（見92年度偵字第3527號卷一第111頁），並提出萬芳醫院診斷證明書及醫療費收據等資料（見92年度偵字第3527號卷一第129頁至第155頁）欲證明其罹患憂鬱症而無法參加開會等語，惟經檢察官將上開兩公司案卷內之董事會議董事簽到簿、董事願任同意書上「戊○○」簽名字跡（編為甲１類、甲２類鑑定資料），與證人戊○○當庭筆跡及偵訊筆錄原件其上「戊○○」簽名字跡（編為乙類鑑定資料），併送法務部調查局鑑驗結果為：甲１類、甲２類簽名與乙類簽名筆劃特徵相符，此有法務部調查局92年3月24日調科貳字第09200077180號鑑定通知書在卷可查（見92年度偵字第3527號卷一第207頁），證人戊○○則對上開鑑定結果沒有意見，但改稱：伊認為是壬○○利用伊回公司時夾在其他文件中給伊簽名，伊對董事願任同意書及會議紀錄的內容都沒有印象等語（見97年度偵字第3527號卷二第3頁），惟按證人戊○○係00年0月0日出生，中國工商專校畢，此有其調查筆錄在卷可憑（見法務部調查局花蓮縣站影卷㈠第66頁），而證人戊○○係分別於91年4月4日（完美世界公司）、91年6月10日（超哈網公司）分別簽名於上開兩公司之董事會議董事簽到簿、董事願任同意書上，即證人戊○○於上開文件內簽名時，已是25歲餘之成年人，縱患有憂鬱症，亦非智慮駑鈍或已無法處理事務之人，自不能徒以其並未看清文件內容即遽以否認有同意擔任上開兩公司之董事情事，參以超哈網公司另一董事黃惠真於偵查中亦證稱：當時壬○○有問伊要不要擔任超哈網公司董事，伊當時有同意等語（見92年度偵字第3527號卷一第179頁），此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有以不正之方式使證人戊○○擔任上開兩公司之董事。綜此，證人戊○○既於上開文件內簽名，即係同意擔任上開兩公司之董事無誤。
⒊又證人戊○○於91年3月29日在花蓮縣調查站詢問時陳稱：
伊於86年6月學校畢業後，就進入臺北林鬱公司，擔任業務助理及編輯企劃，90年8月起擔任林鬱臺中分公司負責人，負責林鬱臺中分公司所有一切業務。（問：你是林鬱臺中分公司的負責人，公司的金錢出入，你如何管理？）‧‧‧完美世界公司尚在申請設立，還不能申請銀行開戶，目前透過林鬱公司的銀行帳戶，將錢匯入本公司等語（見法務部調查局花蓮縣站影卷㈠第67頁、第68頁）。證人戊○○於94年8月17日在偵查中陳稱：（問：是否為林鬱臺中分公司負責人？）是，伊有實際負責等語（見94年度偵字第10616號卷第44頁）。即從證人戊○○上開陳述觀之，證人戊○○已自陳有實際負責林鬱臺中分公司所有一切業務，且知道完美世界公司在未申請設立前，即有使用林鬱公司的銀行帳戶供匯入款項用之情形。又證人翁瑞淳於原審證稱：（問：應徵時何人面試？）壬○○、戊○○。（問：應徵時擔任何職？）企畫。伊是應徵林鬱出版社員工，後來伊的勞保轉到完美世界，伊也作完美世界文書處理，如會員資料的整理。（問：何時離職？）一年後。（問：一年內妳曾經擔任過那些職務？）沒有明顯的界定，但有做過林鬱公司書展企畫、出納、完美世界的會員資料整理。（問：林鬱臺中分公司印章及負責人印章何人保管？）戊○○。（問：林鬱臺中分公司所有廠商請款費用支出由誰簽核？）伊知道出版社的部分是由戊○○簽核。（問：請說明廠商請款的程序及付款的方式？）林鬱臺中分公司部分是廠商每月十號送帳單來請款，經伊對帳開立支票，交戊○○審核用印後，我再將支票交給廠商。（問：林鬱臺中分公司每週一有週會？戊○○有沒有參加？）有。只要戊○○人在臺中就會參加等語（見原審卷二第147頁至第152頁）；又證人黃惠真於偵查中證稱：（問：後來戊○○有無參與超哈網公司的經營或公司的決策？）公司開會時戊○○會到場，當初開會時並沒有分是哪一家公司等語（見92年度偵字第3527號卷一第180頁）。綜此，足認證人戊○○確已實際參與林鬱臺中分公司業務之經營，並非僅係掛名負責人而已至明。
⒋林鬱公司實際負責人丁○○曾與被告壬○○達成口頭協議，
由林鬱公司聘請被告壬○○為林鬱公司之執行顧問，並約定林鬱臺中分公司門市部盈餘分配50％歸被告壬○○所有，被告壬○○則受委託實際參與經營林鬱臺中分公司，為林鬱公司處理網站出版圖書銷售、書展活動策劃及人員訓練等事務，業據證人丁○○於公平會詢問時陳述、檢察官偵查中證述在卷（見證據三資料卷第25頁至第27頁、91年度偵字第20307號卷二第3頁至第6頁），且證人丁○○於公平會詢問時另陳稱：林鬱公司擬將庫存書推出，是由壬○○規劃於林鬱臺中分公司開設一處營業據點，將林鬱公司庫存書以傳銷方式銷售予會員。伊係為庫存書之出路著想，林鬱公司扮演供貨商之角色，壬○○既有為林鬱公司推銷庫存書之構想，是同意壬○○以林鬱臺中分公司之名義執行業務，又因業務之需，壬○○招募之會員所匯入之款項匯入林鬱臺中分公司之帳號。而有傳銷會員詢問有關傳銷事項，伊均請其向林鬱臺中分公司洽詢。而壬○○91年4月間成立之完美世界公司，則係為與林鬱公司釐清關係，傳銷事業均由完美世界公司負責，林鬱公司僅係扮演供應書籍之角色等語。是由證人丁○○上開陳述、證述觀之，足認林鬱公司與被告壬○○有達成口頭協議，由林鬱公司聘請被告壬○○為林鬱公司之執行顧問，並約定林鬱臺中分公司門市部盈餘分配50％歸被告壬○○所有，證人丁○○亦知悉被告壬○○擬將林鬱公司庫存書以傳銷方式銷售予會員，乃同意被告壬○○以林鬱臺中分公司之名義執行業務及將所招募之會員所匯入之款項匯入林鬱臺中分公司之帳號，並曾接獲傳銷會員電詢有關傳銷事項等情；參以林鬱臺中分公司址設臺中市○○路○段○○○號，完美世界公司址設臺中市○○路○段○○○號1樓，超哈網公司址設臺中市○○路○段○○○號2樓，證人戊○○既為實際負責林鬱臺中分公司之業務，對於毗鄰之完美世界公司、超哈網公司以林鬱集團名義推廣傳銷制度，當易知曉，況證人戊○○、丁○○前均已自承知道完美世界公司在未申請設立前，即有使用林鬱公司的銀行帳戶供匯入款項用之情形，並曾參與公司開會，證人戊○○並有自行保管林鬱臺中分公司印章及負責人印章，則其對於林鬱臺中分公司上開金融機構帳戶之使用及開立統一發票，當能明瞭。
