臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第103號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
丁○○共 同選任辯護人 張智宏律師上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度訴字第197號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第3328號），提起上訴判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑壹月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。丙○○緩刑貳年。
事 實
一、丁○○係設在苗栗縣苗栗市○○路○○號苗栗房屋仲介公司（以下稱苗栗房屋）之負責人，丙○○則係附屬該公司之代書。於民國（下同）93年5月間，丁○○、丙○○受甲○○之委託，代為出售甲○○所有坐落苗栗縣苗栗市○○段1200地號土地，及甲○○之母俞張海妹所有坐落同段1199地號土地，為受他人委任處理事務之人，嗣該二筆土地，經以每坪新台幣（下同）4萬7000元價格，賣予己○○後，再受己○○之委託，以每坪5萬元之價格，代為轉售上開二筆土地予庚○○。惟因庚○○未具自耕農身分，依當時法令無法辦理過戶登記，庚○○本不願購買，丁○○為確保土地仲介能夠成功，乃向庚○○表示可將土地先登記在有自耕能力之人名下，庚○○為避免其所繳交之訂金遭沒收，遂同意將土地登記在其妹蘇紹美名義下。丁○○明知甲○○、俞張海妹與庚○○並無債權債務關係，且俞張海妹、甲○○與蘇紹美並無土地買賣關係，並未授權或同意其將上開二筆土地設定抵押予庚○○及過戶給蘇紹美，竟與丙○○為能多收取轉賣一次之土地仲介費及代書費用，乃共同基於意圖為自己不法之利益，及行使偽造私文書及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，於83年5月25日，由丁○○指使丙○○利用甲○○所交付其與俞張海妹之印鑑章各一枚、國民身分證影本及印鑑證明等物，以盜蓋俞張海妹、甲○○之印鑑章於土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書上之方式，接續偽造甲○○、俞張海妹名義之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等私文書，表示俞張海妹、甲○○本人同意將上開二筆土地共同設定500萬元之抵押權（起訴書誤載為最高限額抵押權，應予更正）予庚○○；復由丙○○持上開偽造之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，向苗栗縣苗栗地政事務所承辦之公務員提出而行使之，使僅有形式審查權不知情之地政事務所承辦公務員，將俞張海妹、甲○○同意以上開二筆土地設定抵押登記予庚○○之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上。再於83年6月20日，由丙○○利用甲○○所交付其與俞張海妹之印鑑章各一枚、國民身分證影本及印鑑證明書等物，以盜蓋俞張海妹、甲○○之印鑑章於土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上之方式，接續偽造甲○○、俞張海妹名義之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等私文書，表示俞張海妹、甲○○本人同意將上開二筆土地移轉登記予蘇紹美；復由丙○○持上開偽造之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權所有權移轉契約書，向苗栗縣苗栗地政事務所承辦之公務員提出而行使之，使僅有形式審查權不知情之地政事務所承辦公務員，將俞張海妹、甲○○同意將上開二筆土地所有權移轉登記予蘇紹美之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，均足生損害於俞張海妹、甲○○及地政機關對於土地他項權利審核管理之正確性。
二、案經甲○○訴由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官發交苗栗縣警察局苗栗分局調查後，報請同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人等對於該等證人之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，依上開規定，本件證人等於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○、黃敏慧，對於上開犯罪事實，均於本院審理中坦承不諱。核與告訴人甲○○之指述及證述、證人庚○○於警詢、偵查及原審證述：蘇紹美完全沒有出面，只是跟她借身分證、印章辦過戶，伊與原地主甲○○、俞張海妹不認識，也沒有簽買賣契約，伊不知道該兩筆土地設定抵押500萬元，且債務人為甲○○及俞張海妹，是91年11月份甲○○持該兩筆土地登記謄本來找伊時伊才知道；伊也不知道為什麼要辦理抵押權登記手續；當時伊與甲○○等人沒有債權債務的關係，伊沒有叫苗栗房屋的人把這些土地的抵押權先設定給伊；事後沒有拿到抵押權狀等語（見發查續卷第32頁、偵查卷第18頁反面、42頁、原審卷第120頁）。證人辛○○於警詢、偵查及原審證述：該兩筆土地是以每坪5萬元成交；本件土地是伊處理，伊不知道土地上庚○○是抵押權利人，伊沒有要求苗栗房屋的人員要先設定抵押權；沒有要求苗栗房屋幫伊辦理抵押權、土地價款開支票交給仲介公司，苗栗房屋沒有把抵押權他項權利證明書給伊等語（見發查續卷第33頁反面、偵查卷第48、49頁、原審卷第124、125、127頁）。證人蘇紹美於警詢時證述：伊哥哥身分不符合，所以才借用伊的名義購買辦理過戶，伊不認識原地主甲○○、俞張海妹等語（見發查續卷第第34頁反面）。證人戊○○於警詢時證述：伊有承辦己○○將本件兩筆土地出售與庚○○之買賣契約書，當時以5萬元成交，伊與庚○○之妻辛○○簽訂買賣契約書；伊當時沒有議定辦理抵押權為保障及擔保，伊和庚○○簽訂之買賣契約書之出賣人應該是己○○才對等語（見發查續卷第37頁反面、偵查卷第20頁反面）。證人己○○於偵查中證述：轉賣給何人不清楚，因為伊是投資者，本件土地的過戶及設定抵押伊沒有參與，這些事情伊都不知道等語（見偵查卷第36頁）。並有土地登記簿謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物所有權移轉契約書、苗栗縣苗栗地政事務所土地登記案件補正通知書、甲○○、俞張海妹國民身分證、印鑑證明、買賣契約書（均影本）等在卷足憑（見發查卷第5頁至第31頁、原審卷第42至44頁）。而被告丁○○係苗栗房屋仲之負責人，丙○○則係附屬該公司之代書，均受甲○○、俞張海妹委任處理出售上開二筆土地，係為他人處理事務之人，竟為圖得仲介費及代書費，而偽造甲○○、俞張海妹之土地登記資料等文書，持向地政機關，辦理虛偽之抵押權設定登記及所有權移轉登記，並得到不法利益，其二人均有背信之犯意及行為，至為明顯。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