⒌另查公平會因民眾檢舉「林鬱出版集團」以多層次傳銷方式
推廣、銷售網路卡，涉嫌違反公平交易法情事，經調查結果，以林鬱公司、完美世界公司、超哈網公司、丑○○、辛○○、乙○○、庚○○、張崑宗、子○○、陳燦鴻、寅○○、己○○、黃素月、黃譁栗、丙○○、趙秦豪、張維智等人共同從事多層次傳銷行為，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，違反公平交易法第23條規定。又林鬱公司、超哈網公司從事多層次傳銷行為，未於開始實施多層次傳銷行為30日前，以書面據實載明法定事項，向公平會報備；且於參加人加入傳銷組織或計畫時，未依規定與參加人締結載明法定事項之書面參加契約，違反依行為時公平交易法第23條之4所訂定之多層次傳銷管理辦法第5條第1項及第12條規定，乃於91年10月21日以公處字第091170號處分書，命林鬱公司、丑○○、辛○○、乙○○、庚○○、張崑宗、子○○、陳燦鴻、寅○○、己○○、黃素月、黃譁栗、丙○○、趙秦豪、張維智應自處分書送達之次日起停止其違反公平交易法第23條規定之行為，並處林鬱公司、完美公司及超哈網公司罰鍰各1,100萬元、丑○○罰鍰500萬元、辛○○及乙○○罰鍰各300萬元、庚○○、張崑宗、子○○、陳燦鴻、寅○○、己○○、黃素月、黃譁栗、趙秦豪、丙○○、張維智罰鍰各100萬元，並以完美公司及超哈網公司違反公平交易法第23條規定之行為情節重大，命應自處分書送達之次日起歇業，渠等不服，提起訴願，經行政院於92年5月22日以院臺訴字第0920085515號決定書決定訴願駁回，經提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院於93年12月29日以92年度訴字第3335號、第3367號、第3463號判決原告之訴駁回及經最高行法院於95年10月31日以95年度訴字第1755號判決上訴駁回確定，此有公平會91年10月21日公處字第091170號處分書（見91年度偵字第20307號卷一第63頁至第104頁）、行政院92年5月22日院臺訴字第0920085515號決定書（見91年度偵字第20307號卷二第41頁至第60頁）、臺北高等行政法院93年12月29日92年度訴字第3335號、第3367號、第3463號判決（見原審卷二第114頁至第134頁）、最高行法院95年10月31日95年度訴字第1755號判決（見本院上訴審卷二第118頁至第127頁）附卷可憑。依上開處分書、決定書、行政法院判決認定結果，亦認為：證人丁○○於公平會調查時，亦自承因壬○○有為林鬱公司推銷庫存書之構想，且規劃以傳銷方式銷售庫存書予會員，乃同意其以林鬱臺中分公司名義執行多層次傳銷活動業務，並同意會員因購買加盟網站卡所繳付之款項，匯入該分公司設於彰化銀行水湳分行前開帳號等語，復參諸丁○○每月均有至臺中門市部視察，並曾參加傳銷會員於苗栗縣香格里拉之說明會及完美公司之開幕餐會等情以觀，均足證林鬱公司之實際負責人丁○○雖未參與超哈網加盟網站之組織或傳銷業務，然早已知悉壬○○從事加盟網站卡推廣、銷售之多層次傳銷活動，並已同意壬○○以林鬱公司名義從事前開加盟網站多層次傳銷業務，林鬱公司與完美公司、超哈網公司均為從事前開超哈網加盟網站之多層次傳銷事業，而於不同階段陸續參與實施前開多層次傳銷業務，並認丁○○翻異前詞聲稱前開超哈網網站一開始即以完美公司及超哈網公司名義銷售，只是借用林鬱臺中分公司之場地及帳號等語，純為事後避究之詞，並不足採。經核此與本院上開認定相同。
⒍復按95年5月24日修正前（下稱修正前）商業會計法第71條
第1款之不實填製會計憑證、記入帳冊罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。又修正前商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」（修正後規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」）。公司法第8條規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內；至於97年1月19日修正公布前商業登記法第9條（修正後係第10條）規定之商業負責人，則與公司組織之商業負責人無關。又公司組織主辦會計人員之任免，在股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之；在有限公司須有全體股東過半數同意；在無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。前項主辦會計人員之任免，公司章程有較高規定者，從其規定。修正前商業會計法第5條第2項、第3項分別定有明文。被告壬○○雖有實際參與林鬱臺中分公司之業務經營，並非即為公司法第8條規定之商業負責人；被告癸○○實際處理林鬱臺中分公司之財務事務，尚非即為依商業會計法第5條第2項、第3項規定，任免之主辦會計人員，自不得認定係修正前商業會計法第71條第1款所稱商業負責人或主辦會計人員。
⒎綜上所述，被告壬○○、癸○○就其等被訴背信及違反商業
會計法等犯行所為之上開辯解，尚堪採信。本件公訴人就被告壬○○、癸○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款之罪嫌所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切證據，足以證明被告壬○○、癸○○確應負此部分罪責，被告壬○○、癸○○此部分被訴之犯行尚屬不能證明，惟因公訴人認此與上開經起訴判決有罪之違反公平交易法部分之犯行，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認為被告壬○○、癸○○上開犯行事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑事訴訟法第288條第3項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。又檢察官之起訴書，雖已依同法第264條第2項第2款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第164條或第165條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴及併辦之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）」一語取代（見原審卷三第159頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（最高法院96年度台上字第2058號判決、96年度台上字第2060號判決要旨參照）。㈡並無積極證據足資證明被告壬○○、癸○○確有公訴人所指背信及違反商業會計法等犯行，已如前述，原審未予詳查而論予被告壬○○、癸○○先後多次背信及先後多次以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊等犯行及認該兩犯行與其上開所犯公司法及公平交易法部分之犯行，有方法、目的之牽連犯之裁判上一罪關係，自有未合。㈢原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日起施行，被告壬○○、癸○○上開犯罪時間均在96年4月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽。被告壬○○、癸○○上訴否認有背信及違反商業會計法之犯行，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告壬○○、癸○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告壬○○、癸○○前此均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告（壬○○、癸○○）前案紀錄表在卷可憑（見本院更一審卷一第7頁至第11頁），素行良好，其等在完美世界公司、超哈網公司未經設立登記，即以上開公司名義經營業務，且共同違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定，其等犯罪之動機、目的、使用之傳銷手法、所參與犯罪之程度、傳銷之規模、所領取獎金數額、參與之時間、渠等職務之高低、多層次傳銷、決策及執行輕重有別、犯罪所生危害、對社會正常經濟活動造成之影響及犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，又被告壬○○、癸○○犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑2分之1，並就被告癸○○部分，依同條例第9條及修正前刑法第41條第1項之規定，併諭知易科罰金之折算標準。至於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官94年度偵字第10616號就被告壬○○違反公平交易法移送併辦部分，核與本件係同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條第2項前段，公平交易法第35條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第28條、第55條後段（修正前）、第41條第1項前段（修正前），修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
被告壬○○、癸○○均不得上訴。
檢察官得於10日內上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 99 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
公平交易法第23條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理巿價者，不得為之。公平交易法第35條第2項：
違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。