二、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上之修正，僅明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，並無實質修正。
㈡修正前刑法關於連續犯之規定，係論以一罪，但得加重其刑
至二分之一，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，如依數罪併罰之結果，對行為人並無較有利之情形，應以修正前之規定，有利於行為人。
㈢修正後刑法第55條刪除關於牽連犯之規定，如依數罪併罰之
結果，對行為人並無較有利之情形，應以修正前之規定，有利於行為人。
㈣刑法關於罰金刑之規定，修正後刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」經依規定折算及換算新台幣之後，比較修正前後罰金之規定，應以修正前罰金之最低度有利於行為人。
㈤刑法關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1項前段
、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算後，為新臺幣三百元、六百元、九百元，而修正後刑法第41條第1項前段，規定為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於行為人。
㈤被告等行為後法律有變更，經綜合比較後，應適用較有利於被告之行為時即修正前之規定處斷。
三、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪。被告等所犯上開各罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等在土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物所有權移轉契約書上盜蓋甲○○、俞張海妹之印鑑章，偽造完成上開私文書後復持以行使，渠等盜用印章之行為，係偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等多次行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，均時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。被告等所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重處斷。公訴意旨雖未敘及上開土地所有權移轉登記部分之犯行，然此部分與已起訴部分有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告等犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未及審酌被告等關於土地所有權移轉登記部分之犯行，尚有未合，既經上訴，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○係仲介公司之負責人及代書，為賺取轉賣系爭二筆土地之仲介費及代書費之不法利益，竟蒙蔽告訴人甲○○及俞張海妹設定不實之抵押權，並為虛偽之所有權移轉登記，行為自屬不當。惟念其二人係因一時貪念，以致犯罪，於本院審理中，已經坦承不諱，深表悔悟，並與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，告訴人已表示不願追究之意，及其二人之之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑及減得之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。末查被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院審酌上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議，適用修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。而被告丁○○於93年間犯侵占罪，經本院以96年度上易字第700號判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定，於96年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其曾受有期徒刑之宣告，經執行完畢後，尚未逾五年，不符合緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法笫2條第1項、第28條、第74條第1項第1款、刑法第216條、210條、第214條、第342條第1項、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
刑事刑十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通法 官 郭 同 奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 98 年 8 月 12 日附錄論罪科刑法條刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。